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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 2 WD 3 - 3000 - 178/20 Entwurf eines Fünfundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Bundeswahlgesetzes Zur Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung Aktenzeichen: WD 3 - 3000 - 178/20 Abschluss der Arbeit: 5. August 2020 Fachbereich: WD 3: Verfassung und Verwaltung Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines sei- ner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasse- rinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeit- punkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abge- ordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, ge- schützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fach- bereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 3 WD 3 - 3000 - 178/20 1. Einleitung und Fragestellung Die Wahl zur Aufstellung der Kandidaten zur Bundestagswahl erfolgt gemäß §§ 21, 27 Bundes- wahlgesetz (BWG) auf Landesebene durch Mitgliederversammlungen oder durch besondere oder all- 1 gemeine Vertreterversammlungen der Parteien. Ein von den Regierungsfraktionen in den Bundes- tag eingebrachter Entwurf eines Fünfundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Bundeswahlge- setzes (im Folgenden: Gesetzentwurf) sieht die Einfügung eines neuen Abs. 4 in § 52 BWG vor. Mit diesem soll das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI) ermächtigt wer- den, „im Falle einer Naturkatastrophe oder eines ähnlichen Ereignisses höherer Gewalt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates von den Bestimmungen über die Auf- stellung von Wahlbewerbern abweichende Regelungen zu treffen, um die Benennung von Wahlbewerbern ohne Versammlungen zu ermöglichen, wenn der nach § 3 des Wahlprüfungsge- setzes gebildete Ausschuss des Deutschen Bundestages zu einem Zeitpunkt, der näher als neun Monate vor dem Beginn des nach Artikel 39 Absatz 1 Satz 3 des Grundgesetzes be- stimmten Zeitraums liegt, feststellt, dass die Durchführung von Versammlungen ganz oder 2 teilweise unmöglich ist.“ Gefragt wird, ob Abweichungen von den im BWG geregelten Vorgaben für die Aufstellung der Kandidaten auf Grundlage des § 52 Abs. 4 BWG-E durch Rechtsverordnung zulässig wären und ob § 52 Abs. 4 BWG-E als Ermächtigungsgrundlage zum Verordnungserlass das verfassungsrecht- liche Bestimmtheitsgebot wahrt. Die erste Beratung des Gesetzentwurfs im Plenum des Bundestages ist für September 2020 vorgese- 3 hen. Erst danach soll eine Überweisung in die Ausschüsse erfolgen. Konkrete Stellungnahmen zum Gesetzentwurf liegen daher bislang nicht vor. Die nachfolgenden Ausführungen basieren auf einer kursorischen Prüfung der Rechtslage. 2. Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung zur Abweichung von den Bestimmungen zur Kandidatenaufstellung Grundsätzlich kann der Bundestag im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz Ausnahmebe- stimmungen zu bundesgesetzlichen Regelungen schaffen und die Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnung ermächtigen (vgl. Art. 80 Grundgesetz – GG). Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden, Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Das Bun- desverfassungsgericht leitet daraus nicht nur ein Bestimmungs-, sondern ein Bestimmtheitsgebot 1 Siehe auch Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Sachstand vom 23. November 2016, Aufstel- lung der Listenkandidaten zur Bundestagswahl, WD 3 - 3000 - 251/16; Ausarbeitung vom 27. Januar 2017, Wahl der besonderen Vertreterversammlung für die Aufstellung von Listenkandidaten zur Bundestagswahl. Zur Aus- gestaltung durch Parteisatzung, WD 3 - 3000 - 017/17 (letzter Abruf aller in der Ausarbeitung verlinkten Inter- netfundstellen: 4. August 2020). 