Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                           Seite 11 WD 3 - 3000 - 108/18 5.2.2.         Erforderlichkeit Weiterhin muss eine Regelung zur Verfolgung des Ziels erforderlich sein. Dem Gesetzgeber darf kein milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel zur Verfügung stehen. Als milderes Mittel käme zwar grundsätzlich in Frage, dem Arzt die Subsumtion zu überlassen und das Attest auf die Feststellung der Prüfungsunfähigkeit zu beschränken. Eine solche Regelung wäre aber nicht in gleichem Maße geeignet, die Chancengleichheit zu gewährleisten. Zum einen bliebe 37 mehr Raum für Gefälligkeitsatteste. Zum anderen wäre eine einheitliche Subsumtion bei ver- gleichbaren Beschwerden kaum zu erreichen, da jeder Arzt nach seinen Maßstäben entscheiden müsste. Zwar wird auch dann, wenn der Arzt lediglich eine Leistungsminderung bescheinigt, die Prüfungsbehörde dieser Einschätzung in aller Regel folgen und die Prüfungsunfähigkeit fest- 38 stellen. Im Einzelfall bleibt ihr aber die Möglichkeit, den Rücktritt abzulehnen, wenn etwa die 39 Leistungsminderung nur unerheblich oder die Erkrankung dauerhaft ist. Im Übrigen ist nach dem konkret geforderten Inhalt des Attests zu unterscheiden. Erforderlich ist nur die Bescheinigung derjenigen Tatsachen, die die Prüfungsbehörde für ihre Subsumtion kennen muss. Die Erhebung darüber hinausgehender personenbezogener Daten ist dagegen nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig. Konkret bedeutet das: Um über das Vorliegen der Prüfungsunfähigkeit entscheiden zu können, muss die Prüfungsbehörde die Krankheitssymptome 40 („Befundtatsachen“ ) und daraus folgende Minderungen der Leistungsfähigkeit kennen. Legt man weiter den von der Rechtsprechung geprägten Begriff der Prüfungsunfähigkeit zugrunde, kann auch die Bescheinigung verlangt werden, dass es sich um eine vorübergehende Erkrankung han- dele und dass die Symptome nicht Folge von Prüfungsangst seien. Nicht erforderlich ist dagegen 41 die Kenntnis der Diagnose. Leidet der Prüfling ausweislich des Attests an hohem Fieber und ist dadurch seine Konzentrationsfähigkeit eingeschränkt, reichen diese Angaben zur Entscheidung über die Prüfungsunfähigkeit aus; die Prüfungsbehörde muss nicht wissen, welche Krankheit das Fieber verursacht. Gegen diese Differenzierung zwischen Symptomen und Diagnose spricht auch nicht, dass es gelegentlich einfacher sein mag, eine Diagnose anzugeben, die die Subsumtion 42 durch die Prüfungsbehörde erleichtern kann, etwa dass der Prüfling an einer Grippe leide. Dem 37     Vgl. hierzu nur Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 254, 275, 278. 38     BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 1993, Az. 6 B 9/93, Juris; Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 278. 39     Vgl. auch Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 211. 40     So etwa in § 12 Abs. 1 S. 3 Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung Baden-Württemberg. 41     Jeweils ohne Grundrechtsprüfung gegen die Nennung der Diagnose auch Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 277; Kern, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 51 Rn. 5; Der Hessische Datenschutzbeauftragte zu der Frage der Feststellung einer Prüfungsunfähigkeit an hessischen Universitäten und Hochschulen, 22. April 2014, abrufbar unter https://datenschutz.hessen.de/daten- schutz/hochschulen-schulen-und-archive/der-hessische-datenschutzbeauftragte-zu-der-frage-der; dafür Stump, MedR 1993, 261, 263. 42     Vgl. Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 277: „Die genaue Bezeichnung der Krankheit ist zweckmäßig, aber nicht entscheidend.“

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                          Seite 12 WD 3 - 3000 - 108/18 Prüfling und seinem Arzt steht es frei, solche Angaben zu machen, die im Einzelfall auch nahe- liegen mögen. Erforderlich ist die Angabe einer Diagnose jedoch auch in solchen Fällen nicht. Soweit in besonderen Fällen ein Attest des behandelnden Arztes nicht ausreichen sollte, wird jedenfalls ein amtsärztliches Attest hinreichende Gewähr für die Richtigkeit der ärztlichen Fest- 43                                                                                        44 stellungen bieten. Entsprechende Regelungen bestehen insbesondere für Staatsprüfungen. Die Offenlegung der Diagnose ist aber auch hier nicht erforderlich. 5.2.3.         