Unterabteilung Europa                     Ausarbeitung                                                       Seite  11 Fachbereich Europa                        PE 6 – 3000 – 15/13 Der hiesige Ratsbeschluss über die Ermächtigung zu einer VZ wurde ohne Gegenstimmen und unter Enthaltung der Vertreter aus der Tschechischen Republik, Luxemburg, Malta und Großbri- tannien gefasst. Der Rat hat damit den 11 konkret genannten Mitgliedstaaten die Ermächtigung 20 erteilt, sich im Rahmen der VZ auf ein gemeinsames System der Finanztransaktionssteuer zu verständigen. Eine Ermächtigung für 11 Mitgliedstaaten minus X liegt nicht vor. Entsprechend kann es nach hiesiger Auffassung für eine einverständliche Entlassung nicht ausreichen, dass nur die an der Verstärkten Zusammenarbeit beteiligten Mitgliedstaaten dem Ausscheiden eines Staates zustimmen. Denn es kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass der Ratsbeschluss über die Ermächtigung zur VZ zustande gekommen wäre, wenn der eine oder an- dere Mitgliedstaat nicht Teilnehmer der VZ gewesen wäre. Zur „Umsetzung“ der einverständlichen Entlassung eines Mitgliedstaates ist einerseits denkbar, dass der Rat den ursprünglichen Ermächtigungsbeschluss aufhebt und eine neue Ermächtigung über eine VZ in kleinerem Kreis nach Art. 329 AEUV beschließt. Es dürfte aber auch ein ein- stimmiger Ratsbeschluss über das Ausscheiden eines Mitgliedstaates aus einer VZ rechtlich zu- lässig sein. 3.1.2.         Einseitiges Ausscheiden? Teilweise wird auch das einseitige freiwillige Ausscheiden (Austritt) als actus contrarius zum Beitritt als möglich angesehen.       21 Gegen die rechtliche Zulässigkeit des einseitigen Austritts lässt sich anführen, dass angesichts des Fehlens einer vertraglichen Regelung und der Tatsache, dass der Beitritt so detailliert gere- gelt wurde, nur schwer vorstellbar ist, dass eine Regelung über das Ausscheidens übersehen worden ist. Daraus lässt sich durchaus schließen, dass die Vertragsparteien einen Austritt be- 22 wusst nicht vorsehen wollten. Weiter wurde als Gegenargument angeführt, dass der Vergleich mit anderen Beispielen von Flexibilität bzw. differenzierter Integration wie etwa dem Sozialpro- tokoll, der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) und dem Schengener Ab- kommen gegen die Zulässigkeit eines einseitigen Ausscheidens spreche, da auch in diesen Fällen keine Möglichkeit zum Ausstieg bestehe. Hiergegen spricht aber, dass es insbesondere für den 23 Ausstieg aus der dritten Stufe der WWU durchaus valide Argumente für die Zulässigkeit eines 20     Vgl. Pressemitteilung des Rates vom 22.01.2013 (5555/13), online abrufbar unter http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsdata/docs/pressdata/en/ecofin/134949.pdf, zuletzt abgerufen am 18.02.2013. 21 So Thun-Hohenstein, Vertrag von Amsterdam, S. 126f.; Blanke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Eu- ropäischen Union, 48. Ergänzungslieferung 2012, Art. 20 EUV, Rn. 53. A.A. Grieser, Flexible Integration in Eu- ropäischen Union: Neue Dynamik oder Gefährdung der Rechtseinheit?, 2003, S. 154; Derpa, Die Verstärkte Zu- sammenarbeit im Recht der Europäischen Union, 2003, S. 225. 22    Grieser, Flexible Integration in Europäischen Union: Neue Dynamik oder Gefährdung der Rechtseinheit?, 2003, S. 154. 23    Grieser, Flexible Integration in Europäischen Union: Neue Dynamik oder Gefährdung der Rechtseinheit?, 2003, S. 154. PE 6 – 3000 – 15/13

