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"content": "Wissenschaftliche Dienste Sachstand Seite 3 WD 6 - 3000 - 050/18 Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung 4 2. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen 4 3. Besonderheiten bei Menschen mit Behinderungen 6 4. Fazit 6",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Sachstand Seite 4 WD 6 - 3000 - 050/18 1. Einleitung Der Sachstand beschäftigt sich mit der Fragestellung, inwieweit das neu eingeführte Verlangen eines ärztlichen Attests für die Zertifizierung als Sachverständiger zum Prüfen elektrischer Anla- 1 gen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstößt, wenn aufgrund einer Behin- derung die geforderten körperlichen Anforderungen an eine solche Tätigkeit möglicherweise nicht vorliegen. Vom Anwendungsbereich des AGG an sich ausgenommen sind Selbständige und Organmitglie- der. Nach § 6 Abs. 3 AGG gilt das Gesetz jedoch auch für diese Personengruppe, sofern es sich 2 um den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg handelt. Das AGG ist auf die öffentliche Bestellung von Sachverständigen anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass die selbstständige berufliche Tätigkeit als Sachverständiger auch ohne eine öffent- liche Bestellung ausgeübt werden kann, so dass es sich im Hinblick auf das Grundrecht der Be- rufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz - GG) nicht um eine Regelung der Berufswahl, sondern 3 der Berufsausübung handelt. 2. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen Die Vorschrift § 8 AGG, die Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG und 2000/78/EG und Arti- kel 2 Abs. 6 der Richtlinie 76/207/EWG umsetzt, regelt die zulässige unterschiedliche Behand- lung wegen beruflicher Anforderungen. Eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG) ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Die gesetzliche Einschränkung auf „wesentliche“ Anforderungen soll eine gewisse Erheblich- keitsschwelle statuieren. Hierbei ist ein Vergleich erforderlich zwischen dem gesamten Aufga- benbereich, der dem Beschäftigten zugewiesen werden soll, und dem Teilbereich, den er auf Grund seiner Benachteiligung nicht ordnungsgemäß ausüben kann. Der Vergleich muss zeigen, dass die wesentlichen Anforderungen einen erheblichen Teil des gesamten dem Beschäftigten übertragenen Aufgabenfeldes ausmachen. Welche beruflichen Anforderungen im Einzelfall we- sentlich sind, hängt von der auszuübenden Tätigkeit ab. Als allgemeiner Maßstab dürfte gelten, 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 3. April 2013 (BGBl. I S. 610) geändert worden ist. 2 Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Januar 2011 – 8 C 45.09, Rn. 23. 3 BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2012 - 8 C 24/11, Rn. 12.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Sachstand Seite 5 WD 6 - 3000 - 050/18 dass zumindest solche Anforderungen, die das jeweilige Berufsbild prägen bzw. derentwegen der 4 Arbeitgeber den betreffenden Arbeitsplatz geschaffen hat, als wesentlich einzustufen sind. So ist etwa die entscheidende berufliche Anforderung an einen Sachverständigen seine jeweilige besondere Sach- und Fachkunde. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat sich in drei aktu- 5 ellen Urteilen mit der Höchstaltersgrenze für Sachverständige befasst. Das Gericht betont dabei auch die ggf. erforderliche Notwendigkeit einer geistigen und körperlichen Leistungsfähigkeit. Ob die persönlichen Bestellungsvoraussetzungen insbesondere hinsichtlich der besonderen Sach- und Fachkunde sowie der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit bei einem Bewer- ber erfüllt sind, habe die Bestellungsbehörde nach Maßgabe der dafür einschlägigen Rechtsvor- 6 schriften im konkreten Einzelfall zu prüfen und zu entscheiden Bei den beruflichen Anforderungen eines zu besetzenden Arbeitsplatzes kommt auch darauf an, welche unternehmerischen Zwecke und Konzepte der Arbeitgeber durch die Einrichtung des Ar- beitsplatzes verwirklichen will. Zur Erreichung seiner unternehmerischen Zwecke kann der Ar- beitgeber ein Anforderungsprofil für den Arbeitsplatz erstellen. Nach den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bedeute dies aber nicht, dass der Arbeitgeber als Einstellungsbedin- gung bzw. Bedingung für den Arbeitsplatz lediglich das Vorhandensein bzw. Fehlen eines in § 1 AGG genannten Grundes verlangen darf. Entscheidend sei, ob die Arbeiten, die auf dem kon- kreten Arbeitsplatz zu erbringen sind, das Merkmal erfordern, damit durch die von dem Arbeit- nehmer erbrachten Arbeiten der unternehmerische Zweck verwirklicht werden kann. Insofern könnten auch Beziehungen zu Dritten ausschlaggebend sein für die Beurteilung, ob ein Merkmal im Sinne des § 1 AGG notwendig ist, um die Tätigkeit ordnungsgemäß erbringen zu können. Die Verfolgung unternehmerischer Zwecke könnten nämlich nicht losgelöst von solchen Beziehun- gen, zum Beispiel zu Kunden oder Personen, denen gegenüber bestimmte Leistungen zu erbrin- 7 gen sind, betrachtet werden. Die Notwendigkeit physischer Gesundheit kann etwa für die Einstellung eines Bademeisters ei- nen rechtmäßigen Zweck darstellen, wenn die Tätigkeit einen jederzeitigen Rettungseinsatz von 8 Badegästen erfordert. „Das Merkmal der Angemessenheit der beruflichen Anforderung verlangt, dass eine Verhältnis- mäßigkeitsprüfung zwischen dem vom Arbeitgeber angestrebten unternehmerischen Zweck ei- nerseits und den dadurch entstehenden Nachteilen für den Beschäftigten andererseits vorzuneh- men ist. Dabei sind auf Seiten des Beschäftigten insbesondere dessen Grundrechte und der in § 1 AGG verankerte Gleichbehandlungsschutz zu berücksichtigen. Auf Arbeitgeberseite wird vor 4 Thüsing, Gregor (2015), Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 8 AGG, Rn. 9. 