- 11 - jeweiligen Indizes und einen auf der Grundlage aller Indizien beruhenden wissenschaft- lichen Erfahrungssatz zu vermitteln, wie sich der Betroffene ohne Unterbringung ver- halten wird, also welche Rechtsgutsverletzungen mit welcher Wahrscheinlichkeit durch 28 den Betroffenen drohen oder nicht . Der Erfahrungssatz muss hierbei nicht unbedingt empirisch abgesichert sein (wenn ausreichende empirische Untersuchungen nicht vor- handen sind), wenn nur der Sachverständige seine Vorstellungen von der Häufigkeits- 29 verteilung des Vorkommens der Indizien plausibel macht . Dabei ist zu berücksichti- gen, dass die psychische Krankheit mit ihren Symptomauswirkungen allein keine unter- bringungsrelevante Gefahr begründet (weil die Anfangswahrscheinlichkeit zu gering ist), auch wenn bestimmte Krankheitsbilder häufig mit Gefahren einhergehen. Für das Vorliegen einer Gefahr kommt es also auf die Wahrscheinlichkeit an, mit der eine Schädigung eintritt oder nicht. Mit anderen Worten: Ist weder das Verletzungsobjekt noch die Zeit der drohenden Verletzung aufgrund weiterer Indizien konkretisierbar, so 30 liegt lediglich eine latente Gefahr vor, die hinzunehmen ist . Nach alle dem sind die Ausführungen des Gutachtens in diesem Punkt wenig überzeu- gend. Im Übrigen wirken sich sämtliche Zweifel beim Vorliegen einer Gefahr und der sonstigen Unterbringungsvoraussetzungen im Allgemeinen zugunsten des Betroffenen 31 aus (in dubio pro reo/libertate) . Weiterhin stehen dem Betroffenen auch Rechtsmittel (sofortige Beschwerde) zur Verfügung, so dass zusätzlich zur Anhörung dem Recht- schutzbedürfnis (Art. 19 IV GG) Rechnung getragen wird. Sofern das Gutachten Mängel im Rahmen des Verfahrens der einstweiligen Anordnung der Unterbringung nach § 70h FGG i.V.m. dem PsychKG Bln rügt, ist zu berücksichti- gen, dass aufgrund der Eilbedürftigkeit Entscheidungen schnell getroffen werden müs- sen. Dies bedeutet für den Betroffenen jedoch keinen Verlust seiner rechtlichen Mög- lichkeiten. So besteht auch weiterhin sein Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Anhö- rung durch den Richter ist spätestens am Tag nach der Unterbringung vorgesehen. Dar- über hinaus wird auch das psychiatrische Gutachten eingeholt werden. Ferner beruft sich das anwaltliche Gutachten darauf, dass es nach der einstweiligen Anordnung nur äußerst selten zu einer Hauptsachentscheidung komme. Dies dürfte unter anderem daran 28    Alperstedt, aaO, 471. 29    Alperstedt, aaO, 471. 30    Alperstedt, aaO, 471. 31    Dodegge, aaO, 1916.

- 12 - liegen, dass Erledigung eingetreten ist und der Betroffene lediglich unter dem Gesichts- punkt des Rehabilitationsinteresses die Rechtmäßigkeit der Maßnahme wird überprüfen lassen können. Sofern das Gutachten darauf abstellt, dass während der einstweiligen Unterbringung, die bis zu 6 Wochen dauern kann, eine Hauptsacheentscheidung schon deshalb nicht getroffen wird, weil eine zivilrechtliche Unterbringung begründet wird, ist anzumerken, dass eine zivilrechtliche Unterbringung grundsätzlich Vorrang vor einer 32 öffentlich-rechtlichen Unterbringung hat , denn dem Betroffenen wird im weiteren Verlauf daher regelmäßig ein (Verfahrens-) Betreuer zur Seite gestellt werden. Im Übri- gen kann die einstweilige Unterbringung lediglich einmalig um weitere 6 Wochen ver- längert werden, so dass die (vorläufige) Unterbringung insgesamt maximal 3 Monate dauert und nicht wie im Gutachten angegeben um weitere 3 Monate. Für die Verlänge- rung der einstweiligen Unterbringung gelten dann dieselben Anforderungen wie für die erste Unterbringung. Die gutachterlichen Überlegungen hinsichtlich der Vereinbarkeit der Zwangsunterbrin- gung nach §§ 8f. PsychKG Bln mit Art. 14 BRK sind weniger überzeugend. Zwar ist zuzustimmen, dass die Zwangsunterbringung nach § 8 PsychKg Bln einen Eingriff in die persönliche Freiheit – gemeint ist hier lediglich die körperliche Bewegungsfreiheit – darstellt, der jedoch gerechtfertigt im Sinne von Art. 14 Abs. 1 b BRK sein könnte. Eine Rechtfertigung soll hiernach jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn die Freiheitsentzie- hung durch das Vorliegen einer Behinderung begründet wird. Eine Rechtfertigung im Einklang mit dem Gesetz liegt also dann vor, wenn die tatbestandlichen Voraussetzun- gen erfüllt sind und die Freiheitsentziehung nicht alleine wegen der Behinderung ge- rechtfertigt wird. Hier spricht das Gutachten an, dass es vertretbar wäre, es im Beurtei- lungsspielraum der Vertragsstaaten zu belassen, wie sie Gefahren einschätzen und ob sie bestimmten Personengruppen behinderter Menschen ein höheres Gefahrenpotential zuweisen oder nicht, solange sie bei dem Entzug der Freiheit nicht allein auf das Vor- liegen einer Behinderung abstellen. Dem kann zugestimmt werden. Hier kann insofern auch eine Parallele zu Art. 5 EMRK gezogen werden, welcher im Übrigen vor Schaf- fung der BRK (häufig) zur Überprüfung von Maßnahmen nach den PsychKGs herange- 33 zogen wurde . Speziell auf den Fall einer vorläufigen Unterbringung bezogen (weil 32   Beinwald, in: Staudinger BGB, § 1906 Rn 13. 33   Vgl. z.B. EGMR III. Sektion, Urteil vom 12.6.2003 – 44672/98 (Herz/Deutschland) mit Bespre- chung in JuS 2005, 60ff.