Unterabteilung Europa                   Ausarbeitung                                                        Seite 12 Fachbereich Europa                      PE 6 – 3000 – 15/13 einseitigen Ausscheidens gibt. Zudem haben die Vertragsparteien im Lissabon Vertrag auch 24 nicht ausdrücklich geregelt, dass ein Ausscheiden aus einer Verstärkten Zusammenarbeit aus- geschlossen sein soll. Entsprechend lässt sich durchaus auch argumentieren, dass die Mitglied- staaten sich bei Vertragsschluss schlicht keine Gedanken über das Ausscheiden aus einer Ver- stärkten Zusammenarbeit gemacht und diesen Fall aus diesem Grunde nicht geregelt haben: Schließlich geht die Grundkonzeption der VZ davon aus, dass Mitgliedstaaten, die sich in einem Bereich grundsätzlich einig sind, gemeinsam einen weiteren Integrationsschritt gehen. Der Bedarf für eine Regelung über das Ausscheiden aus einer VZ drängt sich insofern nicht auf, so dass es durchaus denkbar ist, dass die Regelung nicht bewusst unterblieben ist. Auch aus der Aufnahme des Art. 50 EUV, der den einseitigen Austritt aus der EU insgesamt er- möglicht, lassen sich Argumente in beide Richtungen ableiten. Einerseits lässt sich argumentie- ren, dass, wenn schon der Austritt aus der EU rechtlich zulässig ist, erst recht der Austritt aus der Verstärkten Zusammenarbeit zulässig sein muss: Die VZ ist eine Form der differenzierten Integration – welche eine Ausnahme in der Unionspolitik bildet – , die aus der Überlegung her- aus, dass „zeitweilige Schwierigkeiten eines Partners, Schritt zu halten, die Handlungsfähigkeit der Union, ihre Möglichkeiten, Fortschritte zu erzielen, nicht beeinträchtigen dürfen “ in die        25 Verträge aufgenommen wurde. Sie bleibt insofern hinter der Vollintegration zurück. Entspre- chend legt die Möglichkeit eines Austritts aus der „vollintegrierten“ EU nahe, dass erst recht die Möglichkeit des Austritts aus der anderen differenzierten Integrationsform bestehen muss. Ande- rerseits kann auch – wie oben – argumentiert werden, dass aus der Tatsache, dass für den Aus- tritt aus der EU eine Regelung aufgenommen wurde, für den Austritt aus einer VZ aber nicht, im Umkehrschluss folge, dass letzterer eben nicht zulässig sein sollte. Für die Zulässigkeit des Austritts spricht, dass die Teilnahme an der Verstärkten Zusammenar- beit freiwillig ist. So heißt es in Art. 20 Abs. 1 EUV, dass die Mitgliedstaaten die eine VZ begrün- den „wollen“ die Organe der Union in Anspruch nehmen „können“. Art. 327 und 328 AEUV nehmen ausdrücklich nichtbeteiligte Mitgliedstaaten in den Blick. Die VZ ist also gerade so kon- zipiert, dass nicht alle Mitgliedstaaten an ihr beteiligt sein müssen. Wenn aber ein Mitgliedstaat zunächst davon ausging, mit dem Integrationstempo Schritt halten zu können, dann aber im Lau- fe der Durchführung und Umsetzung merkt, dass dies doch nicht der Fall ist, spricht viel für die Annahme, ihm entsprechend der Idee der differenzierten Integration die Möglichkeit des Rück- zugs einzuräumen, ohne dadurch die Bestrebungen der anderen Mitgliedstaaten, zu einer Eini- gung zu gelangen, zu behindern. Denn einem Mitgliedstaat das Ausscheiden zu verwehren, wür- de angesichts der im Zusammenhang mit der Einführung einer Finanztransaktionssteuer gefor- derten Einstimmigkeit des Ratsbeschlusses (vgl. Art. 113 AEUV) über den „Umsetzungsakt“, zu einer Blockade führen, welche durch das Instrument der VZ gerade verhindert werden sollte. Nach Sinn und Zweck der Vorschriften über die Verstärkte Zusammenarbeit soll ein Mitglied- staat nicht zur (weiteren) Teilnahme an einer VZ gegen seinen Willen gezwungen werden, son- dern sich freiwillig dazu bereit erklären. 24     Vgl. dazu die Ausarbeitung WD 11 – 3000 – 144/12 – Fragen zu einem etwaigen Ausscheiden Griechenlands aus der Euro-Zone - Rechtliche Rahmenbedingungen für ein Ausscheiden aus der Eurozone und/oder aus der EU vom 14.09.2012 von A. Eriksson. 25    Briefwechsel zwischen H. Kohl und J. Chirac vom 06.12.1995, zitiert nach Blanke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 48. Ergänzungslieferung 2012, Art. 20 EUV, Rn. 3. PE 6 – 3000 – 15/13