2 BT-Drs. 19/20596, S. 2. 3 TOP 21 der geplanten Tagesordnung für die 173. Sitzung des 19. Deutschen Bundestages am Donnerstag, dem 10. September 2020, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/tagesordnung.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 4 WD 3 - 3000 - 178/20 4 ab. Das Parlament darf sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu ha- ben, dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegen- 5 über zulässig sein soll. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung müssen zwar nicht durch ihren Wortlaut selbst so genau wie möglich festgelegt sein, jedenfalls aber durch dessen Ausle- gung unter Einbeziehung des Kontextes des gesamten Gesetzes hinreichend bestimmt werden 6 können. Dies kann mit Hilfe der allgemeinen Auslegungsregeln insbesondere anhand des 7 Zwecks, des Sinnzusammenhangs und der Vorgeschichte des Gesetzes erfolgen. Auch die Ver- 8 wendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat die Prü- fung der Bestimmtheit in ständiger Rechtsprechung konkretisiert und dabei folgende drei For- 9 meln entwickelt: - Selbstentscheidungsformel: Der Gesetzgeber muss selbst die Entscheidung treffen, „dass be- stimmte Fragen geregelt werden sollen, […] muss die Grenzen einer solchen Regelung festset- 10 zen und [muss] angeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll“. - Programmformel: Aus dem Gesetz muss sich ermitteln lassen, „welches vom Gesetzgeber ge- 11 setzte ‚Programm‘ durch die Verordnung erreicht werden soll“. - Vorhersehbarkeitsformel: Es fehlt an der nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG notwendigen Beschrän- kung, „wenn die Ermächtigung so unbestimmt ist, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben kön- 12 nen“. Die Bestimmtheitsanforderungen sind „von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegen- standes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig […]. Geringere Anforderungen sind vor al- lem bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen […] oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tat- 4 BVerfGE 113, 167 (268 f.). 5 BVerfGE 58, 257 (277). 6 BVerfGE 113, 167 (269). 7 BVerfGE 8, 274 (307); 80, 1 (20 f.); 106,1 (19). 8 BVerfGE 48, 210 (222); 101, 1 (32); 106, 1 (19). 9 Hierzu ausführlich Bauer, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 3. Auflage 2015, Art. 80 Rn. 32 m. w. N. zur Rechtsprechung des Gerichts. 10 BVerfGE 2, 307 (334). 11 BVerfGE 5, 71 (77). 12 BVerfGE 1, 14 (60).",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 5 WD 3 - 3000 - 178/20 sächlichen Verhältnisse alsbald ändern werden […]. Greift die Regelung erheblich in die Rechts- stellung des Betroffenen ein, so müssen höhere Anforderungen an den Bestimmtheitsgrad der Er- mächtigung gestellt werden, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grund- 13 rechtsausübung weniger tangiert.“ Ebenso dürften höhere Anforderungen hinsichtlich der Bestimmtheit gelten, wenn die Wahl- rechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 GG als grundrechtsgleiche Rechte sowie die Parteienfreiheit (Art. 21 GG) und das Gebot der innerparteilichen Demokratie (Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG) berührt werden. Das Bundesverfassungsgericht ordnet die Kandidatenaufstellung durch die Parteien als „Nahtstelle zwischen den von den Parteien weitgehend autonom zu gestaltenden Angelegenhei- 14 ten ihrer inneren Ordnung und dem auf die Staatsbürger bezogenen Wahlrecht“ ein. Die aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG i.V.m. dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs.3 GG) folgenden Wahlgrund- 15 sätze gelten mithin grundsätzlich auch für das Wahlvorschlagsrecht der Parteien. Dieses setze eine