(§ 18 a Abs. 3 WHG). Gleiches gilt für die Reinhalteordnungen (§ 27 WHG), soweit eine landesrechtliche Erstellungspflicht besteht, und für die Festsetzung von Über- schwemmungsgebieten (§ 32 WHG). Anders verhält es sich mit den Wasserschutzge- bieten (§ 19 WHG), da es insoweit an einer Festsetzungspflicht fehlt. Was die derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche Novelle zum Wasserhaushaltsgesetz anbe- langt, so sind die dort geregelten Maßnahmenprogramme (§ 36 WHGE) und Bewirt- schaftungspläne (§ 36 b WHGE) grundsätzlich umweltprüfungspflichtig. 28. Auf dem Gebiet des Bodenschutzrechts bedarf die in einigen Ländern vorgesehene Festsetzung von Bodenbelastungs-, Bodenplanungs- bzw. Bodenschutzgebieten keiner Umweltprüfung nach Art. 3 Abs. 2 lit. a SUP-RL, weil hier die begrifflichen Anforde- rungen des Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL nicht erfüllt sind. Auch die Sanierungsplä- ne (§§ 13, 14 BBodSchG) sind nicht umweltprüfungspflichtig. Bei ihnen liegt zumin- dest die rahmensetzende Wirkung (Art. 3 Abs. 2 lit. a Halbs. 2 SUP-RL) nicht vor, teils fehlt es bereits an den erforderlichen begrifflichen Merkmalen (Art. 2 lit. a SUP-RL). 29. Die Frage, welche Pläne und Programme einer obligatorischen Umweltprüfung nach Art. 3 Abs. 2 lit. b SUP-RL unterliegen, läßt sich kaum abstrakt, sondern im wesentli- chen nur einzelfallbezogen beantworten. Denn aufgrund dieser Vorschrift sind (von den Ausnahmefällen des Art. 3 Abs. 3, 8, 9 SUP-RL abgesehen) alle Pläne und Pro- gramme umweltprüfungspflichtig, welche die in Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL bezeich- neten beeinträchtigenden Auswirkungen haben. Letztlich dürfte es nur wenige Plan- oder Programmarten geben, bei denen derartige Auswirkungen von vornherein aus- scheiden. 30. In der Praxis sollte der Grundsatz gelten, daß bei allen Plänen und Programmen, deren räumlicher Geltungsbereich an FFH-Gebiete bzw. Europäische Vogelschutzgebiete heranreicht oder sich sogar damit überschneidet, die Frage gestellt wird, ob Gebietsbe- einträchtigungen in Betracht kommen. Sofern diese Frage nicht von vornherein ve r- neint werden kann, sind weitere Untersuchungen erforderlich, die sich gegebenenfalls auch darauf erstrecken, ob die in Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL vorgesehene Erheblich- keitsschwelle überschritten werden könnte. Ist dies der Fall, greift bei dem betreffen- den Plan oder Programm die Umweltprüfungspflicht nach Art. 3 Abs. 2 lit. b SUP-RL ein. 31. Bei der konditionalen Umweltprüfung (§ 3 Abs. 3, 4 SUP-RL) kommt dem Begriff der voraussichtlich erheblichen Umweltauswirkungen maßgebliche Bedeutung zu. Dies er- 18

gibt sich daraus, daß die Mitgliedstaaten eigens festzustellen haben, ob die betreffen- den Pläne und Programme derartige Auswirkungen entfalten. 32. Erheblich sind die in § 3 Abs. 3, 4 SUP-RL angesprochenen Umweltauswirkungen dann, wenn die von ihne n ausgehende Beeinflussung der geschützten Umweltgüter nicht nur marginaler Art, sondern von einigem Gewicht oder einiger Dauer ist. Ange- sichts des mit einer strategischen Umweltprüfung verbundenen Aufwands sind an Ge- wicht und Dauer durchaus substantielle Anforderungen zu stellen. 