- 13 - hier auch das Gutachten die meiste Kritik äußert), wird festgestellt, dass die Mitglied- staaten 34 gerade für solche Eilsituationen einen weiten Beurteilungsspielraum haben . Der EGMR macht in einer entsprechenden Prüfung zum Maßstab, ob das nationale Recht 35 durch die staatlichen Gerichte eingehalten wurde . Es wird also lediglich die Willkür- freiheit der gerichtlichen Entscheidung festgestellt. Ferner spricht das Gutachten davon, dass die Zwangsunterbringung nicht mit Art. 14 BRK vereinbar sei, weil die Rechtfertigung zumindest mittelbar auf der Behinderung aufbaue. Der Gefahrbegriff, den das PsychKG Bln verwendet, sei nicht von der psychi- schen Krankheit trennbar. Personen, die unabhängig von einer psychischen Erkrankung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung setzen, würden allenfalls nach den allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetzen in Gewahrsam genommen. Psychisch Kranke hingegen würden alleine wegen ihrer Behinderung, sofern hierdurch die Gefahr ausgelöst wird, „besonders“ behandelt. Dies stelle im Lichte der BRK eine Diskriminie- rung dar. Hierbei wird jedoch verkannt, dass dies lediglich zum Besten der Betroffenen erfolgt, denn die Unterbringung findet in Einrichtungen (§ 10 Abs. 1 PsychKG Bln) statt, in denen den Betroffen geholfen werden kann und auf ihre spezielle Lage und Be- dürfnisse besser eingegangen werden kann als im Polizeigewahrsam. Insofern besteht hier ein sachlicher Anknüpfungspunkt für die unterschiedliche Behandlung. Ebenso wird der Betroffene im Ergebnis nicht schlechter gestellt, so dass schon begrifflich ei- gentlich keine Diskriminierung vorliegt. Daneben erscheint es in diesem Zusammen- hang angebracht, auf die den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften zur Inge- wahrsamnahme entsprechende Vorschrift im PsychKG Bln, § 26 PsychKG Bln hinzu- weisen. Im Übrigen geht der im Gutachten angesprochene Vergleich der Unterbringung „norma- ler“ Menschen nach § 30 ASOG (Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz Berlin) und psychisch Kranker nach § 70h FGG iVm § 8 PsychKG Bln fehl. In dem ersten Fall handelt es sich um eine ordnungsbehördliche/polizeiliche (vorläufige) Unterbringung, die längstens auf 48 Stunden begrenzt ist. Im zweiten Fall der Unterbringung nach § 70h FGG iVm § 8 PsychKG Bln handelt es sich um eine vorläufige gerichtliche Un- terbringung, die 6 Wochen (bei Verlängerung maximal 3 Monate) dauern kann. Insofern 34   EGMR III. Sektion, Urteil vom 12.6.2003 – 44672/98, aaO., S. 60 35   EGMR III. Sektion, Urteil vom 12.6.2003 – 44672/98. aaO., S. 62

- 14 - kann schon von einem Mehr an Legitimierung gesprochen werden, da im Falle einer gerichtlichen Entscheidung den verfassungsrechtlichen Vorgaben insbesondere aus Art. 104 Abs. 2 GG genüge getan ist. Die parallele Vorschrift in § 26 PsychKG Bln, die ebenfalls eine behördliche vorläufige Unterbringung ermöglicht, wird nicht angespro- chen. Diese Unterbringung ist dann ebenfalls auf längstens 48 Stunden beschränkt. Al- lerdings gilt hier der Vorrang der gerichtlichen Entscheidung, so dass eine behördliche Unterbringung ausnahmsweise nur in Betracht kommt, wenn eine gerichtliche Ent- scheidung nicht herbeigeführt werden kann. Im Ergebnis bleibt zu sagen, dass die öffentlich-rechtlich angeordnete Zwangsunter- bringung nicht gegen die BRK verstößt. Schon alleine die Überlegungen zur Verhält- nismäßigkeit im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung sorgen für eine den rechts- staatlichen (insbesondere verfassungsrechtlichen) Anforderungen genügende Berück- sichtigung der Interessen des Betroffenen. Darüber hinaus gilt der Vorrang von gericht- lichen gegenüber behördlichen Entscheidungen. 3.   