freie Kandidatenaufstellung unter Beteiligung der Mitglieder der Parteien voraus; die Aus- wahl der Kandidaten dürfe weder rechtlich noch faktisch deren Führungsgremien zur alleinigen 16 Entscheidung überlassen werden. Aus der Funktion der wahlrechtlichen Regelungen zur Kandi- datenaufstellung im BWG, die personale Grundlage einer demokratischen Wahl zu schaffen, er- gebe sich eine Pflicht zur „Einhaltung eines Kernbestandes an Verfahrensgrundsätzen, ohne den ein Kandidatenvorschlag schlechterdings nicht Grundlage eines demokratischen Wahlvor- 17 gangs sein kann“. Allerdings seien die Wahlrechtsgrundsätze bei der parteiinternen Kandidaten- aufstellung nicht mit derselben Strenge anzuwenden wie bei staatlichen Wahlen. Vielmehr 18 komme es darauf an, ob die Verfahrensgrundsätze in ihrem Kernbestand eingehalten werden. 19 Aufgrund der Besonderheiten des Verfahrens seien enge Ausnahmen zuzulassen. So kann etwa der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl aus Gründen der Praktikabilität eingeschränkt und die Kandidatenwahl unter den im BWG bestimmten Voraussetzungen durch eine Vertreterver- 20 sammlung vorgenommen werden. 13 BVerfGE 58, 257 (277 f.). 14 BVerfGE 89, 243 (252). Zur Einordnung der Kandidatenaufstellung als parteiinternes und als wahlrechtliches Verfahren siehe auch Hambusch, Kandidatenaufstellung und „Primaries“ im Lichte des Verfassungsrechts (2016), 38 ff. 15 BVerfGE 89, 243 (251 m.w.N. aus der Rspr. des BVerfG); Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 10. Aufl. 2017, § 21 Rn. 7. 16 BVerfGE 47, 253 (282). 17 BVerfGE 89, 243 (252 f). 18 Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 10. Aufl. 2017, § 21 Rn. 7: „Eine ‚lupenreine‘ Anwendung i.S. strenger und formaler Gleichheit ist nicht erforderlich und auch nicht vorgeschrieben. (…) Soweit die Wahlrechtsprin- zipien zur Anwendung kommen, muss ihr Kerngehalt stets gewahrt sein.“; Hambusch, Kandidatenaufstellung und „Primaries“ im Lichte des Verfassungsrechts (2016), 53. 19 BVerwGE 25, 305 f.; Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 10. Aufl. 2017 § 21 Rn. 7 und 17; Klein, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, 90. EL 2020, Art. 21 Rn. 340. 20 Klein, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, 90. EL 2020, Art. 21 Rn. 351.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 6 WD 3 - 3000 - 178/20 Durch § 52 Abs. 4 BWG-E würde vorhersehbar durch den Gesetzgeber selbst bestimmt, in wel- chen Fällen von der Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht werden kann, nämlich nur dann, wenn die Durchführung von Versammlungen im Falle einer Naturkatastrophe oder eines ähnlichen Ereignisses höherer Gewalt ganz oder teilweise unmöglich ist und dies der Wahlprü- fungsausschuss des Deutschen Bundestages weniger als neun Monate vor dem Beginn des in Art. 39 Abs. 1 S. 3 GG bestimmten Zeitraums für die Neuwahl feststellt. Die unbestimmten Rechtsbegriffe „Naturkatastrophen oder ähnliche Ereignisse höherer Gewalt“ werden seit Langem bereits in § 19 Abs. 4 S. 1, § 75 Abs. 10, § 82 Abs. 1 Bundeswahlordnung verwendet. Ausweislich der Literatur werden darunter unverschuldete, nicht zu vertretende und nicht kurzfristig zu be- 21 seitigende außergewöhnliche Umstände oder Ereignisse oder unabwendbare Zufälle verstanden. Laut der Begründung des Entwurfes sollen davon auch das soziale Leben durch Infektionsschut- zerfordernisse einschränkende Epidemien erfasst sein. Hinsichtlich des weiteren unbestimmten Rechtsbegriffs der „Versammlung“ macht die Begründung des Entwurfes deutlich, dass hier kör- perliche Zusammentreffen von Personen im Rahmen von Mitglieder- oder Vertreterversammlun- 22 gen zur Kandidatenaufstellung gemeint sind. So könne das BMI etwa bestimmen, dass die