Arbeitshinweise zu § 7 SGB II

Leistungsberechtigung von Unionsbürgern


1. Allgemeines

Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, als Selbstständige oder mit einem Dauer-
aufenthaltsrecht nach § 4a des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) in Deutschland
aufhalten, haben grundsätzlich einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Dies
gilt ebenso für Familienangehörige im Sinne des § 3 Absatz 2 FreizügG/EU der genann-
ten Personen.

Arbeitnehmer sind nach § 2 Absatz 2 Nr. 1 FreizügG/EU gemeinschaftsrechtlich freizü-
gigkeitsberechtigt. Für Selbstständige ergibt sich die Freizügigkeit aus § 2 Absatz 2 Nr. 2
FreizügG/EU.

Nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt die Freizügigkeit als Arbeitnehmer
bzw. Selbstständiger bestehen, wenn nach mehr als einem Jahr Tätigkeit entweder un-
freiwillige Arbeitslosigkeit eintritt oder die selbstständige Tätigkeit aus nicht selbstver-
schuldeten Gründen aufgegeben wird. Wurde die abhängige Beschäftigung oder die
selbstständige Tätigkeit vor der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit weniger als ein Jahr aus-
geübt, bleibt das Freizügigkeitsrecht für sechs Monate bestehen (§ 2 Absatz 3 Satz 2
FreizügG/EU i. V. m. Ziffer 2.3.1.2 der Verwaltungsvorschriften zum FreizügG/EU).

Nach Ablauf von kurzfristigen Zeitverträgen (Vertragsdauer bis zu drei Monate) liegt in
der Regel keine unfreiwillige Arbeitslosigkeit vor, sodass die Fiktion des § 2 Absatz 3
Satz 2 FreizügG/EU nicht greift. Da das Ende der Beschäftigung in diesen Fällen bereits
bei Vertragsabschluss absehbar war, kann nicht von einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit
ausgegangen werden.


2. Arbeitnehmereigenschaft / Begriff der selbstständigen Tätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist als Arbeitnehmer jede Per-
son anzusehen, die eine tatsächliche und echte, nicht nur völlig untergeordnete oder
unwesentliche Tätigkeit ausübt. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses be-
steht dabei darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach
dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält1.

Der Arbeitnehmerbegriff ist weit auszulegen. Es muss sich allerdings um eine ernsthafte
Tätigkeit handeln, die eine Teilnahme am Wirtschaftsleben nach sich zieht. Eine gering-
fügige Beschäftigung nach § 8 Absatz 1 Nr. 1 SGB IV reicht aus, um die Arbeitnehmerei-
genschaft zu begründen. Es ist nicht erforderlich, dass durch die Beschäftigung das Exis-
tenzminimum gedeckt wird.



1
    EuGH, Urteil vom 04.02.2010 - Rs. C-14/09

-2-

Die Beurteilung, ob eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, ist immer einzelfallbezogen
vorzunehmen. Beurteilungskriterien sind in erster Linie das Vorliegen eines Arbeitsver-
trages, die wöchentliche Arbeitszeit sowie die Entlohnung. Bei der wöchentlichen Arbeits-
zeit hat sich in der Rechtsprechung ein Richtwert von 10-12 Stunden herauskristallisiert,
um eine Arbeitnehmereigenschaft zu begründen. In dem o. g. Urteil hat der EuGH aber
bereits eine wöchentliche Arbeitszeit von 5,5 Stunden bei einem Gehalt von 175,- € mo-
natlich als ausreichend angesehen.

