WAPPEN BERLINS UND BRANDENBURGS OBERVERWALTUNGSGERICHT BERLIN-BRANDENBURG URTEIL IM NAMEN DES VOLKES OVG 12 B 9.07                           Verkündet am 02. Oktober 2007 VG 2 A 56.04 Berlin                     Kirchner, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In der Verwaltungsstreitsache Klägers und Berufungsklägers, bevollmächtigt: gegen das Land Berlin, vertreten durch Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz, Stabstelle Verbraucherpolitik, Oranienstraße 106, 10969 Berlin, Beklagten und Berufungsbeklagten, beigeladen: die Berliner Stadtreinigungsbetriebe, Anstalt des öffentlichen Rechts, Ringbahn- straße 96, 12103 Berlin, bevollmächtigt: hat der 12. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 02. Oktober 2007 durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Kipp, die Richterin am Oberver- waltungsgericht Merz, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Riese, die ehrenamtliche Richterin Ronnisch und den ehrenamtlichen Richter Kursawa für Recht erkannt: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwal- tungsgerichts Berlin vom 10. Mai 2006 geändert. Der Be- klagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Senatsver- waltung für Wirtschaft und Technologie vom 7. März 2001 in -2-

-2- der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwal- tung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen vom 27. Februar 2002 verpflichtet, dem Kläger auch in die Teile der die Tarife der Beigeladenen betreffenden Genehmigungsvorgänge 1999 und 2001 Akteneinsicht zu gewähren, die nach dem Wider- spruchsbescheid von der Einsichtnahme ausgeschlossen sind. Die Kosten beider Rechtszüge tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Beteiligten streiten über ein Akteneinsichtsrecht des Klägers in Unterlagen betreffend die Genehmigung von Tarifen der Beigeladenen. Die Senatsverwaltung für Wirtschaft und Betriebe genehmigte die Abfall- und Straßenreinigungstarife der Beigeladenen, einer rechtsfähigen Anstalt des öf- fentlichen Rechts, für die Kalkulationsperiode 1999/2000 mit Bescheid vom 31. März 1999 sowie für die Kalkulationsperiode 2001/2002 mit Bescheid vom 21. März 2001. Der Kläger - ein eingetragener Verein von Berliner Grundstückseigentümern und selbst Eigentümer eines Grundstücks in Berlin - beantragte (zuletzt) unter dem 21. Februar 2001 bei dem Beklagten Einsicht in die dort geführten Akten zur Ge- nehmigung der „derzeitigen Tarife sowie der von der BSR beantragten künftigen -3-

-3- Tarife für die Abfallentsorgung und Straßenreinigung“ einschließlich der Kalkula- tionsunterlagen. Der Kläger befürchtet eine Unbilligkeit der Tarifgestaltung, ins- besondere eine Quersubventionierung gewerblicher Tätigkeiten der Beigelade- nen mit Entgelten aus deren hoheitlicher Tätigkeit. Mit Bescheid vom 7. März 2001 entsprach die Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie dem Akteneinsichtsantrag des Klägers, soweit „der zur Akten- einsicht aufbereitete Vorgang“ den Antrag der Beigeladenen auf Tarifgenehmi- gung 1999, die Beauftragung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sowie den Genehmigungsbescheid vom 31. März 1999 enthalte. Der weitergehende Antrag wurde hinsichtlich des Gutachtens 1999 und der dem Tarifantrag beigefügten Kalkulationsgrundlagen wegen bestehender Geschäftsgeheimnisse der Beigela- denen zurückgewiesen und hinsichtlich des Tarifgenehmigungsverfahrens 2001 unter Hinweis auf das nicht abgeschlossene Verfahren insgesamt abgelehnt. Dem hiergegen erhobenen Widerspruch half die Senatsverwaltung für Wirt- schaft, Arbeit und Frauen mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2002 in- soweit ab, als sie dem Kläger Akteneinsicht in das Gutachten 1999 - mit Aus- nahme der Seiten 15 - 22 und 28 - 32 -, den Antrag der Beigeladenen auf Tarif- genehmigung 2001, die Beauftragung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sowie den Genehmigungsbescheid vom 21. März 2001, das Gutachten 2001 - mit Aus- nahme der Seiten 19 - 27 - sowie in Teile der Kalkulationsunterlagen gewährte; im Übrigen wies sie den Widerspruch zurück. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben. Mit Schreiben vom 26. April 2006 hat der Beklagte alle von der Beigeladenen übersandten Unterlagen aus den Tarifgenehmigungsverfahren 1999 und 2001 an diese zurückgesandt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsge- richt hat er erklärt, bis zum Jahre 2004 seien die von der Beigeladenen vorgeleg- ten Kalkulationsunterlagen sowie die Gutachten zur Tarifkalkulation neben dem Genehmigungsvorgang in einem Schrank abgelegt worden, ohne dass es eine willentliche Entscheidung gegeben habe, diese Unterlagen zum amtlichen Vor- gang zu nehmen. Seit 2004 bestehe bei allen Tarifgenehmigungsverfahren die Praxis, nach Rechtskraft des jeweiligen Bescheides alle von den Antragstellern zur Glaubhaftmachung ihrer Tarife dem Antrag beigefügten Unterlagen an diese -4-

