Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                        Seite 11 WD 7 - 3000 - 204/14 Verträgen gerade nicht greife. Der § 478 Abs. 2 BGB stelle eine Kompensation der strengen und darüber hinaus nach § 475 Abs. 1 BGB zwingenden Haftung des Unternehmers gegenüber dem 38 Verbraucher dar. Bei Kaufverträgen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs sei der Nacherfüllungs- anspruch jedoch dispositiv, wodurch der Umfang der Nacherfüllung privatautonom festgelegt 39 und somit auch vollständig abbedungen werden könne. Daneben bestehe offenbar zumindest für Unternehmer auch die Option einer Kostendeckung für derartige Gewährleistungsfälle durch 40 Versicherungsschutz. 4.2.3.        Anregung einer gesetzgeberischen Regelung Vor dem Hintergrund der dargestellten Diskussion über die Reichweite der Nacherfüllung wird in der Literatur auch der Ruf nach einer gesetzgeberischen Aktivität laut, welche die Rechtslage 41 bei Einbaufällen festlegen soll, um dadurch Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. 5.     Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs bei Kaufverträgen zwischen Verbrauchern Bei Kaufverträgen im privaten Bereich zwischen zwei Verbrauchern ergeben sich im Meinungs- spektrum keine Abweichungen zur Behandlung von Kaufverträgen im geschäftlichen Verkehr 42 zwischen zwei Unternehmern. Weder der BGH noch die beschriebenen Ansichten in der Litera- 43 tur differenzieren in ihren Lösungsansätzen zwischen b2b- und c2c-Kaufverträgen. Aufgrund der wirtschaftlichen Tragweite erfolgt die Erörterung lediglich am b2b-Beispiel, wobei zu Kauf- verträgen unter Verbrauchern keine gesonderte Auseinandersetzung stattfindet. Es erfolgt somit je nach Weichenstellung zur generellen Frage des Nacherfüllungsumfangs eine einheitliche Aus- legung in beiden Fällen. 6.     Praktische Auswirkungen einer einheitlichen Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB 6.1. Schließung der Haftungslücke bei einbauenden Werkunternehmern In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass durch eine einheitliche Auslegung des Nach- erfüllungsanspruchs bei sämtlichen Kaufverträgen eine Haftungslücke für den Werkunternehmer, der mangelhaftes Material erworben und eingebaut hat, geschlossen werden würde. Denn er 38     J. Schmidt, GPR 2013, 210, 217. 39     Fornasier, EuZW 2013, 159, 160; J. Schmidt, ebenda, S. 217; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 439 Rn. 31. 40     J. Schmidt, ebenda, S. 219. 41     Ayad, in: Betriebs-Berater (BB) 2014, 1425, 1428; Büdenbender, in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), BGB Schuld- recht Band 2/1: §§ 241 - 610, 2. Auflage 2012, § 439 Rn 31; Fornasier, EuZW 2013, 159, 160; Lorenz, NJW 2013, 207, 209; Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 9. Auflage 2014, Rn. 90b; J. Schmidt, ebenda, S. 218. 42     BGH, Urteil vom 17.10.2012 – Az. VIII ZR 226/11, juris Rn. 14. 43     Vgl. nur Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 38. Auflage 2014, Rn. 41a; Lorenz, ebenda, S. 208; J. Schmidt, ebenda, S. 219.

Wissenschaftliche Dienste              Ausarbeitung                                                 Seite 12 WD 7 - 3000 - 204/14 schulde dem Besteller – unabhängig davon, ob die Mangelhaftigkeit des Materials für ihn erkenn- bar war – ein funktionsfähiges Werk, sodass ihn der Einbau mangelhaften Materials nicht zu ent- lasten vermöge. Der Werkunternehmer werde den Verkäufer in der Regel nicht in Anspruch neh- men können, weil diesen kein Verschulden treffe. Insbesondere sei der Hersteller nicht Erfül- lungsgehilfe des Verkäufers, weil sich die Pflichten des Verkäufers nicht auf die Herstellung der Sache erstreckten. Haftungserweiterungen des Verkäufers durch vertragliche Vereinbarungen 44 dürften für den Werkunternehmer kaum durchsetzbar sein. Dem könnte entgegengehalten werden, dass ein extensives Verständnis des Nachlieferungsum- fangs zwar die Haftungslücke zwischen dem Werkunternehmer und dem Verkäufer der mangel- haften Sache schließen würde. Die Kosten des Aus- und Einbaus würden dadurch jedoch nicht notwendig zu dem für den Mangel Verantwortlichen weitergereicht, sondern nur auf den Nächs- ten in der Lieferkette – den Verkäufer als unmittelbaren Vertragspartner – verlagert. Dieser könnte seinen Regressanspruch mangels Verbrauchereigenschaft des Letztkäufers nicht geltend machen, weil die §§ 478, 479 BGB nicht eingreifen, die insbesondere eine für den Rückgriff not- wendige Verjährungsangleichung vorsehen. Denn der Werkunternehmer kauft die Sache beim Verkäufer in seiner Eigenschaft als Unternehmer. Der Einbau der Sache bei einem Verbraucher geschieht danach im Rahmen eines Werkvertrages und fällt somit nicht mehr unter die Liefer- kette der     §§ 478, 479 BGB. Wenn der Verkäufer die mangelhafte Sache nicht vom Hersteller sondern vom Zulieferer gekauft hat, kann er diesem ein im Rahmen des Schadensersatzes gefor- dertes Verschulden meist nicht nachweisen. Den Zwischenhändler trifft nicht die Pflicht, die Sa- che herzustellen, weshalb der Hersteller auch nicht in dessen Pflichtenkreis tätig wird und somit kein Erfüllungsgehilfe ist. Er muss lediglich durch Stichproben die Mangelfreiheit der Sachen kontrollieren. Eine Schließung der vermeintlichen Haftungslücke ließe sich womöglich nur durch eine Kombi- nation zwischen einer weiten Auslegung des § 439 BGB und einer Erweiterung der Regressmög- lichkeiten gemäß §§ 478, 479 BGB auf Kaufverträge zwischen Unternehmern erreichen. Eine Ver- schuldenszurechnung durch die Erweiterung des Kreises der Erfüllungsgehilfen lehnt der BGH 45 ab. 6.2. Angleichung an das UN-Kaufrecht und das Gemeinsame Europäische Kaufrecht Schließlich dürfte eine einheitliche Auslegung das deutsche Kaufrecht in Einklang mit dem UN- Kaufrecht (CISG) sowie dem Gemeinsame Europäische Kaufrecht (CESL-D) bringen, wo der Ver- 46 käufer Aus- und Einbaukosten jeweils ebenfalls verschuldensunabhängig zu ersetzen hat. Im UN-Kaufrecht ist der Verkäufer zur verschuldensunabhängigen Schadensersatzleistung gemäß 44    Schwenker, in: jurisPR-PrivBauR 9/2013 Anm. 1 D. 45    Vgl. dazu BGH, Urteil vom 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, Rn. 26 f., 37 f; Witt, NJW 2014, 2156. 46    J. Schmidt, GPR 2013, 210, 220.