Angemessenheit Eine Norm, die zur Sicherung der Chancengleichheit geeignet und erforderlich ist, muss sich schließlich als angemessen erweisen. Die Grundrechtsbeeinträchtigung darf zu dem angestrebten Vorteil nicht außer Verhältnis stehen. In eine Gesamtabwägung sind hier insbesondere die Schwere des Grundrechtseingriffs und die Gefahren einzustellen, die der Gesetzgeber abwenden möchte. Die Eingriffsintensität hängt entscheidend von der Art der betroffenen Daten ab. Zwar gibt es 45 nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts keine belanglosen Daten. Für die Eröffnung des Schutzbereichs kommt es daher nicht darauf an, ob die Sozial-, die Privat- oder die Intimsphäre betroffen ist. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kommt es aber auf die Art der personenbezogenen 46 Daten an. Wenn auch das Bundesverfassungsgericht eine strenge Sphärenzuordnung teilweise aufgegeben hat, ist die Nähe der Daten zum Kernbereich des Persönlichkeitsschutzes weiterhin von 47 Bedeutung. Befunde über den Gesundheitszustand stehen dem unantastbaren Bereich privater 48 Lebensgestaltung nach Auffassung des Gerichts nahe. Der hiermit zum Ausgleich zu bringende Grundsatz der Chancengleichheit darf in seiner Bedeu- 49 tung jedoch nicht unterschätzt werden, wie dies mitunter geschieht. So wird teilweise ein Wider- spruch darin gesehen, dass sich der Arbeitgeber bei der Krankschreibung eines Arbeitnehmers mit der Subsumtion des behandelnden Arztes begnügen müsse. Daher könne im Prüfungsrecht nicht 50 mehr verlangt werden, zumal hier ein wirtschaftliches Interesse der Hochschule fehle. Der 43     Zum amtsärztlichen Attest Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 280 m.w.N.; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, Rn. 470 ff.; Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 208. 44     Allerdings auch hier nur auf Verordnungsebene, so etwa in § 7 Abs. 3 Berliner Juristenausbildungsordnung; § 12 Abs. 1 Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung Baden-Württemberg; ähnlich § 18 Abs. 1 S. 4 Approba- tionsordnung für Ärzte. 45     BVerfGE 65, 1, 45. 46     Vgl. nur BVerfGE 89, 69, 82. 47     Vgl. m.w.N. und mit allgemeiner Kritik am Sphärenmodell Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 2 I Rn. 92 f. 48     BVerfGE 89, 69, 82 ff., betont außerdem den noch einmal gesteigerten Schutz psychologischer Befunde; noch klar für die Zuordnung zur Privatsphäre BVerfGE 32, 373, 379. 49     Vgl. auch VG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2017, Az. 2 K 6510/15, Juris, Rn. 54. 50     Kühne, JA 1999, 523, 524; ähnlich Zimmerling, WissR 35 (2002), 151, 165 ff.; Zimmerling/Brehm, Prüfungs- recht, Rn. 487 ff.

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                             Seite 13 WD 3 - 3000 - 108/18 51 Vergleich trägt jedoch nicht. Am Ausschluss erschlichener Prüfungsversuche besteht durchaus 52 ein wirtschaftliches Interesse der Universität. Viel schwerer wiegen allerdings die betroffenen grundrechtlichen Positionen: Auf Seiten der anderen Kandidaten streitet nicht nur der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) für die Beschränkung des Prüfungsrücktritts. Verstärkend kommt die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) hinzu, denn das Bestehen von Prüfungen und die erreichten 53 Noten sind regelmäßig entscheidend für den Zugang zu bestimmten Berufen. Schließlich dient der Grundsatz der Chancengleichheit auch dem Gemeinwohlinteresse an vergleichbaren und aussagekräftigen Prüfungsergebnissen und damit mittelbar der Qualitätssicherung in den Berufen, die die Prüfungskandidaten später ausüben. Es erscheint daher durchaus angemessen, wenn eine entsprechend ausgestaltete Norm die Prüfungs- ämter durch die Bescheinigung von Krankheitssymptomen in die Lage versetzt, Gefälligkeitsatteste so weit wie möglich auszuschließen und außerdem eine möglichst einheitliche Verwaltungspraxis zu etablieren. Andernfalls hinge die Möglichkeit des Prüfungsrücktritts – auch abseits von Gefällig- keitsattesten – weitgehend von den unterschiedlichen Maßstäben der behandelnden Ärzte ab. Typische Risiken, die in der Arbeitswelt mit der Offenlegung von Krankheitssymptomen gegen- über dem Arbeitgeber verbunden wären, insbesondere Nachteile bei der weiteren Karriere, bestehen 54 hier nicht. Die Mitglieder der Prüfungsbehörde sind außerdem zur Verschwiegenheit verpflich- tet. Verletzen sie diese Verpflichtung, können sie sich nach § 203 Strafgesetzbuch (Verletzung von 55 Privatgeheimnissen) strafbar machen. Unangemessen erscheint es dagegen, wenn eine