5 BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 8 C 45.09, BVerwG, Urteil vom 01. Februar 2012 – 8 C 24/11, BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2016 – 10 C 2/15. 6 BVerwG, Urteil vom 01. Februar 2012 – 8 C 24/11, Rn. 21. 7 BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 39. 8 Güttler, Sina/Sievers, Jochen (2017) in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 8 AGG, Rn. 16.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Sachstand Seite 6 WD 6 - 3000 - 050/18 allem dessen unternehmerische Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG), Art. 12 9 Abs. 1 GG und Art. 14 GG geschützt.“ 3. Besonderheiten bei Menschen mit Behinderungen „Rechtfertigungen für Ungleichbehandlungen aufgrund von Behinderungen spielen insbesondere dort eine Rolle, wo die berufliche Tätigkeit eine uneingeschränkte Gesundheit erfordert, etwa weil besondere physische Kräfte oder geistige Fähigkeiten für die Verrichtung bestimmter Arbei- ten notwendig sind. Rechtfertigungen kommen ohnehin nur insofern in Betracht, als der Arbeit- geber angemessene Vorkehrungen getroffen hat, um die konkrete Beeinträchtigung durch die Be- hinderung am Arbeitsplatz auszugleichen. Erst wenn entsprechende Vorkehrungen finanziell nicht mehr angemessen sind, kann sich der Arbeitgeber auch ohne solche Vorkehrungen auf die zulässige berufliche Anforderung stützen, die wegen der Behinderung im konkreten Fall nicht erfüllt wird. Die Ablehnung eines behinder- ten Bewerbers wegen fehlender Einsatzmöglichkeiten ist daher nur wirksam, wenn der Arbeitge- ber nicht imstande ist, das in Folge der Behinderung vorliegende Beschäftigungshindernis durch 10 angemessene Vorkehrungen zu beseitigen.“ „Eine Ungleichbehandlung wegen einer Behinderung ist zulässig, soweit eine Vereinbarung oder Maßnahme die Art der von dem behinderten Beschäftigten auszuübenden Tätigkeit zum Gegen- stand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Dies ist anhand einer arbeitsplatzbezogenen Beurteilung der Behinderungsauswirkungen festzustellen. Eine Aus- nahme wird jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn durch eine behindertengerechte Einrichtung des Arbeitsplatzes die Leistungsdefizite kompensiert werden können und der Arbeitgeber, unter Berücksichtigung der staatlichen Förderungen, nicht unverhältnismäßig belastet wird. Funktions- beeinträchtigungen, die der Ausübung der Tätigkeit nur geringfügig entgegenstehen und nur ei- nen Teil des Gesamtspektrums ausmachen, erlauben keine Ausnahme vom Benachteiligungsver- bot. Eine Ausnahme ist damit nur dann anzunehmen, wenn die Behinderung die Ausübung des 11 Berufes unmöglich macht oder ernsthaft beeinträchtigt.“ 4. Fazit Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn Sach- und Fachkunde sowie die körperliche 12 und geistige Leistungsfähigkeit bei der Bestellung eines Sachverständigen überprüft werden. 9 Güttler, Sina/Sievers, Jochen (2017) in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 8 AGG, Rn. 18. 10 Güttler, Sina/Sievers, Jochen (2017) in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 8 AGG, Rn. 40,15. 11 von Steinau-Steinrück, Robert/Schneider (2016), Volker, in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeits- recht, 1. Auflage, § 8 AGG, Rn. 9. 12 BVerwG, Urteil vom 01. Februar 2012 – 8 C 24/11, Rn. 21.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Sachstand Seite 7 WD 6 - 3000 - 050/18 Allerdings sind hohe Anforderungen an diejenigen Interessen zu stellen, die in die Abwägung 13 gegen das Gleichbehandlungsinteresse der benachteiligten Personen eingestellt werden. Bei Menschen mit Behinderungen kommen Rechtfertigungen insofern nur in Betracht, wenn bereits angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um die konkrete Beeinträchtigung durch die Be- hinderung auszugleichen. Bei einem Sachverständigen mit einer Behinderung, der bereits jahre- lang als solcher anerkannt war, und die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit bisher gege- ben ist, würde eine Nicht-Anerkennung aufgrund eines neu eingeführten ärztlichen Attests nur schwer nachvollziehbar sein. Insbesondere ist in diesem Fällen zu prüfen, ob der Einsatz von As- sistenz die möglicherweise vorhandenen behinderungsbedingten Nachteile ausgleichen kann (an- gemessene Vorkehrungen). Dennoch kommt es auf den individuellen Einzelfall an, so dass an dieser Stelle nicht hinreichend geprüft werden kann, inwieweit bei einer eventuellen Nicht-An- erkennung ein Verstoß gegen das AGG vorliegen könnte. *** 13 Schlachter, ZESAR 2006, Heft 10, S. 391-399.",
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