-4- zurückzugeben. Lediglich die Unterlagen, die Gegenstand eines verwaltungsge- richtlichen Verfahrens gewesen seien, habe die Behörde aus Respekt vor dem Gericht zurückgehalten. Nach der Verhandlung vor der erkennenden Kammer in einer Parallelsache am 25. April 2006 seien auch diese Unterlagen zurückge- schickt worden. Dabei habe es sich um einen schmalen Ordner mit der Bezeich- nung „nicht zur Akteneinsicht freigegeben“ gehandelt. Inhalt seien die Kalkulati- onsunterlagen und die fehlenden Seiten aus den Gutachten bzw. ein Original- gutachten 2001 gewesen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2006 abgewiesen, da die streitigen Unterlagen - das Kurzgutachten 1999, das Gutachten 2001 so- wie die Kalkulationsunterlagen der Beigeladenen für die beiden Kalkulationsperi- oden 1999/2000 und 2001/2002 - vom Beklagten nicht (mehr) „geführt“ würden. Eine öffentliche Stelle führe Akten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 IFG Bln, wenn die Akten tatsächlich vorhanden seien und die öffentliche Stelle sie - nach ihrem jeweiligen Organisationsrecht - auf Dauer anlege. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei nach dem materiellen Recht derjenige der letzten mündlichen Verhandlung. Denn das Akteneinsichtsrecht könne nur realisiert werden, wenn die Akten von der öffentlichen Stelle noch geführt wür- den. Es sei daher nicht erheblich, ob der Beklagte Unterlagen - insbesondere das von ihm in Auftrag gegebene, mit einer Original-Zeichnungsleiste versehene Kurzgutachten 1999 - früher geführt habe. Im Zeitpunkt der mündlichen Ver- handlung führe der Beklagte die streitigen Unterlagen nicht mehr, da diese tat- sächlich nicht mehr vorhanden seien, nachdem er sie Ende April 2006 der Beige- ladenen wieder übergeben habe. Dies entspreche dem Organisationsrecht des Beklagten, der diese Unterlagen seit 2004 nicht mehr auf Dauer anlege. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen Akten als von einer öffentli- chen Stelle „geführte“ Akten anzusehen seien. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, er habe Anspruch auf Einsicht in die nach dem Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2002 von der Einsichtnahme ausgeschlossenen Teile der die Tarife der Beigeladenen für den öffentlich- rechtlichen Tätigkeitsbereich der Abfallentsorgung und Straßenreinigung durch -5-