Unterabteilung Europa                       Ausarbeitung                                                       Seite  13 Fachbereich Europa                          PE 6 – 3000 – 15/13 Gegen die Zulässigkeit eines einseitigen Ausscheidens aus einer VZ spricht hingegen, dass der Rat die 11 konkret benannten Mitgliedstaaten und nicht 11 minus X zur Durchführung einer VZ ermächtigt hat. Insofern lässt sich argumentieren, dass es jedenfalls eines neuen Ermächti- 26 gungsbeschlusses im Hinblick auf die (noch) teilnehmenden Mitgliedstaaten bedarf, um die VZ auf wirksame Grundlage zu stellen. Insofern müsste der Rat den ursprünglichen Ermächtigungs- beschluss mit qualifizierter Mehrheit durch einen actus contrarius aufheben und eine neue Er- mächtigung nach Art. 329 Abs. 1 AEUV im Hinblick auf die nunmehr noch teilnahmewilligen Mitgliedstaaten beschließen. Zu beachten ist dabei, dass die Mindestzahl der teilnehmenden Mitgliedstaaten nicht unterschritten wird (vgl. Art. 20 Abs. 2 S. 1 EUV). Zusammenfassend lassen sich Argumente sowohl für als auch gegen die Zulässigkeit eines ein- seitigen Ausscheidens aus einer VZ finden. Zweifellos darf es aber nicht in das Belieben eines einzelnen Mitgliedstaates gestellt werden. Insbesondere darf ein Ausscheiden nicht dazu miss- braucht werden, die Pflicht zur Anwendung und Durchführung der im Rahmen der VZ ange- nommenen Rechtsakte und Beschlüsse zu unterlaufen. Entsprechend wird ein Ausscheiden 27 nach Erlass von Durchführungsrechtsakten kaum noch möglich sein. Es spricht aber vieles dafür, das Ausscheiden jedenfalls vor Erlass von Durchführungsrechtsakten im oben beschriebenen Weg der Aufhebung und Neufassung des Ratsbeschlusses über die Ermächtigung zur Verstärk- ten Zusammenarbeit bewirken zu können. 3.2. Ausschluss aus der VZ? Denkbar erscheint auch, dass eine Gruppe von Mitgliedstaaten den Ausschluss eines „blockie- renden „Mitgliedstaates“ aus der VZ wünscht. Ein solcher Ausschluss gegen den Willen des be- treffenden Mitgliedstaates dürfte aber angesichts des Fehlens einer entsprechenden Regelung rechtlich unzulässig sein. EUV und AEUV räumen den Mitgliedstaaten das Recht zur Teilnahme an einer VZ ein. Um ihnen dieses Recht wieder zu nehmen – und nichts anderes wäre der Aus- schluss gegen den Willen eines Mitgliedstaates – bedarf es einer ausdrücklichen Regelung. Da eine solche fehlt, könnte allenfalls noch an einen Rückgriff auf das allgemeine Völkerrecht ge- dacht werden. Möglicherweise könnte der Ausschluss auf Art. 60 Abs. 2 WVK gestützt werden.      28 26      Vgl. S. 7. 27     Thun-Hohenstein, Der Vertrag von Amsterdam, Die neue Verfassung der EU, Wien 1997, S. 126. 28     Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.05.1969, BGBl. 1985 II, S. 926. Art. 60 WVK lautet: (1) Eine erhebliche Verletzung eines zweiseitigen Vertrags durch eine Vertragspartei berechtigt die andere Ver- tragspartei, die Vertragsverletzung als Grund für die Beendigung des Vertrags oder für seine gänzliche oder teilweise Suspendierung geltend zu machen. (2) Eine erhebliche Verletzung eines mehrseitigen Vertrags durch eine Vertragspartei a) berechtigt die anderen Vertragsparteien, einvernehmlich den Vertrag ganz oder teilweise zu suspendie- ren oder ihn zu beenden i) entweder im Verhältnis zwischen ihnen und dem vertragsbrüchigen Staat ii) oder zwischen allen Vertragsparteien; b) berechtigt eine durch die Vertragsverletzung besonders betroffene Vertragspartei, die Verletzung als Grund für die gänzliche oder teilweise Suspendierung des Vertrags im Verhältnis zwischen ihr und dem vertragsbrüchigen Staat geltend zu machen; c) berechtigt jede Vertragspartei außer dem vertragsbrüchigen Staat, die Vertragsverletzung als Grund für die gänzliche oder teilweise Suspendierung des Vertrags in Bezug auf sich selbst geltend zu machen, wenn der Vertrag so beschaffen ist, dass eine erhebliche Verletzung seiner Bestimmungen durch eine PE 6 – 3000 – 15/13