Jeder Arbeitnehmer, der für einen längeren Zeitraum als einen Monat eingestellt wird,
hat nach § 2 Absatz 1 des Nachweisgesetzes (NachwG) einen Anspruch darauf, dass der
Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn der Tätigkeit die wesentlichen Ver-
tragsbedingungen schriftlich niederlegt und dem Arbeitnehmer aushändigt. Der Min-
destinhalt dieser Niederschrift ergibt sich aus § 2 Absatz 1 Satz 2 NachwG. Eine Nieder-
schrift ist nicht erforderlich, wenn ein Arbeitsvertrag vorliegt und dieser die erforderli-
chen Angaben enthält.
Falls sich ein Unionsbürger auf die Arbeitnehmereigenschaft beruft, ohne dass ein Ar-
beitsvertrag vorgelegt wird, sollte vom Antragsteller eine Bescheinigung nach § 2
NachwG angefordert werden. Das gleiche gilt, wenn zwar ein Arbeitsvertrag vorliegt,
dieser aber nicht den Mindestanforderungen des § 2 NachwG genügt. Ein Vordruck mit
den erforderlichen Angaben ist in SharePoint hinterlegt.

Eine selbstständige Tätigkeit ist gegeben, wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbe-
stimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung tatsächlich ausgeübt wird2. Die reine Ge-
werbeanmeldung ist nicht ausreichend. Auch bei einer selbstständigen Tätigkeit ist es
nicht Voraussetzung, dass der Gewinn das Existenzminimum deckt. Es muss aber eine
ernstzunehmende Gewinnerzielungsabsicht vorliegen.


3. Leistungsausschluss nach § 7 Absatz 1 Satz 2 SGB II

Unionsbürger sind grundsätzlich während der ersten drei Monate ihres Aufenthaltes nach
§ 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Dies gilt
jedoch nicht für Arbeitnehmer oder Selbstständige und für Personen, die nach § 2 Absatz
3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind sowie deren Familienangehörigen. Auch Fa-
milienangehörige von Deutschen sind nicht vom Leistungsausschluss betroffen3.

Der Zeitpunkt der Einreise ist im Rahmen der Antragsbearbeitung zu prüfen. Zum Nach-
weis des Einreisedatums sollten eine Anmeldebescheinigung oder andere geeignete Do-
kumente, wie z. B. ein Mietvertrag, angefordert werden. Ansonsten sind mangels sonsti-
ger Nachweismöglichkeiten zunächst die Angaben der antragstellenden Person maßgeb-
lich, soweit daran keine ernsthaften Zweifel bestehen.

Nach Ablauf von drei Monaten sind nach § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 solche Unionsbürger
vom Leistungsausschluss umfasst, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der
Arbeitssuche ergibt. Auch hier gilt, dass der Leistungsausschluss nicht für Familienange-
hörige von Deutschen greift, da deren Aufenthaltszweck (auch) die Familienzusammen-
führung ist.



2
    BSG, Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R
3
    BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 37/12 R

-3-

Voraussetzung für den Leistungsausschluss ist die positive Feststellung, dass sich das
Aufenthaltsrecht allein auf den Zweck der Arbeitssuche stützt. Dabei ist zu prüfen, ob im
Zeitpunkt der Antragstellung ein vom Zweck der Arbeitssuche unabhängiges Aufenthalts-
recht besteht4.

Das FreizügG/EU wurde mit Wirkung vom 09.12.2014 geändert. Nach der neuen Nr. 1a
des § 2 Absatz 2 sind Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhalten, für bis zu sechs
Monate freizügigkeitsberechtigt und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können,
dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden.

Kann das Freizügigkeitsrecht zur Arbeitssuche nicht festgestellt werden, und liegt auch
sonst kein Freizügigkeitsrecht oder über § 11 Absatz 1 Satz 11 FreizügG/EU abgeleitetes
Aufenthaltsrecht vor, besteht kein materielles Aufenthaltsrecht. Der Leistungsausschluss
des § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wird nach dem Willen des Gesetzgebers dahinge-
hend ausgelegt, dass er auch für diesen Personenkreis gilt5. Die Bewilligung von SGB II-
Leistungen ist dann aufgrund des Leistungsausschlusses abzulehnen. Ein Prüfschema für
die Leistungsberechtigung von Unionsbürger ist der Anlage zu entnehmen.