-5- die Senatsverwaltung aus den Jahren 1999 und 2001 betreffenden Genehmi- gungsvorgänge. Bei den streitigen Unterlagen handele es sich um von einer öf- fentlichen Stelle geführte Akten, da der in § 3 Abs. 2 IFG Bln niedergelegte Ak- tenbegriff umfassend zu verstehen sei. Gegenstand einer Akte werde ein Daten- träger, wenn er funktional dazu bestimmt sei, einem Vorgang zuzugehören, und zwar unabhängig von der subjektiven Entscheidung des Beklagten. Die streitigen Unterlagen seien notwendige Voraussetzung für die Genehmigung der Tarife der Jahre 1999 und 2001 gewesen. Insoweit liege zumindest eine konkludente wil- lentliche Entscheidung vor, sie zum amtlichen Vorgang zu nehmen mit der Folge, dass sie Teil der Amtsakte geworden seien. Sein Einsichtsanspruch sei auch nicht durch die Rückgabe der streitigen Unterlagen an die Beigeladene unterge- gangen. Von dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sei vorliegend eine Ausnahme angezeigt. Es sei mit dem Grundge- danken des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes nicht vereinbar, wenn eine Behörde den Anspruch auf Akteneinsicht allein dadurch vereiteln könne, dass sie die betreffenden Akten zu einem beliebigen Zeitpunkt des verwaltungsgerichtli- chen Verfahrens an Dritte übergebe und sich darauf berufe, sie führe die Akten nicht mehr. Das Informationsrecht könne so vollständig ausgehebelt werden. Der Beklagte sei daher verpflichtet, die an die Beigeladene zurückgegebenen Akten, zumindest die Gutachten, wieder zu beschaffen, damit der Anspruch auf Akten- einsicht erfüllt werden könne. In der Sache verlange er Einsicht in die Genehmigungsvorgänge 1999 und 2001, um die Einhaltung des gebührenrechtlichen Kostendeckungs- und Äquivalenz- prinzips überprüfen zu können. Dazu genügten die Informationen über diejenigen Kosten, die bei der hoheitlich ausgestalteten Tätigkeit der Beigeladenen anfie- len. Diese stellten nach dem Vorbringen der Beigeladenen keine schützenswer- ten Geschäftsgeheimnisse dar, da sie bei ihrer hoheitlichen Tätigkeit nicht im Wettbewerb mit anderen Unternehmen stehe. Die bisher gewährte Akteneinsicht ermögliche keine inhaltliche Überprüfung der Tarifkalkulation. Die zur Verfügung gestellten Feststellungen der Gutachten ließen auf Grund ihres Zustandekom- mens inhaltliche Zweifel an der Richtigkeit aufkommen, da das Gutachten 1999 innerhalb von zwei Tagen erstellt worden sei und den Prüfern beispielsweise der doppelte Ansatz von Kosten der Straßenreinigung in Höhe von rund 15 Mio Euro nicht aufgefallen sei. Auch sei aufgrund konkreter Hinweise eine Quersubventio- -6-

-6- nierung der gewerblichen Tätigkeit der Beigeladenen durch die Entgelte aus dem öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich mit Anschluss- und Benutzungszwang zu befürchten. Schließlich überwiege sein Informationsinteresse ein etwaiges schutzwürdiges Interesse der Beigeladenen an der Geheimhaltung, da gewichti- ge Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass ihre Kalkulation fehlerhaft und rechtswid- rig sei. Dies habe der Rechnungshof von Berlin bereits mehrfach festgestellt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie vom 7. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen vom 27. Februar 2002 aufzuheben und den Beklagten zu ver- pflichten, ihm Akteneinsicht auch in die Teile der Genehmi- gungsvorgänge 1999 und 2001 zu gewähren, die nach dem Widerspruchsbescheid von der Einsichtnahme ausgeschlos- sen seien, hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie vom 7. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Wirt- schaft, Arbeit und Frauen vom 27. Februar 2002 zu ver- pflichten, seinen Antrag vom 21. Februar 2001 unter Beach- tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Bescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie vom 7. März 2001 in der Gestalt des Wider- spruchsbescheides der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Ar- beit und Frauen vom 27. Februar 2002 rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihm Akteneinsicht auch in Teile der Genehmigungsvorgänge 1999 und 2001 zu gewäh- ren, die nach dem Widerspruchsbescheid von der Einsicht- nahme ausgeschlossen seien, -7-