Par- teien abweichend von den §§ 21, 27 BWG und entgegenstehenden Bestimmungen ihrer eigenen Satzungen Vertreter zu den Vertreterversammlungen im Sinne des § 21 BWG, Wahlbewerber in den Wahlkreisen und Listenbewerber angesichts der Krisensituation ausnahmsweise nicht wie sonst in Versammlungen, sondern ausnahmsweise in anderer Form wählen, wenn neun Monate 23 vor der Wahl die Durchführung von regulären Versammlungen krisenbedingt nicht möglich ist. Als andere Formen der Durchführung der Wahl nennt die Begründung etwa die schriftliche Einreichung von Wahlvorschlägen und ggf. auch elektronische Vorstellung der Kandidaten sowie 24 die Durchführung der Kandidatenwahl als geheime Briefwahl. Unabhängig von der konkreten Reichweite des Inhalts der genannten unbestimmten Rechtsbegriffe sind diese jedenfalls einer Auslegung zugänglich und führen nicht zur Unbestimmtheit der Verordnungsermächtigung. § 52 Abs. 4 BWG-E benennt auch klar den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Ermächtigung zum Verordnungserlass: In der Rechtsverordnung dürfen in den genannten Fällen nur von den Bestimmungen des BWG zur Kandidatenaufstellung abweichende Regelungen getroffen werden, „um die Benennung von Wahlbewerbern ohne Versammlungen zu ermöglichen“. Der Inhalt der möglichen Regelungen in einer Rechtsverordnung des BMI ist zusätzlich dahinge- hend umrissen, dass zu dem verfolgten Zweck nur von den Bestimmungen über die „Aufstellung von Wahlbewerbern“ abgewichen darf. Auf diese Weise werden die äußeren Grenzen des Rege- lungsgegenstandes einer zu erlassenden Rechtsverordnung in der Ermächtigungsnorm vorgege- ben. Allerdings wird nicht konkret benannt von welchen Bestimmungen des BWG und des Par- teiengesetzes zur Kandidatenaufstellung im Einzelnen abgewichen werden kann. Laut der Ent- wurfsbegründung sei etwa auch im Falle einer Abweichung dennoch zu sichern, dass jeder Stimmberechtigte ein Vorschlagsrecht (§ 21 Abs. 3 S. 2 BWG) habe, allen Kandidaten Gelegenheit 21 Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 10. Aufl. 2017, § 43 Rn. 4. 22 BT-Drs. 19/20596, (Fn. 2), S. 3. 23 BT-Drs. 19/20596, (Fn. 2), S. 4. 24 BT-Drs. 19/20596, (Fn. 2), S. 4 f.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 7 WD 3 - 3000 - 178/20 gegeben wird, sich und ihr Programm vorzustellen (§ 21 Abs. 3 S. 3 BWG) und dass geheim ge- wählt würde (§ 21 Abs. 3 S. 1 BWG, § 17 PartG). Diese Grundsätze werden unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als elementare Regeln des demokratischen Cha- rakters der Wahl bezeichnet, deren Nichteinhaltung einen Wahlfehler begründe. Dies spricht da- für, dass der Bestimmtheitsgrundsatz eine entsprechende Konkretisierung der Ermächtigungs- norm erfordern könnte. Aus einer einschränkenden Auslegung des § 52 Abs. 4 BWG-E im Zusammenhang mit § 27 i.V.m. § 21 BWG ergibt sich, dass die Aufstellung und Benennung der Kandidaten auch bei einer Ab- weichung durch Rechtsverordnung weiterhin auf einer parteiinternen Wahl basieren muss. § 52 Abs. 4 BWG-E knüpft die Befugnis zur Abweichung von § 27 i.V.m. § 21 BWG daran, dass die Durchführung von Versammlungen ganz oder teilweise unmöglich ist. Maßgeblich sind danach die äußeren und organisatorischen Umstände der Bestimmung der Kandidaten. § 52 Abs. 4 BWG- E lässt nicht erkennen, dass darüber hinaus auch vom ebenfalls in § 27 i.V.m. § 21 BWG veran- kerten Erfordernis einer parteiinternen Wahl zur Kandidatenaufstellung abgewichen werden darf. Dies dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur beson- deren demokratischen Funktion der Kandidatenaufstellung (sh. oben) auch verfassungsrechtlich nicht zulässig sein. In der Begründung des Entwurfs werden ebenfalls nur Alternativen zum Re- gelfall der Wahl in Mitglieder- oder Vertreterversammlungen