Wissenschaftliche Dienste              Ausarbeitung                                                      Seite 13 WD 7 - 3000 - 204/14 Art. 45 I lit. b, 74 ff. CISG verpflichtet, wobei dem unternehmerisch Handelnden im Gegenzug 47 Vertragsfreiheit gewährt wird, also ein vertraglicher Haftungsausschluss zugelassen ist. Dem wird entgegengehalten, dass die Regelungen des UN-Kaufrechts zur Nacherfüllung wegen der Besonderheit des internationalen Handels nicht zum Vergleich herangezogen werden könn- 48 ten. 7.     Zusammenfassung Der BGH hat nach der Entscheidung des EuGH dahingehend Stellung bezogen, dass der Nachlie- ferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs sowohl den Ausbau der mangelhaften Kaufsache als auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache umfasse. Bei Kaufverträgen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs lehnt der BGH einen solchen Umfang der Nacherfüllungsverpflichtung ab, da dies auf eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers hinausliefe, die dem Willen des Gesetzgebers entgegenstehe, der zwischen ver- schuldensunabhängigem Nacherfüllungsanspruch und verschuldensabhängigem Schadenersatz- anspruch differenziere. Dieser habe den Nacherfüllungsanspruch als eine Modifikation des Erfül- lungsanspruchs konzipiert, weshalb der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung lediglich noch- mals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache schulde. Ein großer Teil der Literatur begrüßt die restriktive Auslegung des BGH in Bezug auf Kaufver- träge, an denen nur Unternehmer oder ausschließlich Verbraucher beteiligt sind. Das vorge- brachte Kernargument gegen die Einbeziehung des Aus- und Einbaus in den Nacherfüllungsan- spruch ist die unzulässige Vermengung von Schadenersatz- und Erfüllungsansprüchen, die nach der gesetzgeberischen Konzeption des Kaufrechts nicht gewollt sei. Die Prämisse, der Gesetzgeber habe eine weite Auslegung auf Grund seines Fehlverständnisses der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht gewollt, wird von der Gegenansicht kritisiert. Er habe durch die Einfügung der Norm ins allgemeine Kaufrecht deutlich gemacht, dass die Nacher- füllung einheitlich für alle Kaufverträge geregelt werden soll, wodurch die gemeinschaftsrechtli- chen Vorgaben mittelbar auch ins allgemeine Kaufrecht ausstrahlen müssten. Eine Rechtszer- splitterung sei deshalb durch eine einheitliche extensive Auslegung zu vermeiden. Im Rahmen der Diskussion äußern Stimmen in der Literatur den Wunsch nach einer gesetzgebe- rischen Tätigkeit, welche die Rechtslage bei Einbaufällen festlegen soll, um dadurch Rechtsklar- heit und -sicherheit zu schaffen. 47     Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244. 48     D. Schmidt, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), BGB Kommentar, 9. Auflage 2014, § 439 Rn. 5.

Wissenschaftliche Dienste         Ausarbeitung                                            Seite 14 WD 7 - 3000 - 204/14 Als wesentliche praktische Auswirkung einer Erstreckung der vom BGH für den Verbrauchsgü- terkauf festgestellten Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf b2b-Kaufverträge wird eine Schließung der Haftungslücke für Werkunternehmer, die eine mangelhafte Sache im Rahmen ei- nes Werkvertrages eingebaut haben, diskutiert. Sie könnten danach die werkvertraglichen Nach- erfüllungskosten als kaufvertragliche Nacherfüllungskosten vom Verkäufer fordern. Ob diese Haf- tungslücke damit allein vollständig zu schließen wäre, erscheint aber noch nicht hinreichend dargetan.