5. We t t b e w e r b s r e c h t 4 . 0 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 45                                      27.05.16 08:31

5.  Wettbewerbsrecht 4.0 Auch in der digitalen Ökonomie sind die Aufgaben und Ziele des allge- meinen Wettbewerbsrechts unverändert wichtig. Um offene Märkte, Innovation, Qualität und Effizienz zu sichern und damit Wahlfreiheit für die Verbraucherinnen und Verbraucher zu gewährleisten, ist funk- tionierender Wettbewerb vor Beschränkungen zu schützen. Die Instru- mente zum Schutz des Wettbewerbs sind • das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen, • das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung von Marktbeherrschung sowie • die Fusionskontrolle zur Verhinderung von Marktbeherrschung und erheblicher Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Diese sind für nationale Sachverhalte in dem Gesetz gegen Wettbewerbsbe- schränkungen (GWB) und für Sachverhalte mit Bezug zum europäischen Wirtschaftsraum in dem europäischen Wettbewerbsrecht enthalten.29 Die wachsenden Erfolge einiger großer digitaler Plattformen, ihr Zugriff auf große Datenmengen sowie veränderte Wertschöpfungsketten haben eine intensive Diskussion darüber angestoßen, ob der wettbewerbs- rechtliche Ordnungsrahmen den Herausforderungen der digitalen Ökonomie gerecht werden kann. Das BMWi hat früh eine wissenschaftli- che Aufarbeitung durch Expertinnen und Experten initiiert30, die laufende Fachdiskussion verfolgt und ausgewertet, um fundierte Informationen und notwendige Erkenntnisse zu Funktions- und Wirkungsweisen inter- netbasierter Plattformen zu gewinnen. Dazu gehört auch der enge Aus- tausch mit den Kartellbehörden. Die Ergebnisse dieser Aufarbeitung sind: • Digitale Plattformen und die mit ihnen verfolgten Geschäfts- modelle weisen gegenüber traditionellen Märkten einige 29 Speziellen Schutz vor Missbrauch durch Monopolisten auf dauerhaft und strukturell bedingt wettbewerbslosen Märkten der leitungsgebundenen Energieversorgung und im Telekommunikationsbereich gewähren Diskriminierungsverbote und eine besondere behördliche Aufsicht nach sog. sektorspezifischem Wettbewerbsrecht bzw. Regulierungsrecht. Dadurch soll der Wettbewerb auf angrenzenden Märkten gefördert werden. 30 Unter anderem durch Anregung zur Erstellung des Sondergutachtens der Monopolkommission zu den Herausforderungen der digitalen Wirtschaft; Einrichtung des Fachdialogs Ordnungsrahmen für die digitale Wirtschaft. 46 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 46                                                                                                          27.05.16 08:31

Besonderheiten auf (z. B. Unentgeltlichkeit von Angeboten,           Lock-in-Effekt Netzwerkeffekte und Konzentrationstendenzen, Lock-in-Effekte ,       Wenn sich der Wechsel zu einem anderen Big Data, Dynamik technologischer Entwicklungen, Innovati-           Anbieter oder einer anderen Plattform für den Kunden nicht lohnt, entsteht der so- onspotenzial). Diese stellen durchaus große Herausforderungen an genannte Lock-in- oder Anbinde-Effekt. die Anwendung des Kartellrechts, wenn es um die Abgrenzung der       Gründe für die geringe Wechselbereitschaft betroffenen Märkte und die Feststellung von Marktmacht geht.         können z. B. Wechselkosten oder Vertrags- Das betrifft die Missbrauchskontrolle über marktbeherrschende        strafen bei vorzeitiger Vertragsauflösung sein oder der Verlust, der entsteht, weil bei Unternehmen/Plattformen, aber auch die Fusionskontrolle. anderen Anbietern soziale Kontakte oder Angebote nicht mehr im vorherigen Um- • Bestimmte wettbewerbsökonomische Konzepte passen nicht                fang zur Verfügung stehen. mehr unverändert für die digitale Ökonomie. Beispielsweise ist offensichtlich, dass der gängige (sog. SSNIP-)Test zur Ermittlung möglicher Konkurrenzangebote, der für die Substituierbarkeit als Maßstab Reaktionen auf Preiserhöhungen heranzieht, leer läuft, wenn bei mehrseitigen internetbasierten Plattformen von einer Nutzergruppe keine Geldzahlungen verlangt werden.              