angesprochen, die ebenfalls einen Wahlcharakter aufweisen (insbesondere Briefwahl kombiniert mit elektronischen Vorverfahren 25 zur Vorermittlung, Sammlung, Vorauswahl und Vorstellung der Kandidaten) . Um mögliche ver- bleibende verfassungsrechtliche Risiken hinsichtlich der Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm auszuschließen, könnte eine entsprechende Klarstellung in § 52 Abs. 4 BWG-E aufgenommen werden. Grundsätzlich erscheint es in Anbetracht der Verschiedenartigkeit der von der Ermächtigung er- fassten Situationen (Naturkatastrophen und ähnliche Ereignisse höherer Gewalt) sinnvoll, keine detaillierte Vollregelung zu erlassen, sondern der Exekutive einen Spielraum zu eröffnen, welche konkreten Abweichungen von den Bestimmungen zur Kandidatenaufstellung geeignet und erfor- derlich sind, um die Benennung der Kandidaten zu ermöglichen, wenn Versammlungen ganz oder teilweise unmöglich sind. Allerdings dürfte das große Gewicht der Kandidatenaufstellung als Wahlvorbereitungshandlung und die damit einhergehenden höheren Anforderungen an die Bestimmtheit dafür sprechen, dass der Gesetzgeber das Ausmaß, die Tendenz und das Pro- gramm, welches verordnungsrechtlich von der Exekutive umgesetzt bzw. erreicht werden soll, in der Ermächtigungsnorm näher zum Ausdruck bringen sollte. In der Entwurfsbegründung wird als eine weitere inhaltliche Grenze möglicher Abweichungen von den Bestimmungen des BWG zur Kandidatenaufstellung etwa ausgeführt, dass eine reine Online-Wahl zur Kandidatenaufstellung unzulässig sei. Diese Frage ist bislang nicht Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gewesen und wird in der Literatur nur vereinzelt 25 BT-Drs. 19/20596, (Fn. 2), S. 4 f.",
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"content": "Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung Seite 8 WD 3 - 3000 - 178/20 thematisiert und – insbesondere vor dem Hintergrund der Wahlcomputer-Entscheidung des Bun- 26 27 desverfassungsgerichts – unterschiedlich bewertet. In der Rechtswissenschaft wird zudem wohl eine reine Briefwahl ohne Möglichkeit der Vorstellung und Debatte über die Kandidaten- 28 aufstellung für unzulässig erachtet. Davon scheint auch die Entwurfsbegründung auszugehen, nach der in jedem Fall auch bei Abweichungen zu sichern ist, dass allen Kandidaten Gelegenheit 29 gegeben wird, sich und ihr Programm vorzustellen. Eine Kombination von schriftlicher Wahl und einem elektronischen Vorverfahren zur Vorermittlung, Sammlung und Vorauswahl sowie zur Vorstellung der Kandidaten, wie sie in der Entwurfsbegründung vorgeschlagen wird, dürfte 30 verfassungsrechtlich zulässig sein. *** 26 BVerfGE 123, 39. 27 Für die Zulässigkeit der Kandidatenaufstellung auf Online-Parteitagen zuletzt etwa von Notz, Liquid De- mocracy, 2020, 264 f.; für die Zulässigkeit bei Einsatz der Blockchain-Technologie zur Gewährleistung der Nachprüfbarkeit der Stimmabgabe Michl, Der demokratische Rechtsstaat in Krisenzeiten, JuS 2020, 643 (646); sh. auch Roßner/Gierling, Sind virtuelle Parteitage und Kandidatenaufstellungen undemokratisch?, legal tribune online vom 17. April 2020; Für eine Zulässigkeit des Einsatzes von elektronischen Abstimmungssystemen nur auf Grundlage einer entsprechenden gesetzlichen Regelung Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 10. Aufl. 2017, § 21 Rn. 28. 28 Von Notz, Liquid Democracy, 2020, S. 269 m.w.N. 29 BT-Drs. 19/20596, (Fn. 2), S. 4 f. 30 Vgl. zur Zulässigkeit von elektronischen Vorverfahren bei der Kandidatenaufstellung für die Europawahl die Beschlussempfehlungen des Wahlprüfungsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 15/4750, Anlage 5, S. 25 und BT-Drs. 18/5050, Anlage 5, S. 43.",
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