Die Rechtsfrage, ob der Leistungsausschluss für arbeitsuchende Unionsbürger mit dem
Europarecht vereinbar ist, ist derzeit beim BSG in mehreren Verfahren anhängig6.

Wird im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine vorläufige Leistungsverpflichtung aus-
gesprochen, sollten bei einem Folgeantrag zur Vermeidung eines weiteren Verfahrens
unter Hinweis auf § 40 Absatz 2 Nr. 1 SGB II i. V. m. § 328 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 SGB
III (beim BSG anhängige Rechtsfrage von entscheidungserheblicher Bedeutung) die vom
Gericht zugesprochenen Leistungen weiterhin vorläufig bewilligt werden, sofern die sons-
tigen Voraussetzungen vorliegen.


4. Liste der EU-/EWR-Staaten

Unionsbürger nach § 1 FreizügG/EU sind Staatsangehörige aus:

Belgien                           Italien                            Portugal
Bulgarien                         Kroatien                           Rumänien
Dänemark                          Lettland                           Schweden
Estland                           Litauen                            Slowakei
Finnland                          Luxemburg                          Slowenien
Frankreich                        Malta                              Spanien
Griechenland                      Niederlande                        Tschechien
Großbritannien                    Österreich*                        Ungarn
Irland                            Polen                              Zypern

Staatsangehörige aus den EWR-Staaten sind gem. § 12 FreizügG/EU Unionsbürgern
gleichgestellt. EWR-Mitgliedstaaten sind:

Island                            Liechtenstein                      Norwegen

4
  BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R
5
  LSG NRW, Beschlüsse vom 03.12.2014 - L 2 AS 1623/14 B ER und 09.01.2015 - L 12 AS 2209/14 B ER
6
  B 4 AS 59/13 R, B 4 AS 24/14 R, B 14 AS 51/13 R, B 14 AS 15/14 R, B 14 AS 18/14 R, B 14 AS 33/14 R
(Stand 07.04.2015)

-4-

Staatsangehörige aus der Schweiz sind wie Unionsbürger zu behandeln.

*Mit Österreich wurde am 17.01.1966 ein bilaterales Fürsorgeabkommen abgeschlos-
sen. Nach Artikel 2 dieses Abkommens erhalten österreichische Staatsangehörige in der
Bundesrepublik Fürsorgeleistungen in gleicher Weise, in gleichem Umfang und unter den
gleichen Bedingungen wie deutsche Staatsangehörige. Der Begriff „Fürsorge“ umfasst
dabei nach Artikel 1 Ziffer 4 des Abkommens alle gesetzlich begründeten öffentlichen
Mittel zur Deckung und Sicherung des Lebensbedarfes für Personen, die keine andere
Voraussetzung als die der Hilfsbedürftigkeit zu erfüllen haben. Da bei der Grundsiche-
rung für Arbeitsuchende als weitere Voraussetzung aber u. a. auch die Erwerbsfähigkeit
gegeben sein muss, fallen Leistungen nach dem SGB II nicht unter den Fürsorgebegriff
des vg. Abkommens7. Dies bedeutet, dass der Leistungsausschluss nach § 7 Absatz 1
Satz 2 grundsätzlich auch auf österreichische Staatsangehörige anzuwenden ist.


5. Praxistipps

a) Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft:

   § 7 Absatz 1 SGB IV: Ist die Tätigkeit weisungsgebunden? Liegt eine Eingliederung in
    die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vor (z. B. hinsichtlich Vertretungsrege-
    lungen oder Arbeitszeitgestaltung)?
   Hat die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Wert?
   Wurde ein Arbeitsvertrag abgeschlossen? Enthält dieser Regelungen zum Urlaubsan-
    spruch, zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall etc.?
   Wie hoch ist die wöchentliche Arbeitszeit?
   Wie hoch ist das Einkommen?
   Liegt eine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. bei geringfügig Beschäftigten zur
    Minijobzentrale vor?