Mehrseitige Plattformen Ein mehrseitiges Geschäftsmodell wendet Marktmacht muss sich nicht in Preissetzungspielräumen spiegeln, sich innerhalb eines Systems an zwei oder sondern kann auf (exklusivem) Datenzugriff beruhen, wenn             mehrere Nutzergruppen: beispielsweise dadurch Marktzutrittsschranken entstehen. Technologisch              (Produkt-)Anbieter, Käufer/Anwender, aber komplizierte und sich schnell ändernde Geschäftsmodelle, das         auch Applikationsanbieter. Dabei muss der Plattformbetreiber den Bedürfnissen aller Vorhandensein eines breiten Portfolios an Diensteangeboten Gruppen gerecht werden. Mittlerweile ba- können die Qualifizierung eines Verhaltens als missbräuchliche       sieren viele erfolgreiche Geschäftsmodelle Behinderung, als Ausbeutung oder nicht gerechtfertigte               im Internet auf mehrseitigen Plattformen. Ungleichbehandlung erschweren. • Es ist jedoch insoweit keine Änderung der wesentlichen Grund- sätze des Kartellrechts erforderlich, um auf mögliche Wettbe- werbsprobleme in der digitalen Ökonomie, speziell im Zusammenhang mit digitalen Plattformen, adäquat reagieren zu können. Kein Experte hat dies bisher gefordert. In der Arbeits- gruppe Intermediäre der Bund-Länder-Kommission zur Medien- konvergenz wurde ebenfalls kein Änderungsbedarf im Kartellrecht festgestellt. • Die offenen Tatbestandskriterien des GWB erlauben grundsätz- lich eine Anpassung an und die Berücksichtigung von sich ändernden Lebenssachverhalten. Das erlaubt auch die Prüfung, ob z. B. die Beschränkung der Interoperabilität von Daten im Einzelfall ein Missbrauch von Marktmacht sein kann. Die Einleitung der Verfahren gegen Betreiber digitaler Geschäftsmodelle durch die Kartellbehörden zeigt die Relevanz des Kartellrechts. www.de.digital           47 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 47                                                                                                      27.05.16 08:31

• Es ist erforderlich, dass ein der Dynamik der Digitalmärkte an- gepasstes schnelles Eingreifen der Kartellbehörden garantiert ist. Das Bundeskartellamt hat am 2. Februar 2016 gegen Facebook ein Verfah- ren eröffnet. Es bestehe ein Anfangsverdacht, dass die AGB von Facebook betreffend die Erhebung und Verwendung von Nutzerdaten angesichts ihres für Nutzerinnen und Nutzer nur schwer nachvollziehbaren Umfangs gegen datenschutzrechtliche Vorgaben verstoßen. Das Bundeskartellamt will prüfen, ob ein Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem Markt für soziale Netzwerke und der Verwendung dieser Klauseln und damit ggfs. ein Konditionenmissbrauch festzustellen ist. Es hat angekündigt, das Verfahren in engem Kontakt mit den zuständigen Datenschutzbeauftragten, den Verbraucherschutz- verbänden sowie der EU-Kommission und den Wettbewerbsbehörden 31 anderer Mitgliedstaaten zu führen. Auch die Monopolkommission hat in ihrem Sondergutachten „Herausforderung digitale Märkte“ angeregt, ein übermäßiges Sammeln von Nutzerdaten durch digitale Plattformen oder aber eine übermäßige Einschränkung der Nutzerinnen und Nutzer bei der Begrenzung eines solchen Datensammelns unter dem Gesichtspunkt eines Ausbeutungsmissbrauchs zu erfassen.32 Maßgeblich sei dabei nicht die Feststellung eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht. Ein Ausbeutungs- missbrauch folge vielmehr aus der Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung. Um eine effizientere Anwendung des Kartellrechts auf digitale Plattfor- men zu gewährleisten, werden wir eine Anpassung des GWB in wenigen, aber zentralen Einzelpunkten auf den Weg bringen. Die 9. GWB-Novelle sieht Änderungen in vier Bereichen vor: 1. Wir werden klarstellen, dass ein Markt auch vorliegen kann, wenn für ein Leistungsangebot keine Geldzahlung verlangt wird, wie dies bei vielen der sog. zweiseitigen Plattformmärkte üblich ist. Die Be- deutung des Anbieters auf einem solchen Markt kann dann zukünftig einfacher bei der kartellrechtlichen Prüfung aller betroffenen Märkte berücksichtigt werden. 