Steht die Zwangsbehandlung nach § 30 PsychKG Bln im Einklang mit der BRK? Vorauszuschicken ist zunächst, dass das Bundesverfassungsgericht bereits die Auffas- sung vertreten hat, dass die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft auch die Befugnis einschließe, einen psychisch Kranken, der infolge seines Krankheitszustands und der damit verbundenen fehlenden Einsichtsfähigkeit die Schwere seiner Erkrankung und die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen nicht beurteilen oder trotz einer solchen Erkenntnis sich infolge der Krankheit nicht zu einer Behandlung entschließen kann, zwangsweise in einer geschlossenen Anstalt unterzubringen, um eine drohende gewich- tige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken abzuwenden. Doch bleibt dem psy- 36 chisch Kranken in weniger gewichtigen Fällen die „Freiheit zur Krankheit“ . In deren Grenzen darf der Kranke gerade bei behandlungsbedürftigen psychischen Erkrankungen selbst entscheiden, ob er das Durchleben seiner Krankheit einer aus seiner Sicht unzu- mutbaren Behandlung in einer psychiatrischen Klinik vorziehen will. Dieser „Freiheit zur Krankheit“ ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung zu tragen. Bei Eigenschädigung muss daher der drohende Gesundheitsschaden stets so gewichtig 36   BVerfGE 58, 208, 224ff.

- 15 - sein, dass er den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Bei der Abwägung werden strenge Anforderungen an die Gewichtigkeit des ohne Behandlung drohenden Gesundheitsschadens, aber auch an die Heilungs- bzw. Besserungsprognose zu stellen 37 sein . Dies legt gerade bei der Behandlung psychischer Erkrankungen eine besonders kritische Prüfung des therapeutischen Nutzens einer nur unter Zwang durchgeführten Medikation nahe. Problematisch wird es dann in Konstellationen, in denen eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen durchgeführt wird. Bei Eigengefährdung wird man sich wohl nur bei Zweifeln an der Willensbildung für eine Behandlung entscheiden (im Zweifel für das Leben). An dieser Stelle versucht das anwaltliche Gutachten anzusetzen und interpretiert Art. 12 Abs. 2 BRK dahingehend, dass jeder behinderte Mensch vor dem Recht die gleiche Anerkennung genieße wie der nicht behinderte Mensch und damit auch rechtlich handlungsfähig sein müsse. Eine Behandlung gegen den ausdrücklichen Willen des Patienten sei damit durch die BRK grundsätzlich untersagt. Hierbei über- sieht das Gutachten aber, dass der Willensbildungsprozess gerade durch die psychische Erkrankung nicht in jedem Fall mangelfrei ist. Eine Interpretation von Art. 12 Abs. 2 BRK im Sinne einer Fiktion der Handlungsfähigkeit um jeden Preis erscheint zu weit- gehend. Art. 12 Abs. 2 BRK kann daher lediglich als Bekräftigung verstanden werden, dass Behinderte wie andere Menschen auch Handlungsfähigkeit genießen. Liegt eine psychische Erkrankung vor, die mit Realitätsverlust einhergeht, so kann sich aus den Umständen ergeben, dass die Handlungsfreiheit nicht mehr besteht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erscheint hier als geeignetes Instrument, um diesen „Konflikt“ auf- zulösen. Je größer der Gesundheitsschaden für den Betroffenen ist, desto geringer dürf- ten die Anforderungen an die Handlungsfreiheit sein. Nur so kann auch § 30 Abs. 2, S. 2 PsychKG Bln verstanden werden, wenn von unaufschiebbaren Behandlungsmaß- nahmen gesprochen wird. Dies gilt freilich nicht vorbehaltlos. In der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH ist ein entgegenstehender Wille des Betroffenen stets maßgeblich, wenn er in einer sog. Patientenverfügung geäußert wurde. Sofern diese wirksam ist, bindet sie. Dass die Pati- entenverfügung im Zusammenhang mit Heilbehandlungen bei „mängelbehafteter“ Wil- lensbildung ein probates Mittel sein kann, zeigen die Bemühungen des Gesetzgebers, dieses Instrument präziser auszugestalten. 37   BGH Beschluss vom 1.02.2006 – XII ZB 236/05