Folgende Nachweise sollten von der antragstellenden Person mindestens angefordert
werden:

       -   Arbeitsvertrag bzw. Bescheinigung nach § 2 NachwG (s. o. unter Ziffer 2.)
       -   Lohnabrechnung(en)
       -   Nachweis über tatsächlichen Bezug des Arbeitslohns
       -   Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. Minijobzentrale


b) Prüfung einer selbstständigen Tätigkeit:

   Wird die selbstständige Tätigkeit tatsächlich ausgeübt und liegt eine ernstzunehmen-
    de Gewinnerzielungsabsicht vor?
   In welchem zeitlichen Umfang wird die selbstständige Tätigkeit ausgeübt?
   Handelt es sich um eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit? Seit wann wird die Tätig-
    keit ausgeübt und welche Gewinne wurden bislang erzielt?

7
 LSG NRW, Urteil vom 22.06.2010 - L 1 AS 36/08 und LSG Berlin-Brb., Beschluss vom 16.08.2013 - L 5 AS
2112/13 B ER

-5-

   Liegt eine Gewerbeanmeldung vor? Seit wann?
   Liegt eine Steuernummer vor? Seit wann?
   Wie ist die Tätigkeit organisiert (z. B. hinsichtlich Buchhaltung, Rechnungslegung,
    Mahnungswesen etc.)?

Welche Unterlagen zum Nachweis einer selbstständigen Tätigkeit erforderlich sind, muss
im Einzelfall entschieden werden.


c) Beispiele aus der Rechtsprechung für einzelne Tätigkeiten:

   Straßenmusik
    SG Duisburg, 30.01.2013, S 38 AS 2303/13 ER: Straßenmusik ist als Kunst anzuse-
    hen und kann daher eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstellen.
    LSG Berlin-Brandenburg, 05.03.2012, L 29 AS 414/12 B ER: Da weder Gewerbeer-
    laubnis noch Steuernummer beantragt wurden, handelt es sich bei der Tätigkeit als
    Straßenmusiker nicht um eine rechtmäßige selbstständige Tätigkeit.

   Verkauf von Obdachlosenzeitungen
    LSG NRW, 10.10.2013, L 19 AS 129/13: Der Verkauf von Obdachlosenzeitungen be-
    gründet weder die Eigenschaft als Arbeitnehmer noch handelt es sich um eine selbst-
    ständige Tätigkeit.
    LSG Hessen, 14.10.2009, L 7 AS 166/09 B ER: Bei der mit dem Verkauf der Obdach-
    losenzeitung verbundenen Tätigkeit handelt es sich weder um eine Erwerbstätigkeit
    im Sinne einer Beschäftigung noch um eine selbstständige Tätigkeit zur Erbringung
    von Dienstleistungen.

   Straßenprostitution
    LSG NRW, 20.08.2012, L 12 AS 531/12 B ER: Die von der Betroffenen vorgetragene
    Ausübung der Prostitution begründet keine Arbeitnehmereigenschaft, da hierzu nichts
    belegt wurde, und stellt auch keine (legale) selbstständige Tätigkeit dar, da keine
    melderechtliche Erfassung erfolgte.
    LSG NRW, 02.07.2012, L 19 AS 1071/12 B ER: Die Ausübung der Straßenprostitution
    kann ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Absatz 2 Nr. 3 FreizügG/EU begründen; die Tätig-
    keit wurde durch die Bescheinigung einer Streetworkerin sowie der Abgabe einer
    Steuererklärung mit Jahreseinkünften von 8.400,- € hinreichend glaubhaft gemacht.