pauschale Entbindung des Arztes von der Schwei- gepflicht verlangt wird. Sie hätte, ginge man von ihrer Wirksamkeit aus, nicht nur zur Folge, dass sich das Prüfungsamt doch über die Diagnose informieren könnte, deren Kenntnis für seine Sub- sumtion und damit für die Förderung des legitimen Ziels nicht erforderlich ist. Der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wöge auch ungleich schwerer. Das Prüfungsamt könnte in Abwesenheit des Prüflings Rücksprache mit dem Arzt halten. Während der Prüfling beim bloßen Überreichen eines Attests genaue Kenntnis von den weitergegebenen Daten hat, im Zweifel auch von der Vorlage des Attests absehen oder ein weiteres einholen kann, verlöre er im Fall der Schweigepflichtentbindung die weitere Kontrolle über seine Gesundheitsdaten. In der Praxis der Prüfungsämter dürfte dem Verlangen nach einer Schweigepflichtentbindung aber teilweise ein Missverständnis zugrunde zu liegen: Die Prüfungsämter wollen wohl regelmäßig keine über den Inhalt des Attests hinausgehenden Informationen, sondern meinen, dass eine – zumindest „konkludente“ – Schweigepflichtentbindung des Arztes für die Erteilung des Attests 51    So auch Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 210. 52    Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 209 f. 53    Vgl. Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 275: „Prüflinge als künftige Berufsbewerber“; Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 210: Es werde über „Lebenschancen“ entschieden. 54    Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 279; Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 210. 55    Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 210.

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                        Seite 14 WD 3 - 3000 - 108/18 56 erforderlich sei. Das erscheint fragwürdig. Immerhin dürfte der Patient aus dem Behandlungsver- 57 trag einen Anspruch auf die Erteilung einer Bescheinigung über Feststellungen des Arztes haben. Übergibt der Arzt ein solches Attest dem Patienten, ist dies keine Frage der Schweigepflicht, die 58 nur gegenüber Dritten bestehen kann. Es obliegt dann dem Patienten, ob er das Attest an einen Dritten weitergibt. Überzeugend erscheint daher die Differenzierung, die sich auf dem Formular einer Hochschule findet: Bittet der Patient den Arzt, das Attest direkt an das Prüfungsamt zu übermitteln, so liegt darin eine Entbindung von der Schweigepflicht; übergibt der Arzt das Attest dagegen zur weiteren Verwendung an den Patienten, so ist eine Schweigepflichtentbindung nicht 59 erforderlich. In jedem Fall muss ausgeschlossen sein, dass das Prüfungsamt von dem Arzt über das Attest hinausgehende Informationen erhält. 6.     Ergebnis Die Verpflichtung zur Vorlage eines ärztlichen Attests für den Rücktritt von einer Hochschulprü- fung greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein. Ein solcher Eingriff ist formell nur zu rechtfertigen, wenn der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über den Grundrechtseingriff selbst in einem Parlamentsgesetz hinreichend klar und bestimmt trifft. Materiell verfassungsgemäß wäre ein entsprechendes Gesetz, wenn es den Inhalt des Attests auf diejenigen Informationen beschränkte, die die Prüfungsbehörde für ihre Entscheidung über die Prüfungsunfähigkeit braucht. Hierzu gehören die ärztlich festgestellten Symptome, nicht aber die Diagnose. *** 56     So etwa Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, oben Fn. 22; eine konkludente Schweigepflichtent- bindung nehmen auch an: Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias (Hrsg.), Prüfungsrecht, Rn. 279; Zimmerling, WissR 35 (2002), 151, 165 f., 168; Kühne, JA 1999, 523, 525; Stump, MedR 1993, 261, 263. 57     So auch Fahrenhorst, MedR 2003, 207, 213, die dennoch eine „konkludent erklärte“ Schweigepflichtentbindung annimmt. 58     In diesem Sinne wohl auch: Der Hessische Datenschutzbeauftragte zu der Frage der Feststellung einer Prüfungs- unfähigkeit an hessischen Universitäten und Hochschulen, 22. April 2014, abrufbar unter https://daten- schutz.hessen.de/datenschutz/hochschulen-schulen-und-archive/der-hessische-datenschutzbeauftragte-zu-der- frage-der. 59     Hochschule Konstanz, Fachärztliche Bescheinigung (Attest) über die Befundtatsachen, die eine Prüfungsunfä- higkeit begründen können, S. 2 (Informationen zur Verfahrensweise), abrufbar unter https://www.htwg-kon- stanz.de/fileadmin/pub/studium/studabt/Antraege/AErztlicheBescheinigung20171121.pdf.