33. Die Erheblichkeitsschwelle läßt sich auf abstrakter Ebene nicht mit der wünschenswer- ten Präzision bestimmen, weil es hier insbesondere auch auf einzelfallbezogene Wer- tungen ankommt. Dies ist ein wesentlicher Grund dafür, bei der Entscheidung über die Frage, ob die in Art. 3 Abs. 3, 4 SUP-RL vorgesehenen Pläne und Programme voraus- sichtlich erhebliche Umweltauswirkungen haben, den Ansatz der Einzelfallprüfung zugrunde zu legen. Zwar läßt Art. 3 Abs. 5 Satz 1 SUP-RL hier auch die Festlegung von Plan- und Programmarten zu. Angesichts des in Art. 3 Abs. 5 Satz 2 SUP-RL nor- mierten Sicherstellungsauftrags besteht jedoch bei Negativlisten, die Plan- und Pro- grammarten enthalten, bei denen die Entbehrlichkeit der Umweltprüfung ohne Rück- sicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalles festgelegt wird, ein hohes Risiko der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit. Der Sicherstellungsauftrag setzt Typisierungen und Generalisierungen bei Negativlisten enge Grenzen. 34. Bei Positivlisten, die dadurch gekennzeichnet sind, daß die in ihnen enthaltenen Pläne und Programme ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls stets um- weltprüfungspflichtig sind, kommt zwar ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht nicht in Betracht. Allerdings ist fraglich, ob mit Positivlisten eine Aufwandsreduzierung im Be- reich der strategischen Umweltprüfung erreicht werden kann. 19

Einleitung Die herkömmlichen gemeinschaftsrechtlichen Richtlinienbestimmungen zur Umweltve r- 1 träglichkeitsprüfung verlangen lediglich, daß im Zusammenhang mit der Genehmigung von Projekten, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, öko- logische Untersuchungen durchgeführt werden (sog. Projekt-UVP). Über diese Rechtslage 2 geht die unlängst erlassene Richtlinie zur strategischen Umweltprüfung insofern deutlich hinaus, als sie sich auf die der Genehmigungserteilung vorgelagerten Pläne und Program- me bezieht. Sie wird deshalb verbreitet auch als Plan-UVP-Richtlinie bezeichnet. Zudem wird der Projekt-UVP häufig die Plan-UVP gegenübergestellt. Dieser Sprachgebrauch ist freilich in zweifacher Hinsicht ungenau. Denn einmal bezieht sich die neue Richtlinie nicht nur auf Pläne, sondern ausdrücklich auch auf Programme. Und zum anderen spricht sie nicht von Umweltverträglichkeitsprüfung, sondern von Um- weltprüfung. Daher wird für die vorliegende Studie der – in der öffentlichen Diskussion 3 ebenfalls anzutreffende – Ausdruck „strategische Umweltprüfung“ bevorzugt. Dieser Ausdruck liegt auch der im folgenden verwandten Richtlinienabkürzung (SUP-RL) zugrunde. Hervorgehoben sei, daß es insoweit nicht um substantielle Fragen, sondern le- diglich um einen möglichst richtlinienadäquaten Sprachgebrauch geht. Wie bereits der amtlichen Bezeichnung der neuen Richtlinie zu entnehmen ist, werden le- diglich bestimmte Pläne und Programme erfaßt. Welche dies sind, läßt sich anhand der Richtlinienvorschriften nicht auf den ersten Blick feststellen. Es bedarf insoweit vielmehr näherer juristischer Untersuchungen. 1 Richtlinie des Rates über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (85/337/EWG) vom 27.6.1985 (ABl. EG Nr. L 175, S. 40); Richtlinie 97/11/EG des Rates zur Änderung der Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeits- prüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten vom 3.3. 1997 (ABl. EG Nr. L 73, S. 5). 2 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Prüfung der Um- weltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme vom 27.6.2001 (ABl. EG Nr. L 197, S. 30). 3 Vgl. z. B. Michael Schmidt/Nicole Rütz/Sascha Bier, Umsetzungsfragen bei der strategischen Umweltprüfung (SUP) in nationales Recht, DVBl. 2002, 357; Christian Jakoby, Die strategische Umweltprüfung (SUP) in der Raumplanung, 2000; Lieselotte Feldmann, Die strategische Um- weltprüfung – SUP-RL, in: Volkmar Hartje/Axel Klaphake (Hrsg.), Die Rolle der Europäischen Union in der Umweltplanung, 1998, S. 103. 20