31 Bundeskartellamt, Pressemitteilung v. 2.3.2016. 32 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, 2015, Rn. 326, 329. 48 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 48                                                                                                27.05.16 08:31

2. Wir werden die Kriterien für die Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens ergänzen um solche Faktoren, die für die Ana- lyse von Geschäftsmodellen digitaler Plattformen besonders relevant sind. Das sind Netzwerkeffekte insbesondere wegen der mit ihnen verbundenen Konzentrationstendenzen, die Bedeutung von Daten, Größenvorteile, Nutzerverhalten und Wechselmöglichkeiten sowie das Innovationspotenzial. 3. Im Hinblick auf die Datenrelevanz wird eine verfahrensrechtliche Zusammenarbeit der Kartellbehörden mit den Datenschutzbeauf- tragten ermöglicht werden. 4. Wir werden eine Lücke in der Fusionskontrolle schließen. Die Aufgreifkriterien, die bisher bestimmte in der Vergangenheit erziel- te Umsatzerlöse voraussetzen, werden subsidiär um einen hohen Transaktionswert (über 350 Mio. Euro) ergänzt. Das soll künftig eine Prüfung auch in Fällen erlauben, in denen ein umsatzstarkes Unter- nehmen ein anderes übernimmt, das nach geltendem Recht für eine Kontrollpflicht zu geringe Umsätze aufweist, in denen aber der hohe Kaufpreis eine wettbewerbliche Bedeutung des Zusammenschlusses indiziert (vgl. Facebook/WhatsApp). Wir wollen damit auch ein Signal nach Brüssel senden. Auch die europäische Fusionskontrollverord- nung enthält insoweit eine Prüflücke. Die 9. GWB-Novelle soll bis zum Ende des Jahres 2016 in Kraft treten. Für die geplanten neuen Vorschriften ist eine Evaluierung nach drei Jahren vorgesehen. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens werden die Rege-         Marktmacht lungsvorschläge vorab konsultiert.                                         Von Marktmacht spricht man, wenn Unter- nehmen auf einem Markt ohne Konkurrenz sind, keinem wesentlichen Wettbewerb Unabhängig von diesen Anpassungen bleiben – auch jenseits des allge- ausgesetzt sind oder im Vergleich zu meinen Wettbewerbsrechts – Fragen, ob und wie in anderen Bereichen         anderen Unternehmen eine überragende Maßnahmen beispielsweise zum Schutz der Verbraucherinnen und               oder überlegene Marktstellung einnehmen. Verbraucher oder der Urheber geboten sind. Solche Maßnahmen können         Marktmacht vermittelt die Fähigkeit, eigene Interessen durchzusetzen, auch zum Nach- sowohl positive als auch negative Wirkungen auf die Wettbewerbskräfte teil von anderen Unternehmen (Abnehmer, in der digitalen Ökonomie und auf Innovationen haben. Diese Interdepen-    Lieferanten, Konkurrenten) oder Verbrau- denzen sind zu beachten. Das gilt besonders, wenn Unternehmen unab-        cherinnen und Verbrauchern. hängig von ihrer Marktmacht betroffen sind. www.de.digital          49 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 49                                                                                                 27.05.16 08:31

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6. Leitbild „Datensouveränität“ – Impulse für die Schaffung einer digitalen Privatautonomie BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 51                     27.05.16 08:31