Unterabteilung Europa                      Ausarbeitung                                                           Seite   14 Fachbereich Europa                         PE 6 – 3000 – 15/13 Diese Vorschrift ermächtigt die Vertragsparteien eines mehrseitigen völkerrechtlichen Vertrages zu dessen (teilweiser) Suspendierung oder Beendigung, wegen einer erheblichen Vertragsverlet- zung durch eine Vertragspartei. Selbst wenn man diese Vorschrift für anwendbar hielte , ist 29                                                                     30 doch nicht ersichtlich, worin die Vertragsverletzung eines an einer VZ teilnehmenden Mitglied- staates bestehen soll, der sich nicht in der Lage sieht, dem vorgeschlagenen Durchführungs- rechtsakt zuzustimmen. Die Teilnahme an einer Verstärkten Zusammenarbeit verpflichtet die Mitgliedstaaten nämlich nicht dazu, den Durchführungsbeschlüssen und -rechtsakten zuzu- stimmen. Diese Gesichtspunkte sprechend dafür, dass ein Ausschluss aus einer Verstärkten Zusammenar- beit im Ergebnis nicht zulässig ist. 3.3. Faktisches Ausscheiden aus der VZ Selbst wenn man weder Austritt noch Ausschluss aus einer VZ für rechtlich zulässig hielte, ist die Verstärkte Zusammenarbeit jedoch faktisch als beendet anzusehen, wenn die beteiligten Mitgliedstaaten sich im Rahmen der Zusammenarbeit nicht auf einen durchführenden bzw. um- setzenden Rechtsakt einigen können und das Scheitern der Verhandlungen erklären. Entspre- chend könnte auch ohne das formal juristische Ausscheiden aus der VZ bzw. die Aufhebung und Neufassung des Ermächtigungsbeschlusses die VZ als beendet anzusehen sein, wenn den betei- ligten Mitgliedstaaten eine Einigung nicht gelänge. Wenn ein Mitgliedstaat sich an den Verhand- lungen zur Durchführung der VZ im Bereich der Finanztransaktionssteuer nicht mehr beteiligen möchte, führt das im Ergebnis dazu, dass wegen der von Art. 113 AEUV geforderten Einstimmig- keit im Rat Durchführungsrechtsakte nicht erlassen werden können. Der EUV und der AEUV enthalten keine Mechanismen, einen Mitgliedstaat zu Verhandlungen zu zwingen. Vertragspartei die Lage jeder Vertragspartei hinsichtlich der weiteren Erfüllung ihrer Vertragsverpflich- tungen grundlegend ändert. (3) Eine erhebliche Verletzung im Sinne dieses Artikels liegt a) in einer nach diesem Übereinkommen nicht zulässigen Ablehnung des Vertrags oder b) in der Verletzung einer für die Erreichung des Vertragsziels oder des Vertragszwecks wesentlichen Be- stimmung. (4) Die Absätze 1 bis 3 lassen die Vertragsbestimmungen unberührt, die bei einer Verletzung des Vertrags an- wendbar sind. (5) Die Absätze 1 bis 3 finden keine Anwendung auf Bestimmungen über den Schutz der menschlichen Per- son in Verträgen humanitärer Art, insbesondere auf Bestimmungen zum Verbot von Repressalien jeder Art gegen die durch derartige Verträge geschützten Personen. 29   Zur Suspendierung von Mitgliedschaftsrechten vgl. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Auflage 2012, Rn. 109ff.; Hanschel, Der Rechtsrahmen für den Beitritt, Austritt und Ausschluss zu bzw. der Europäischen Union und Währungsunion – Hochzeit und Scheidung à la Lissabon, in: NVwZ 2012, 995 (1000). 30   Zur Anwendbarkeit des allgemeinen Völkerrechts neben dem Unionsrecht vgl. z. B. Schwarze, Das allgemeine Völkerrecht in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen, Europarecht (EuR) 1983, S. 1 ff.; Athanassiou, Withdrawal and Expulsion from the EU and EMU – Some Reflections, in: EZB (Hrsg.), Legal Working Paper Series, No 10, December 2009, S. 12 ff., online abrufbar unter http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp10.pdf (zuletzt abgerufen am 18.02.2013).