-7- hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Bescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie vom 7. März 2001 in der Gestalt des Wider- spruchsbescheides der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Ar- beit und Frauen vom 27. Februar 2002 rechtswidrig gewesen sei. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er meint, der geltend gemachte Einsichtsanspruch müsse bereits daran schei- tern, dass ihm die strittigen Unterlagen nicht mehr zur Verfügung stünden und § 3 Abs. 1 IFG Bln nur das Recht einräume, Einsicht in von öffentlichen Stellen geführte Akten zu nehmen. Eine Wiederbeschaffungspflicht für zurückgeschickte Akten lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Selbst wenn sich die Unterlagen noch in seinem Gewahrsam befänden, wäre kein Einsichtsrecht gegeben, weil die strittigen Unterlagen nicht von ihm geführt würden. Das Informationsfrei- heitsgesetz regele nicht, welche Akten wie anzulegen und aufzubewahren seien oder welchen Inhalt angelegte Akten haben müssten. Dies sei allein Gegenstand innerdienstlicher Regelungen und werde letztlich von den die Vorgänge bearbei- tenden Stellen eigenverantwortlich entschieden und gehandhabt. Bei den stritti- gen Unterlagen habe es sich nicht um eigene Akten gehandelt und diese seien auch nicht Teil der eigenen Vorgänge geworden, es seien lediglich Beiakten ge- wesen. Diese dienten zwar wesentlich dem Erkenntnisgewinn für den behördli- chen Vorgang der Tarifgenehmigung, würden aber nur Teil des Vorgangs, soweit die Behörde Kopien oder Textauszüge in die Behördenakte integriere. Auch die Beigeladene vertritt die Ansicht, der Anspruch des Klägers auf Akten- einsicht sei mit der zulässigen Rückgabe der Akten untergegangen und schließt sich insoweit dem Vorbringen des Beklagten an. Im Übrigen beruft sie sich auf das Vorliegen eines Betriebs- und Geschäftsge- heimnisses und führt zur Begründung aus, sie entsorge nicht nur Abfälle, die ihr aufgrund eines Anschluss- und Benutzungszwangs überlassen würden, sondern -8-

-8- nehme schon seit langem sowohl im Abfallbereich als auch auf dem Reinigungs- sektor am marktwirtschaftlichen Wettbewerb teil. Organisatorisch, nicht buchhal- terisch, führe sie jedoch einen einheitlichen Geschäftsbetrieb der Art, dass bei ihr räumlich, sachlich und personell nicht zwischen der öffentlich-rechtlichen und der gewerblichen Tätigkeit unterschieden werde. Diese Betriebsweise führe da- zu, dass die Entsorgungskosten nur einmal einheitlich anfielen und dem öffent- lich-rechtlichen wie dem gewerblicher Bereich lediglich buchhalterisch anteilig zugeordnet werden könnten. Die sich daraus ergebende Identität der Kosten für beide Bereiche habe zur Folge, dass die ihrer gewerblichen Tätigkeit zugrunde liegende Kalkulation für einen Konkurrenten berechenbar sei. Aus diesem Grund müsse sie auch die den hoheitlichen Bereich betreffenden Daten geheim halten. Schließlich sei das Einsichtsinteresse des Klägers angesichts der Tatsache, dass die Untersuchungen des Rechnungshofes von Berlin und des Sonderaus- schusses des Berliner Abgeordnetenhauses keine Quersubventionierung erge- ben hätten, als eher unterdurchschnittlich zu bewerten. Die Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vor- bringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten, der vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhand- lung gewesen ist, verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 7. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2002 ist rechtswidrig, denn der Kläger hat einen Anspruch auf Einsicht auch in die Teile der die Tarife der Beigeladenen betreffenden Genehmigungsvorgänge 1999 und 2001, die nach dem Widerspruchsbescheid von der Einsichtnahme ausgeschlossen sind. -9-