6.  Leitbild „Datensouveränität“ – Impulse für die Schaffung einer digitalen Privatautonomie In Kapitel 3 wurde bereits dargestellt, dass sich durch die Daten, die digitale Plattformen sammeln und verarbeiten, starke Informations­asymmetrien entwickeln können. Um Entscheidungen sinnvoll treffen zu können, müs- sen Verbraucherinnen und Verbraucher und Unternehmen über eine ange- messene Informationslage verfügen. Insofern stellen sich einerseits Fragen nach der Notwendigkeit von Transparenzvorschriften für digitale Plattfor- men, zum anderen Fragen des Daten- und Verbraucherschutzes. Privatautonomie                             Ein Ordnungsrahmen, der die Privatautonomie stärkt, muss Ver- Die gesetzlich verankerte Privatautonomie   brauchern und Unternehmen einklagbare Rechte einräumen. In erster gibt jedem Verbraucher das Recht, über sei- Linie sind diese Rechte durch die Berechtigten selbst durchzusetzen, in ne rechtlichen Beziehungen, zum Beispiel zu außergerichtlichen Verfahren zur Streitbeilegung oder vor ordentlichen einem Unternehmen, selbst zu entscheiden. Gerichten. Zur effektiven Durchsetzung können auch Verbandsklagemög- lichkeiten zweckmäßig sein. 6.1                 Transparenz- und Informationspflichten 6.1.1 Reichweite und Analyse des geltenden Rechtsrahmens Dem Schutz von Wettbewerbern und Verbraucherinnen und Verbrau- chern vor falscher, irreführender oder in unlauterer Weise unterlasse- ner Information im geschäftlichen Verkehr dient vor allem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Sein ausdrücklicher Zweck besteht im Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbrau- cher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Neben das UWG treten die Vorgaben der Preisangabenverordnung,33 die Preiswahrheit und Preisklarheit zugunsten der Verbraucherinnen und Verbrauchern gewährleisten und so die Mög- 33 Sie setzt vor allem die Vorgaben der Richtlinie 98/6 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse um, ABl. 1998 Nr. L 80/27, daneben aber auch Vorgaben aus anderen EU-Richtlinien, z. B. aus Art. 5 Abs. 2 der E-Commerce-RL 2000/31/EG v. 8.6.2000, ABl. 2000 Nr. L 178/1. 52 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 52                                                                                                                                 27.05.16 08:31

lichkeiten zum Preisvergleich gewährleisten soll. Im Kontext von Inter- net-Dienstleistungen sind ferner die Regeln des Telemediengesetzes (TMG) von Bedeutung, die Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie34 umsetzen. Aus den genannten Vorschriften ergeben sich zahlreiche wichtige Infor- mationspflichten zugunsten der Verbraucherinnen und Verbraucher. So muss ein auf Provisionsbasis arbeitendes Versicherungsportal offenlegen, dass es keine Information über Direktversicherer bereithält. Ein Portal, das Produktanbietern gegen Entgelt eine „Top-Platzierung“ offeriert, muss diese Top-Platzierung als Werbung kennzeichnen. Aus dem Irreführungs- verbot des UWG folgt ferner die Verpflichtung, die einem Vergleich bzw. Ranking zugrunde gelegten Kriterien offenzulegen. Informationsportale, die sich über Anzeigen finanzieren, unterliegen – ungeachtet der Mehrseitigkeit ihres Geschäftsmodells – in ihrer informa- tionellen Tätigkeit regelmäßig nicht den Informationspflichten des TMG. Die Pflicht zur Offenlegung kommerzieller Information nach § 6 TMG knüpft an „kommerzielle Kommunikation“ und damit an eine „geschäftli- che Handlung“ an. Maßgeblich für eine geschäftliche Handlung ist, ob sie bei objektiver Betrachtung darauf abzielt, die geschäftlichen Entscheidun- gen von Verbraucherinnen und Verbrauchern im Sinne einer Absatzförde- rung zu beeinflussen. Das wird verneint, wenn eine Äußerung vorrangig der Verbraucherinformation und der öffentlichen Meinungsbildung dient. 