Unterabteilung Europa                    Ausarbeitung                                                       Seite  15 Fachbereich Europa                       PE 6 – 3000 – 15/13 4.      Neuer Beschluss über eine Verstärkte Zusammenarbeit in anderer Zusammensetzung? Soweit die Verhandlungen im Rahmen der VZ scheitern, kann in Betracht gezogen werden, dass jene Mitgliedstaaten, die sich im Bezug auf die konkreten Durchführungsrechtsakte einig sind, einen weiteren Beschluss über eine Verstärkte Zusammenarbeit fassen und das Vorhaben in „neuer Zusammensetzung“ weiter verfolgen. Eine bereits beschlossene Verstärkte Zusammenar- beit hindert die Mitgliedstaaten der EU nicht daran, in anderen Konstellationen weitere Ver- stärkte Zusammenarbeiten zu begründen, soweit die Voraussetzungen einer VZ aus Art. 20 EUV i.V.m. Art. 326 ff. AEUV trotz der Nichtbeteiligung eines/mehrerer Mitgliedstaaten vorliegen.                31 Insbesondere käme es darauf an, dass mindestens 9 Mitgliedstaaten einen Antrag auf Ermächti- gung zur VZ an die Kommission stellen (Art. 20 Abs. 3 S. 1 EUV). 5.      Möglichkeit eines nationalen Alleingangs? Weiterhin erscheint denkbar, dass einzelne Mitgliedstaaten auf nationaler Ebene eine Fi- nanztransaktionssteuer einführen wollen, wenn die Verhandlungen im Rahmen der VZ schei- tern. Fraglich ist, ob solche nationalen Alleingänge mit dem EU-Recht vereinbar wären, insbe- 32 sondere ob materielle Regeln des Unionsrechts entgegenstehen (5.1 und 5.2.) und ob es hierfür zuvor der Beendigung der VZ bedarf (5.3.). Nur am Rande sei angemerkt, dass die Überlegungen zur Vereinbarkeit einer Finanztransaktionssteuer mit dem materiellen Unionsrecht auch für de- ren Einführung im Rahmen der VZ einschlägig sind. 5.1. Vereinbarkeit mit europäischem Sekundärrecht Sofern Sekundärrecht für einen bestimmten Sachbereich einschlägig ist, sind nationale Maß- nahmen primär an den sekundären Rechtsakten zu messen. Es wird daher im Folgenden un- 33 tersucht, ob sich aus vorrangigem Sekundärrecht ein Verbot der Einführung einer Finanztransak- tionssteuer im nationalen Alleingang ergibt. In diesem Kontext einschlägig ist die Richtlinie 2008/7/EG betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital. Nach Erwägungsgrund 3 zielt die Richtlinie darauf, die Rechts- 34 31    Welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, ist nicht Gegenstand dieser Ausarbeitung. Vgl. dazu aber den Vorschlag für einen Beschluss des Rates über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Finanztransaktionssteuer, Com (2012) 631 final, S. 4ff. 32       Vgl. etwa die Bestrebungen Frankreichs aus dem Jahre 2012, eine Finanztransaktionssteuer notfalls im Allein- gang einzuführen (vgl. Focus Online vom 6.1.2012, „Frankreich will Finanztransaktionssteuer einführen“, onli- ne abrufbar unter: http://www.focus.de/finanzen/news/staatsverschuldung/sarkozy-plant-alleingang-frankreich- will-finanztransaktionssteuer-einfuehrenaid700087.html (zuletzt abgerufen am 19.02.2013). 33    Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1, 2012, Rn. 382; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Auflage 2012, Rn. 789. 34    Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital, Abl. Nr. L 046, S. 11 ff., online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:046:0011:0022:DE:PDF, zuletzt abgerufen am 19.02.2013. 3.