- 16 - Eine definitive Grenze bei Behandlungen, unabhängig von dem Vorliegen einer Patien- tenverfügung, ist § 30 Abs. 4 PsychKG Bln zu entnehmen. Hiernach sind Behandlun- gen, welche die Persönlichkeit des Untergebrachten in ihrem Kernbereich ändern wür- den, unzulässig. Hierunter fallen alle hirnchirurgischen Eingriffe. Daneben hat sich die Behandlung auch auf solche Methoden zu beschränken, die anerkannt und bereits mehr- fach erprobt sind. Hierdurch werden bewusst experimentelle Behandlungen an Men- schen ausgeschlossen. Etwas klarer scheint die Situation bei Zwangsbehandlungen im Zusammenhang mit erheblichen Fremdgefährdungen zu sein, die von dem psychisch Kranken ausgehen. Sofern von dem psychisch Kranken eine erhebliche Gefährdung für Mitpatienten oder das Krankenhauspersonal ausgeht, die nicht mit einem milderen Mittel beseitigt werden kann, soll eine Zwangsbehandlung zulässig sein (unter Verweis auf §§ 32, 24 StGB). Diese Ausführungen gelten vorrangig für die öffentlich-rechtliche Zwangsunterbrin- gung und –behandlung. Im Rahmen der zivilrechtlichen Betreuung, die nicht Gegens- tand des anwaltlichen Gutachtens war, werden mittlerweile nach der Rechtsprechung des BGH die entsprechenden Normen, insbesondere § 1906 I Nr. 2 BGB, verfassungs- 38 konform ausgelegt und Verhältnismäßigkeitserwägungen geprüft . Gerade in der Ver- gangenheit waren eben diese Erwägungen dem zivilrechtlichen Betreuungsrecht fremd. Abschließend bleibt noch zu sagen, dass eine Zwangsbehandlung nur im Rahmen einer Unterbringung erfolgen kann. Ambulante Zwangsbehandlungen gerade gegen den Wil- 39 len des Betroffenen sind daher unzulässig . III. Welche Bundes- oder Landesgesetze müssen nach der Ratifizierung der BRK durch den Bundesgesetzgeber angeglichen werden und welche Form der Landesgesetzgebung ist zukünftig noch zulässig? Sofern im Rahmen der Stellungnahme nach dem Angleichungsbedarf von bundes- und landesgesetzlichen Regelungen gefragt wird, kann in erster Linie an die Bereiche ge- dacht werden, in denen eine Rechtsfolge an die psychische Erkrankung anknüpft. Hier 38   vgl. BGH Beschluss vom 1.02.2006 - XII ZB 236/05. 39   vgl. BGH Beschluss vom 11.10.2000 – XII ZB 69/00.

- 17 - können das Betreuungsrecht im BGB und im Strafrecht die Regelungen des § 63 StGB und der §§ 81 Abs. 1, 126a Abs. 1 StPO mögliche Anknüpfungspunkte bieten. Vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber des hier zu erörternden Gutachtens, die Bundesarbeitsgemeinschaft Psychiatrie – Erfahrener e.V., vorrangig im Bereich des Betreuungsrechts aktiv ist und sich insbesondere im Bereich der Zwangsbehandlung gegen den Willen des Betroffenen engagiert, kann sich der Verfasser nicht des Ein- drucks erwehren, dass zumindest der Teil des Gutachtens zur Zwangsbehandlung eher ergebnisorientiert bearbeitet wurde. Angesichts der obigen Ausführungen hält der Ver- fasser es jedoch nicht für geboten, Veränderungen auf bundesgesetzlicher Ebene vorzu- nehmen. Die Rechtslage scheint durch die höchstrichterliche Rechtsprechung weitge- hend gefestigt zu sein. Auf landesrechtlicher Ebene ist natürlich an die 16 verschiedenen PsychKGs bzw. UBGs (Unterbringungsgesetze) zu denken. In Rahmen der Stellungnahme kann nicht auf die landesrechtlichen Besonderheiten eingegangen werden. Im Ergebnis lässt sich jedoch festhalten, dass es zu keinen größeren Problemen kommen dürfte, sofern man sich in den Grenzen bewegt, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung gerade auch der letzten Jahre entwickelt hat. Verhältnismäßigkeitserwägungen gerade unter Beach- tung der Freiheitsgrundrechte sind hier Kernelemente. Als gesetzgeberisches Vorhaben, das gerade im Zusammenhang mit der Zwangsbehandlung für mehr Rechtssicherheit sorgen dürfte, ist die weitere Ausgestaltung der Patientenverfügung zu nennen.