6.1.2 Handlungsbedarf? – Herausforderungen durch digitale Plattformen Bei zwei- bzw. mehrseitigen Plattformen lässt sich in der Praxis kaum noch trennscharf bestimmen, ob die Informations- oder die Absatzför- derungsfunktion im Vordergrund steht. Beide sind miteinander verwo- ben. Zwar muss bei der Festlegung von Rechtspflichten für Informations- intermediäre dem Schutz der Meinungsäußerungs- und Informationsfrei- heit Rechnung getragen werden. Bestimmte Pflichten, die gerade die zuverlässige Wahrnehmung der Informationsfunktion gewährleisten sollen, sollten auch für Vergleichs­ plattformen gelten, um annähernd ein Informationsgleichgewicht sicherzustellen. Bei der Auswahl und Gewichtung der Vergleichs- und Bewertungskriterien sowie der konkret verwendeten Methoden muss bei 34 Richtlinie 2000/31/EG v. 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, ABl. 2000 Nr. L 178/1. www.de.digital     53 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 53                                                                                                27.05.16 08:31

Plattformen, die neutral vergleichen wollen und nicht „im Lager“ einzel- ner Anbieter stehen, das Grundrecht der Meinungsfreiheit zwar berück- sichtigt werden. Anders als bei der klassischen redaktionellen Tätigkeit lassen sich bei Vergleichs- und Bewertungsportalen die dem verwendeten Algorithmus zugrunde liegenden Wertungskriterien regelmäßig ohne übermäßigen Aufwand konkretisieren und jedenfalls in allgemeiner Weise offenlegen. Der Algorithmus selbst genießt als Geschäftsgeheimnis besonderen Schutz. Bilden Plattformen personalisierte Preise, sind diese Praktik und die Preisbildungskriterien offenzulegen. Aufgrund von Daten über Nutzerin- nen und Nutzer und das Surf- bzw. Suchverhalten können Anbieter indivi- duelle Preise bilden. Käufer oder Besteller einer Dienstleistung zahlen für das gleiche Angebot also unterschiedliche Preise, da sie durch ihr Such- verhalten Hinweise auf ihre Zahlungsbereitschaft geben. Diese Preisdis- kriminierung kann zwar zu effizienten Marktergebnissen führen, jedoch kann dieser Preisbildungsmechanismus eine einseitige Benachteili­g ung zuungunsten der Nutzerinnen und des Nutzers sein. Um ein an­näherndes Informationsgleichgewicht zu sichern, müssen die personalisierte Preisbil- dung an sich und die Kriterien der Preisbildung transparent sein. 6.2                  Die Kontrolle der Nutzer über personenbezogene Information: Individuelle Datensouveränität 6.2.1 Geltender Rechtsrahmen Das Datenschutzrecht bezieht sich ausschließlich auf personenbezogene Daten, also auf „alle Informationen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person [...] beziehen“.35 Es ist derzeit im Bundes­ datenschutzgesetz (BDSG) normiert. Nicht personenbezogene Daten werden weder vom deutschen noch vom europäischen Datenschutzrecht erfasst. Das BDSG setzt die Europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG um.36 Sektorspezifische Regeln finden sich im TKG und im TMG. Norma- tive Grundlagen des Datenschutzrechts sind auf europäischer Ebene in Art. 7 und Art. 8 der Grundrechte-Charta und in Art. 16 AEUV niederge- legt. Nach deutschem Verständnis ist das Datenschutzrecht Ausdruck des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. 35 Art. 2 lit. a RL 95/46/EG; Art. 4 Abs. 1 Datenschutz-Grundverordnung. Siehe außerdem Art. 29 Data Protection Working Party, Opinion No 4/2007 on the concept of personal data, WP 136, 20 June 2007, pp. 18–21. 36 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl. 1995 Nr. L 281/31. 54 BMWi_Gruenbuch_A4_ICv2_RZ03.indd 54                                                                                                               27.05.16 08:31