Unterabteilung Europa                          Ausarbeitung                                                         Seite 16 Fachbereich Europa                            PE 6 – 3000 – 15/13 vorschriften über indirekte Steuern auf die Ansammlung von Kapital zu harmonisieren, um so weit wie möglich die Verfälschung von Wettbewerbsbedingungen und die Behinderung des frei- en Kapitalverkehrs auszuschließen. 5.1.1.       Grundsätzliches Verbot der Erhebung indirekter Steuern (Art. 5 Richtlinie 2008/7/EG) Nach Art. 5 Abs. 1 lit. e) und Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2008/7/EG dürften auf die darin aufgeführ- ten Transaktionen grundsätzlich keine Steuern erhoben werden. Insbesondere verbietet Art. 5 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG den Mitgliedstaaten grundsätzlich die Erhebung indi- rekter Steuern „irgendwelcher Art auf die Ausfertigung, die Ausgabe, die Börsenzulassung, das Inverkehrbringen von oder den Handel mit Aktien, Anteilen oder anderen Wertpapieren gleicher Art sowie Zertifikaten derartiger Wertpapiere, ungeachtet der Person des Emittenten“. Darüber hinaus dürfen gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b) Richtlinie 2008/7/EG keine indirekten Steuern auf be- stimmte Anleihen einschließlich Renten erhoben werden. Dies könnte auf den ersten Blick so verstanden werden, dass sowohl die Erhebung einer Börsenumsatzsteuer als auch die Erhebung einer umfassenderen Finanztransaktionssteuer durch einen Mitgliedstaat, nicht mit sekundärem Unionsrecht vereinbar ist. 5.1.2.       Ausnahmen vom generellen Verbot (Art. 6 Richtlinie 2008/7/EG) Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG gestattet den Mitgliedstaaten jedoch als Ausnahme vom generellen Verbot der Erhebung indirekter Steuern aus Art. 5 „pauschal oder nicht pauschal er- hobene Steuern auf die Übertragung von Wertpapieren“ zu erheben. Fraglich ist, ob eine Fi- nanztransaktionssteuer unter diese Ausnahmeregelung subsumiert werden kann. Hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten :            35 Der Rechtsanwalt Stefan Maunz hat in einem Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 18. Mai 2010 die Auffassung vertreten, dass Art. 6 Richtlinie 2008/7/EG nur die Besteuerung einer etwai- gen Übertragung von Wertpapieren erlaube, jedoch nicht das Anknüpfen an den Kapitalwert einer Transaktion. Für diese enge Auslegung des Ausnahmetatbestands beruft er sich auf den 36 insoweit noch weiteren Wortlaut der Vorgängerrichtlinie 69/335/EWG , die in Art. 12 Abs. 1 lit. 37 a) noch explizit die Einführung einer Börsenumsatzsteuer gestattete. Im Umkehrschluss sollen also eine Börsenumsatzsteuer und damit auch eine umfassendere Besteuerung des Kapitalwerts der Transaktion (Finanztransaktionssteuer) sekundärrechtlich ausgeschlossen sein. 35    Die folgenden Ausführungen gehen zum Teil zurück auf die Ausarbeitung WD 11 – 3000 – 5/12 – Einführung einer Finanztransaktionssteuer allein in einem Mitgliedstaat bzw. im Euro-Währungsgebiet mittels verstärkter Zusammenarbeit – Vereinbarkeit mit sekundärem Unionsrecht und der Kapitalverkehrsfreiheit vom 8.2.2012 von K. Rohleder. 36    Maunz, Das Risiko der Unvereinbarkeit, in Süddeutschen Zeitung vom 21.5.2010, online abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/finanztransaktionssteuer-europaweit-oder-gar-nicht-1.946597-2 zuletzt abgerufen am 13.02.2013. 37    Richtlinie des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (69/335/EWG), ABl. L 249, S. 25 ff., online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1969L0335:19850617:DE:PDF zuletzt abgerufen am 13.02.2013, Art. 12 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie lautete: „In Abweichung von den Artikeln 10 und 11 können die Mitgliedstaaten folgendes erheben: a) pauschal oder nicht pauschal erhobene Börsenumsatzsteuern“.