ERSTER TEIL Auslegung der EG-Richtlinie zur strategischen Umweltprüfung im Hin- blick auf die erfaßten Pläne und Programme A.     Begriff der Pläne und Programme im Sinne der Richtlinie In der Richtlinie werden einige grundlegende Begriffe inhaltlich eigens konkretisiert. Dar- unter befindet sich namentlich auch der Be griff der Pläne und Programme. Die konkretisie- renden Hinweise hierzu, denen für die vorliegende Studie besondere Bedeutung zukommt, liefert die Vorschrift des Art. 2 lit. a SUP-RL, der nunmehr im einzelnen nachzugehen ist. I.     Zur Unterscheidung von Plänen und Programmen 4 An der Richtlinie fällt auf, daß sie – wie eingangs bereits angesprochen – Pläne und Pro- gramme gesondert nennt. Dies gilt auch für die Begriffsbestimmungsvorschrift des Art. 2 lit. a SUP-RL, die allerdings eine einheitliche inhaltliche Konkretisierung vornimmt. Die übrigen Richtlinienvorschriften betreffen ebenfalls Pläne und Programme jeweils in gle i- cher Weise. Insofern ist es nicht weiterführend, nach einem sachlichen Bedeutungsunter- schied zwischen Plänen und Programmen in der Richtlinie zu forschen. Die Unterscheidung zwischen Plänen und Programmen findet sich auch im deutschen Raumplanungsrecht. Da jedoch beide Formen konzeptioneller hoheitlicher Gestaltung durch die Richtlinie sowohl in definitorischer als auch in sonstiger Hinsicht vö llig gleich behandelt werden, kommt es von vornherein nicht darauf an, ob eine Gestaltungskonzepti- on nach nationalem Recht als Plan oder Programm erlassen wird. Die deutsche Rechtsord- nung weist in dieser Frage ohnehin keine klare Linie auf. Zwar gibt es Anhaltspunkte da- für, daß Programme im Vergleich zu Plänen die allgemeinen und weniger detaillierten Aussagen enthalten. Doch handelt es sich hierbei lediglich um eine Tendenz. Insbesondere werden räumliche Gestaltungskonzeptionen ähnlichen Inhalts und Detaillierungsgrads in den verschiedenen Ländern teils als Pläne, teils als Programme bezeichnet. 4 Vgl. oben Einleitung. 21

II. Änderung von Plänen und Programmen sowie deren Mitfinanzierung durch die Europäische Gemeinschaft Zu den Plänen und Programmen im Sinne der Richtlinie gehören nach Art. 2 lit. a SUP-RL auch deren Änderungen. Dies bedeutet, daß die Richtlinienbestimmungen jeweils zugleich für die Aufstellung wie für die Änderung von Plänen und Programmen gelten. Allerdings ist hierbei die Sonderregelung des Art. 3 Abs. 3 SUP-RL zu beachten. Wie aus Art. 2 lit. a SUP-RL ferner hervorgeht, ist es unerheblich, ob die Pläne und Pro- gramme von der Europäischen Gemeinschaft mitfinanziert werden oder nicht. Doch beste- hen insoweit zwei Ausnahmefälle, die sich aus Art. 3 Abs. 9 SUP-RL ergeben. Hinzu kommt die Sonderregelung des Art. 11 Abs. 3 SUP-RL. III. Behördliche Ausarbeitung bzw. Annahme der Pläne und Programme Nach Art. 2 lit. a SUP–RL kommen nur solche Pläne und Programme für eine strategische Umweltprüfung in Betracht, die von einer Behörde ausgearbeitet oder angenommen wer- den. Rein private Pläne und Programme scheiden somit aus. Eine rein private Natur ist ge- geben, wenn sowohl die Ausarbeitung als auch die Annahme durch Privatrechtssubjekte erfolgt. Von der Richtlinie erfaßt werden demgegenüber Pläne und Programme, die zwar – wie es in der Praxis des öfteren geschieht – von privater Seite (etwa Architekturbüros oder auch Wirtschaftsunternehmen) ausgearbeitet, aber von einer Behörde angenommen wer- den. Die Richtlinie erstreckt sich zudem auf Gesetzentwürfe. Art. 2 lit. a SUP–RL spricht inso- weit von Plänen und Programmen, die von einer Behörde für die Annahme durch das Par- lament oder die Regierung im Wege des Gesetzgebungsverfahrens ausgearbeitet werden. Hieraus folgt, daß bei den vo n der Ministerialverwaltung erstellten Gesetzentwürfen gege- benenfalls eine Umweltprüfung durchzuführen ist, und zwar bereits vor dem Kabinetts- beschluß über den Entwurf. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesetzentwurf vom Bundeskabinett zur Einbringung beim Bundestag oder vom Landeskabinett zur Einbringung beim Landtag beschlossen wird. Es gilt aber auch in dem Fall, daß das Landeskabinett den behördlich ausgearbeiteten Entwurf beschließt, um ihn durch den Bundesrat beim Bundestag einzubringen. Dagegen sind Fraktionen oder sonstige Zusammenschlüsse von Parlamentariern keine Behörden. Die von ihnen ausgearbeiteten (und eingebrachten) Gesetzentwürfe unterliegen demzufolge in keinem Fall einer Umweltprüfung. 22

Gegenüber der Regelung zur Umweltprüfung von Gesetzentwürfen bestehen im übrigen 5 keine verfassungsrechtlichen Bedenken . Denn die Umweltprüfungspflicht obliegt nicht dem Parlament, sondern den Behörden, welche die Entwürfe ausarbeiten. Die parlamenta- rische Entscheidungsfreiheit darüber, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt ein Ge- setz verabschiedet wird, bleibt völlig unangetastet. Für das Parlament ergibt sich vielmehr der Vorteil, daß zusätzliche Informationen über die Umweltauswirkungen der in den betreffenden Gesetzentwürfen enthaltenen Vorschriften verfügbar sind. Bisweilen wird die Rechtsansicht vertreten, daß der Gesetzesbegriff des Art. 2 lit. a 1. Querstr. Var. 2 SUP-RL sowohl formelle wie materielle Gesetze und damit auch Rechts- 6 verordnungen umfasse. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn Art. 2 lit. a 1. Querstr. Var. 2 SUP-RL vermag nur diejenigen als Rechtsverordnung ergehenden Plä- ne und Programme zu erfassen, die „von einer Behörde für die Annahme ... durch die Re- gierung“ ausgearbeitet werden. Die übrigen, insbesondere von den staatlichen Mit- telinstanzen, den Kreisen und Gemeinden in Form einer Rechtsverordnung erlassenen Plä- ne und Programme wären auf der Grundlage der dargelegten Rechtsansicht entweder von vornherein kein tauglicher Gegenstand einer strategischen Umweltprüfung, was überhaupt nicht zu überzeugen vermag, oder sie müßten Art. 2 lit. a 1. Querstr. Var. 1 SUP-RL zuge- ordnet werden. Letzteres ist indes ebenfalls abzulehnen, da es einmal wegen der Spezialität der Regelung zum Gesetzgebungsverfahren rechtsmethodisch bedenklich wäre und zum anderen zu einer gespaltenen Systematik bei der Einordnung von Rechtsverordnungen führte. Alldies erlaubt nur die Schlußfolgerung, daß Art. 2 lit. a 1. Querstr. Var. 2 SUP-RL allein formelle Gesetze betrifft. Pläne und Programme, die in Form von Rechtsverordnun- gen (oder Satzungen) ergehen, fallen ausnahmslos unter Art. 2 lit. a 1.Querstr. Var. 1 SUP- RL. 5 Ebenso Christof Sangenstedt, Die Bedeutung einer europäischen Richtlinie über die Prüfung der Umweltauswirkungen von Plänen und Programmen für das Fachplanungsrecht, in: Jan Ziekow (Hrsg.), Planung 2000 – Herausforderung für das Fachplanungsrecht, 2001, S. 27 (33 f.); Harald Ginzky, Die Richtlinie über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Pro- gramme, UPR 2002, 47 (48). 6 Dietrich Kraetzschmer/Harald Ginzky (Bearb.), Vorschläge für rechtliche Grundlagen und me- thodische Hilfen für die Umweltverträglichkeitsprüfung von Plänen und Entwicklung von Vor- schlägen zur rechtlichen Verzahnung von UVP in vorgelagerten Verfahren mit UVP in nachgela- gerten Verfahren, Forschungsvorhaben im Auftrag des Umweltbundesamtes (FKZ Nr. 29913134), Endbericht der Planungsgruppe Ökologie + Umwelt GmbH und der Forschungsstelle für Europäisches Umweltrecht, maschinenschriftliches Manuskript, Mai 2001, S. 15 f. 23