-9- 1. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin (Berliner Infor- mationsfreiheitsgesetz - IFG) vom 15. Oktober 1999 (GVBl. S. 561), zuletzt ge- ändert durch Gesetz vom 19. Dezember 2005 (GVBl. S. 791), im Folgenden IFG Bln. Danach hat jeder Mensch nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den in § 2 IFG Bln aufgeführten öffentlichen Stellen nach seiner Wahl ein Recht auf Einsicht in oder Auskunft über den Inhalt der von der öffentlichen Stelle geführ- ten Akten. Der Kläger gehört als eingetragener Verein zum anspruchsberechtigten Personenkreis (§ 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln). Die den Beklagten vertretende Senatsverwaltung für Ge- sundheit, Umwelt und Verbraucherschutz ist als Behörde des Landes Berlin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 IFG Bln eine auskunftsverpflichtete öffentliche Stelle. Bei den von der Beigeladenen zur Genehmigung der Abfall- und Straßenreinigungsta- rife für die Kalkulationsperioden 1999/2000 und 2001/2002 vorgelegten Unterlagen handelt es sich auch um Akten im Sinne des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes, die von der Senatsverwaltung geführt werden. Entsprechend dem Gesetzeszweck, an dem Informationsbestand der Verwaltung zu partizipieren bzw. deren Verhalten zu kontrollieren, erstreckt sich der Ein- sichtsanspruch grundsätzlich lediglich auf solche amtlichen Informationen, die tatsächlich bei der Behörde vorhanden sind (vgl. zum Informationsfreiheitsgesetz des Bundes - im Folgenden IFG -: Rossi, Informationsfreiheitsgesetz, 2006, § 2 Rn. 11, 13; Scheel, in: Berger/Roth/Scheel, Informationsfreiheitsgesetz, 2006, § 2 Rn. 24; BFH, Beschluss vom 16. Mai 2000, NVwZ 2000, 1334; OVG Schles- wig-Holstein, Beschluss vom 30. März 2005, NordÖR 2005, 208). Informationen sind vorhanden, wenn sie tatsächlich und dauerhaft vorliegen sowie Bestandteil der Verwaltungsvorgänge geworden sind. Letzteres bestimmt sich nach den Re- geln einer ordnungsgemäßen Aktenführung, die der Verwaltung hinsichtlich der Entscheidung, was zu den Akten genommen wird, jedoch durchaus Spielräume eröffnen (vgl. Rossi, a.a.O., § 2 Rn. 12). - 10 -

- 10 - Die streitgegenständlichen Unterlagen sind Bestandteil des Genehmigungsvor- gangs geworden. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, die Kalkulations- unterlagen der Beigeladenen und die Wirtschaftsprüfergutachten seien nicht Teil seiner eigenen Akten geworden, es habe sich lediglich um Beiakten gehandelt. Selbst bei Berücksichtigung eines gewissen Spielraums obliegt Behörden die Pflicht zur ordnungsgemäßen Aktenführung (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 29 Rn. 11; Ziekow, VwVfG, 2006, § 29 Rn. 3; Bonk/Kallenhoff, in: Stel- kens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 29 Rn. 39; BVerwG, Beschluss vom 16. März 1988, NVwZ 1988, 621; BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1983, NJW 1983, 2135). Diese kann zwar nicht mit den Mitteln des Informationsfreiheitsge- setzes durchgesetzt werden, regelmäßig gehören jedoch solche Akten bzw. Ak- tenbestandteile zu einem Verwaltungsvorgang, die ersichtlich für die Entschei- dung von Bedeutung sein können und die die Behörde selbst ihrer Entscheidung zu Grunde legen will bzw. legt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 14; Ziekow, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 16. März 1988, a.a.O.). Dies gilt insbesondere für Unterlagen, die ein Antragsteller im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens einreicht bzw. deren Vorlage die Behörde zur Prüfung des jeweiligen Begehrens verlangen kann bzw. muss. Den Anträgen der Beigeladenen auf Genehmigung ihrer Tarife für die Jahre 1999/2000 und 2001/2002 waren umfangreiche Kalkulationsunterlagen beige- fügt. Darüber hinaus lagen dem Beklagten von ihm in Auftrag gegebene Gutach- ten einer Wirtschaftsprüfergesellschaft zu den Tarifkalkulationen der Beigelade- nen für 1998/1999 bzw. 2000/2001 vor. Diese Unterlagen standen im Zentrum des Genehmigungsverfahrens und bildeten ersichtlich die wesentliche, wenn nicht sogar die einzige Entscheidungsgrundlage der Behörde. Insbesondere auf die   Wirtschaftsprüfergutachten    nehmen     die  Genehmigungsbescheide    vom 31. März 1999 und 21. März 2001 in ihrer Begründung ohne nähere Ausführun- gen maßgeblich Bezug. Damit sind die streitgegenständlichen Unterlagen jeden- falls inhaltlicher bzw. materieller Bestandteil der Akten geworden, und zwar un- abhängig davon, ob sie unmittelbar zu den eigentlichen Verwaltungsvorgängen genommen oder als Beiakten geführt worden sind. Vor diesem Hintergrund durf- te der Beklagte die Kalkulationsunterlagen und die Wirtschaftsprüfergutachten nicht an die Beigeladene zurückgeben. - 11 -