Unterabteilung Europa                      Ausarbeitung                                                             Seite 17 Fachbereich Europa                         PE 6 – 3000 – 15/13 Gegen diese Argumentation wird von Franz Mayer (Professor an der Universität Bielefeld) und seinem Mitarbeiter Christian Heidfeld in einem Aufsatz aus dem Jahr 2010 eingewandt, dass mit der Neufassung der Richtlinie keine Einschränkung des Ausnahmetatbestands im Hinblick auf die Einführung von Finanztransaktionssteuern intendiert worden sei. Die Autoren berufen sich 38 hierfür auf einen Vergleich des Wortlauts der alten Richtlinie 69/335/EWG mit der neuen Richt- linie 2008/7/EG in anderen, genauso verbindlichen Sprachfassungen wie der deutschen. In der englischen Fassung normiert sowohl Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG als auch Art. 12 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 69/335/EWG wortlautgleich als Ausnahmetatbestand vom Verbot der indirekten Besteuerung „duties on the transfer of securities, whether charged at a flat rate or not“. Das gleiche gilt für die französische Sprachfassung, nach der in beiden Richtlinienfassungen 39 eine Ausnahme des Verbots der indirekten Besteuerung für „taxes sur la transmission des valeurs mobiières, percures forfaitairement ou non “ enthalten ist. Vergleicht man die beiden 40 Richtlinien in anderen Sprachfassungen, so haben die Ausnahmetatbestände des Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG und Art. 12 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 69/335/EWG also einen identischen Wortlaut. Da alle Sprachfassungen des Unionsrechts gleich verbindlich sind, darf für die Ausle- gung des Inhalts einer Norm auch auf andere Sprachfassungen Rückgriff genommen werden.                                41 Folglich kann nach Mayer und Heidfeld dem Begriff „Übertragung von Wertpapieren“ in der neuen Richtlinie 2008/7/EG keine andere Bedeutung zukommen als dem Begriff „Börsenumsatz- steuer“ in der alten Richtlinie 69/335/EWG.            42 Für diese weite Auslegung des Ausnahmetatbestands durch Mayer und Heidfeld spricht zusätz- lich, dass die Begründung des Entwurfs der heutigen Richtlinie 2008/7/EG zu den Ausnahmetat- beständen in Art. 6 ausdrücklich feststellt, dass Art. 6 dem früheren Art. 12 Richtlinie 69/335/EWG entspreche, und dass dieser „abgesehen von einigen redaktionellen Änderungen unverändert“ bliebe. Nach der Intention des Unionsgesetzgebers sollte also der Ausnahmetat- 43 bestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG nicht bewusst enger gefasst werden. Somit 38    Mayer/Heidfeld, Europarechtliche Aspekte einer Finanztransaktionssteuer, EuZW 2011, S. 373 (377). 39    Council Directive 2008/7/EC of 12 February 2008 concerning indirect taxes on the raising of capital, OJ L 46 p. 11, online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008L0007:EN:HTML (letzter Abruf 7.2.2012); Council Directive of 17 July 1969 concerning indirect taxes on the raising of capital (69/335/EEC), OJ L 249, p. 25, online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1969L0335:19850617:EN:PDF zuletzt abgerufen am 13.02.2013. 40    Directive 2008/7/CE du Conseil du 12 février 2008 concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux, JO L 046, p. 11, online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008L0007:FR:HTML zuletzt abgerufen am 13.02.2013; Directive du Conseil du 17 juillet 1969 concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux (69/335/CEE), JO L 249, p. 25, online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1969L0335:19850617:FR:PDF zuletzt abgerufen am 13.02.2013. 41    Ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Rs. 29/69, Slg. 1969, 419. 42    Mayer/Heidfeld, Europarechtliche Aspekte einer Finanztransaktionssteuer, EuZW 2011, S. 373 (377 f.). 43    Vorschlag der Europäischen Kommission vom 4. Dezember 2006 für eine Richtlinie des Rates betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (Neufassung), Ratsdok. 17065/06, S. 7. 3.