IV. Rechtliche Aufstellungspflicht Wie aus der Regelung des Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL hervorgeht, beschränkt sich die neu eingeführte Umweltprüfung auf Pläne und Programme, die „aufgrund von Rechts- o- der Verwaltungsvorschriften erstellt werden müssen“. Nach dem Regelungswortlaut ist mithin ausschlaggebend, ob eine rechtliche Pflicht zur Plan- bzw. Programmaufstellung besteht. Fehlt es an einer derartigen Aufstellungspflicht, handelt es sich nicht um Pläne und Programme im Sinne der Richtlinie. Das vorstehend dargelegte, allein aus dem Wortlaut des deutschen Richtlinientextes herge- leitete Ergebnis vermag freilich nicht ohne weiteres zu überzeugen. Denn die Umweltaus- wirkungen eines Plans oder Programms sind völlig unabhängig davon, ob der Behörde eine entsprechende Aufstellungspflicht obliegt oder nicht. Dieser Gesichtspunkt legt es nahe, Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL in der Weise auszulegen, daß es hier um alle Pläne und 7 Programme geht, die auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften basieren bzw. in einem 8 rechtlich fixierten Verfahren erstellt werden. Fraglich ist jedoch, ob sich eine derartige wortlautabschwächende Auslegung des Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL bei näherer Be- trachtung halten läßt. Zur Klärung dieser Frage bietet es sich an, auch die englische und die französische Fas- sung des Richtlinientextes heranzuziehen. Dort ist die Rede von „plans and programmes, ...which are required by legislative, regulatory or administrative provisions“ bzw. von „les plans et programmes, ...exigés par des dispositions législatives, réglementaires ou admi- nistratives“. Dem läßt sich entnehmen, daß der englische und der französische Richtlinien- text das anhand des deutschen Wortlauts von Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL ermittelte Er- gebnis voll bestätigen. Als weitere Auslegungshilfe kommt der Regelungszweck in Betracht. Insoweit gilt es zu beachten, daß die Regelung des Art. 2 SUP-RL vor allem der Abgrenzung von der Politik dient. Bereits in der Begründung zur ursprünglichen Fassung des Art. 2 SUP-RL wird her- vorgehoben, daß die neuen Bestimmungen zur Umweltprüfung nicht für die „allgemeine- 7 Lieselotte Feldmann, Strategische Umweltprüfung (SUP) – Zwei Drittel des Weges zur EG- Richtlinie geschafft, UVP-report 2000, S. 109 (110). 8 Vgl. zu diesem Kriterium Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Anwendungsbereich der Strategischen Umweltprüfung, Positionspapier vom 4.10.2001, S. 6 f. 24

9 ren politischen Entscheidungen an der Spitze der Entscheid ungshierarchie“ gelten. Die in Kraft getretene Fassung des Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL geht auf den vom Rat festge- legten gemeinsamen Standpunkt (EG) Nr. 25/2000 vom 30. März 2000 zurück. In der Be- gründung hierzu heißt es, durch die Änderung des ursprünglich vorgesehenen Normtextes werde „klargestellt“, daß „nur Pläne und Programme gemeint sind, die aufgrund von 10 Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten verlangt ... werden“.             Die Richt- linie beruht offenbar auf dem Gedanken, daß die freie Entscheidung über die Aufstellung des Plans oder Programms das Kennzeichen des Politischen ist. Die Entscheidungsfreiheit über das „Ob“ führt hiernach zur Exemtion von den Anforderungen der Richtlinie. Unerheblich ist dagegen, ob ein rechtlich fixiertes Verfahren für die Aufstellung des Plans oder Programms besteht. Denn aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie geht he r- vor, daß die Richtlinienanforderungen entweder in bereits vorhandene oder aber „in eigens 11 für diese Zwecke geschaffene Verfahren“ einbezogen werden sollten.               