   Flaschensammeln
    SG Duisburg, 30.01.2013, S 38 AS 2303/13 ER: Beim Flaschensammeln handelt es
    sich nicht um eine selbstständige Erwerbstätigkeit, sondern vielmehr um eine reine
    Sammeltätigkeit.
    LSG Berlin-Brandenburg, 09.09.2010, L 10 AS 1023/10 B ER: Beim Sammeln von
    Pfandflaschen handelt es sich bereits begrifflich nicht um eine selbstständige Er-
    werbstätigkeit; es fehlt an der Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Dritten
    auf vertraglicher Basis.

-6-

Leistungsberechtigung von Drittstaatsangehörigen, die eine
Wohnsitzauflage im Aufenthaltstitel haben

Sofern ein Ausländer einen Aufenthaltstitel mit einer vollziehbaren Wohnsitzauflage für
einen anderen Kreis bzw. eine andere Stadt oder Gemeinde hat, ist ein Leistungsantrag
mit dem Hinweis auf die Wohnsitzauflage und damit fehlender örtlicher Zuständigkeit
abzulehnen (siehe hierzu LSG NRW, Beschluss vom 25.04.2013 - L 2 AS 454/13 B ER).
Dies gilt nicht, wenn die Wohnsitzauflage noch nicht vollziehbar ist.

Eine Wohnsitzauflage kann mit der Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht ange-
fochten werden. Es obliegt der antragstellenden Person, die Nichtvollziehbarkeit der
Wohnsitzauflage nachzuweisen (z. B. durch eine Bestätigung der zuständigen Ausländer-
behörde). Im Zweifel sollte mit der zuständigen Ausländerbehörde Rücksprache gehalten
werden.

In jedem Fall ist ein im Rahmen der Antragsbearbeitung bekannt gewordener Verstoß
gegen die Wohnsitzauflage gem. § 87 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG i. V. m. § 71 Ab-
satz 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X der zuständigen Ausländerbehörde zu melden.

-7-

Anlage: Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen bei Unionsbürgern


    1. Bisheriger Aufenthalt in Deutschland unter 3 Monaten?        ja  weiter bei 2.
                                                                    nein  weiter bei 5.


    2. Arbeitnehmer/in oder Selbstständige/r?                       ja  ALG II1
                                                                    nein  weiter bei 3.

    3. Freizügigkeitsrecht nach § 2 Absatz 3 FreizügG/EU?           ja  ALG II1,2
                                                                    nein  weiter bei 4.

    4. Familienangehörige/r einer unter Ziffer 2. und 3.            ja  ALG II/SozG1,3
       genannten Person oder eines/einer Deutschen?                 nein  Ablehnung4,6


    5. Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU?                 ja  ALG II1
       (5 Jahre ständiger rechtmäßiger Aufenthalt)                  nein  weiter bei 6.

    6. Arbeitnehmer/in oder Selbstständige/r?                       ja  ALG II1
                                                                    nein  weiter bei 7.

    7. Freizügigkeitsrecht nach § 2 Absatz 3 FreizügG/EU?           ja  ALG II1,2
                                                                    nein  weiter bei 8.

    8. Ergibt sich das Aufenthaltsrecht (auch) aus einem            ja  ALG II1
       anderen Zweck als dem der Arbeitssuche?                      nein  weiter bei 9.

    9. Familienangehörige/r einer unter Ziffer 5. - 8.              ja  ALG II/SozG1,3
       genannten Person oder eines/einer Deutschen?                 nein  Ablehnung5,6




1
    soweit die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind
2
    ggf. Leistungsanspruch nur für 6 Monate (bei weniger als einem Jahr Beschäftigung)
3
 leitet sich das Freizügigkeitsrecht von einem Unionsbürger ab, ist es an das Stamm-
recht dieser Person gekoppelt; für Familienangehörige von Deutschen gelten die Leis-
tungsausschlüsse des § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II nicht (BSG, Urteile vom
30.01.2013, B 4 37/12 R und B 4 AS 54/12 R)
4
    für die ersten 3 Monate des Aufenthaltes gem. § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II
5
    gem. § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II