Es kommt demzu- folge allein auf die rechtliche Aufstellungspflicht an. Liegt sie vor, handelt es sich um ei- nen Plan oder ein Programm im Sinne der Richtlinie. Fehlt es an Verfahrensvorschriften für die Plan- oder Programmaufstellung, müssen diese gegebenenfalls geschaffen werden, um die Anforderungen der Richtlinie zu erfüllen. Ist eine rechtliche Aufstellungspflicht nicht gegeben, handelt es sich um politische Pläne und Programme. Sie werden von der Richtlinie selbst dann nicht erfaßt, wenn Verfahrensvorschriften bestehen sollten. Das der Richtlinie zugrunde liegende Verständnis des Politischen mag unter Gesichtspunk- ten des Umweltschutzes kritikwürdig sein. Doch gilt es zu beachten, daß sich die Kommis- sion die Prüfung von Möglichkeiten, Umweltaspekte in die allgemeinen politischen Ent- 9 Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, KOM (96) 511 endg., BR-Drucks. 277/97, S. 1. Die Ausklammerung des Politischen ist – entstehungsgeschichtlich betrachtet – ein wichtiges Ziel der geltenden Richtlinie zur strategischen Umweltprüfung. In die frühen, Anfang der neunziger Jahre von der Kommissi- on vorgelegten Richtlinienentwürfe waren neben Plänen und Programmen auch „Politiken“ ein- bezogen worden, die später bezeichnenderweise entfallen sind. Vgl. dazu (mit den entsprechen- den Nachweisen) Sandra Otto, Umweltverträglichkeitsprüfung von Plänen und Programmen, 1999, S. 19. 10 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 25/2000 vom 30.3.2000, vom Rat festgelegt gemäß dem Ver- fahren des Art. 251 EGV, ABl. EG Nr. C 137 vom 16.5.2000, S. 11 (20). 11 Vgl. auch Art. 4 Abs. 2 SUP-RL. 25

12 scheidungen einzubeziehen, ausdrücklich vorbehalten hat.         Vor diesem Hintergrund stellt die Richtlinie lediglich einen ersten Schritt zur Erweiterung des Einsatzgebiets der Um- 13 weltverträglichkeitsprüfung dar, das sich bisher – wie erwähnt         – auf die Genehmigung von Projekten beschränkte. Der Erweiterungsschritt ist unter (vorläufiger) Zurückstellung höherreichender Umweltschutzziele insofern sehr behutsam gesetzt worden, als der von der Richtlinie ausgegrenzte politische Entscheidungsbereich relativ großzügig bemessen worden ist. Ökologisch wäre es allemal vorteilhafter gewesen, die Richtlinie auf sämtliche behördlich ausgearbeiteten bzw. angenommenen Pläne und Programme zu erstrecken, die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt sind. Dies rechtfertigt es allerdings nicht, das Politikverständnis des Richtliniengebers zu korrigieren und sich über Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 2 lit. a 2. Querstr. SUP-RL hinwegzusetzen. Somit bleibt es dabei, daß Pläne und Programme, deren Aufstellung der Behörde freigestellt ist, von der 14 Richtlinie nicht erfaßt werden.     Zwar ist in der Begründung zur ursprünglichen Fassung des Art. 2 SUP-RL lediglich von den allgemeineren Entscheidungen „an der Spitze der Entscheidungshierarchie“ die Rede. Aber diese Beschränkung kommt in dem in Kraft ge- tretenen Richtlinientext nicht zum Ausdruck. Von der Richtlinie unberührt bleiben daher alle Pläne und Programme, bei denen keine behördliche Aufstellungspflicht besteht, gleichviel, ob die Behörde an der Spitze der Entscheidungshierarchie oder darunter ange- siedelt ist. Auf der Grundlage des Dargelegten kann festgehalten werden, daß Pläne und Programme im Sinne der Richtlinie vorliegen, wenn über deren Aufstellung aufgrund einer Muß- Vorschrift zu befinden, d. h. eine gebundene Entscheidung zu treffen ist. Gleiches gilt im Fall einer Soll-Vorschrift. Denn diese wirkt wie eine Muß-Vorschrift, wobei ihr lediglich 15 die Besonderheit anhaftet, daß sie in atypischen Fällen Ausnahmen gestattet.          Anders ver- hält es sich dagegen, wenn lediglich eine Kann-Vorschrift besteht und dem zufolge die Entscheidung über die Plan- oder Programmaufstellung der behördlichen Plangestaltungs- 12 Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, KOM (96) 511 endg., BR-Drucks. 277/97, S. 1. Vgl. ferner auch Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 SUP-RL. 13 Vgl. oben Einleitung. 14 Im gleichen Sinne Sangenstedt (Fn. 5), S. 34; Kraetzschmer/Ginzky (Fn. 6), S. 16 f. 15 BVerwGE 90, 88 (93 m. w. N.). 26

freiheit (Planungsermessen) unterliegt. In diesem Fall handelt es sich nicht um Pläne oder Programme im Sinne der Richtlinie, da es an einer Aufstellungspflicht fehlt. An einer derartigen Pflicht fehlt es auch dann, wenn die Aufstellung eines Plans oder Pro- gramms in einer Muß-Vorschrift nur unter bestimmten Voraussetzungen angeordnet wird, im übrigen aber nicht untersagt, sondern zulässig ist und in concreto erfolgt, obwohl die Voraussetzungen der Muß-Vorschrift nicht erfüllt sind. Ebenso ist bei einer Soll- Vorschrift der Fall zu beurteilen, daß ein Plan oder Programm aufgestellt wird, obwohl hiervon we- gen Vorliegens eines exzeptionellen Sachverhalts abgesehen werden dürfte. In beiden Fäl- len geht es um politische Vorgänge im Sinne der Richtlinie mit der Folge, daß es keiner strategischen Umweltprüfung bedarf. Umgekehrt ist bei einer Kann-Vorschrift denkbar, daß aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise eine Pflicht zur Aufstellung eines Plans oder Programms besteht. In einem derartigen Ausnahmefall wird der Plan bzw. das Programm von der Richtlinie erfaßt. Ein Beispiel hierfür bildet die Sachverhaltkonstellati- on, daß ein FFH-Gebiet den Erlaß einer Schutzgebietsverordnung erfordert (§ 19 b Abs. 2 16 BNatSchG = § 33 Abs. 2 BNatSchG n. F.).             Dabei ist – wie ergänzend bemerkt sei – die Aufstellungspflicht nicht deshalb zu verne inen, weil etwa an Stelle der gewählten Natur- schutzverordnung im konkreten Fall auch eine Landschaftsschutzverordnung hätte erlassen werden können, um den rechtlichen Anforderungen zu genügen. Entscheidend ist vie l- mehr, ob mit der Aufstellung des betreffenden Plans oder Programms eine bestehende Rechtspflicht erfüllt wird. Im Ergebnis bedeutet alldies, daß Pläne und Programme, die nicht in Erfüllung einer Rechtspflicht aufgestellt werden, außerhalb der rechtlichen Reich- weite der Richtlinie zur strategischen Umweltprüfung liegen. V.       Bedeutung der strukturellen Differenzierung zwischen Begriffsbe- stimmung und Geltungsbereich 17 Der Begriff der Pläne und Programme wird in Art. 2 lit. a SUP-RL nur wenig präzisiert. Dies ist auf den durchaus ungewöhnlichen Umstand zurückzuführen, daß die Vorschrift Pläne und Programme als Pläne und Programme mit bestimmten Merkmalen definiert, wo- bei die Merkmalangaben recht sparsam ausgefallen sind. Die entscheidenden Begrenzun- 16 Näheres dazu unten Zweiter Teil, A III 1 b. 17 Anders Schmidt/Rütz/Bier (Fn. 3), DVBl. 2002, 358, die dem Richtliniengeber eine „genaue De- finition“ bescheinigen, was sich allerdings nur dann rechtfertigen läßt, wenn die an definitor ische Genauigkeit gestellten Ansprüche außerordentlich niedrig angesetzt werden. 27