Unterabteilung Europa                      Ausarbeitung                                                        Seite 18 Fachbereich Europa                         PE 6 – 3000 – 15/13 spricht viel dafür, dass auch die neue Richtlinie 2008/7/EG die Erhebung einer Börsenumsatz- steuer durch die Mitgliedstaaten weiterhin gestattet. Im Ergebnis gehen Mayer und Heidfeld davon aus, dass eine Finanztransaktionssteuer nicht ge- gen die Richtlinie 2008/7/EG verstoßen würde. Dabei nehmen sie an, dass die Börsenumsatz- steuer aufgrund des Ausnahmetatbestands des Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG gestattet sei und die Besteuerung von Devisen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle.                        44 Auch die Kommission geht davon aus, dass die Erhebung einer Finanztransaktionssteuer nicht generell ausgeschlossen ist, sondern es darauf ankommt, welche Geschäfte genau besteuert wer- den sollen. Da anders als noch mit dem 2011er Richtlinienvorschlag im Wege der VZ eine Än- 45 derung der Richtlinie 2008/7/EG nicht vorgenommen werden kann, ist entscheidend, dass auch der aktuelle Kommissionsvorschlag nicht gegen diese Richtlinie verstößt. Mit ihrem im Rahmen der VZ unterbreiteten Richtlinienvorschlag will die Kommission ausdrücklich Verstöße gegen die Richtlinie 2008/7/EG, die weiterhin vollständig anwendbar ist, vermeiden. Deshalb sollen be- stimmte Transaktionen, insbesondere Finanztransaktionen im Rahmen von Umstrukturierungen oder der Ausgabe von Wertpapieren nicht der Finanztransaktionssteuer unterliegen.                       46 Auch eine im nationalen Alleingang eingeführte Finanztransaktionssteuer müsste so gestaltet sein, dass sie nicht gegen die Richtlinie 2008/7/EG verstößt bzw. dass sie den Ausnahmetatbe- stand des Art. 6 Abs. 1 it. a) der Richtlinie erfüllt. Ziel der Richtlinie 2008/7/EG ist es, die Kapitalzuführung zu Kapitalgesellschaften ausschließ- lich der vereinheitlichten Gesellschaftssteuer zu unterwerfen. Die Primärmarktbesteuerung, 47 also eine Besteuerung der Erstemissionen, unterliegt deswegen nach der Richtlinie einem Ver- bot. Mit den Verbotsgründen in Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2008/7/EG sollen darüber hinaus auch 48 die Erhebung anderer indirekter Steuern mit den gleichen Merkmalen wie eine Gesellschafts- steuer oder eine Wertpapiersteuer untersagt werden. Unabhängig von der Ausnahme des 49 Art. 6 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2008/7/EG sind nach Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2008/7/EG deswegen die Besteuerung der Ausgabe von Anteilen oder anderen Wertpapieren gleicher Art sowie Zerti- fikaten derartiger Wertpapiere, Obligationen – einschließlich Renten – oder anderen handelsfähi- 44    Mayer/Heidfeld, Europarechtliche Aspekte einer Finanztransaktionssteuer, EuZW 2011, S. 373 (378). 45    Vgl. Europäische Kommission, Commission Staff Working Document – Innovative financing at a global level, SEC(2010) 409 final, S. 27, online abrufbar unter: http://ec.europa.eu/economyfinance/articles/international/documents/innovativefinancinggloballevelsec2 010409en.pdf zuletzt abgerufen am 13.02.2013. 46      COM (2013) 71 final, a.a.O., S. 10. 47    S. Erwägungsgründe 1 bis 3 der Richtlinie 2008/7/EG; s. auch die Erwägungsgründe der Richtlinie 69/335/EWG; hierzu Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der EU, Bd. 1, Loseblatt, Stand: September 2010, Art. 63 AEUV, Rn. 331. 48    Vogel, Der EU-Richtlinienvorschlag zur Einführung einer Finanztransaktionssteuer, IStR 2012, S. 12 (14). 49    Letzter Erwägungsgrund der Richtlinie 69/335/EWG; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der EU, Bd. 1, Loseblatt, Stand: September 2010, Art. 63 AEUV, Rn. 331. PE 6 – 3000 – 15/13

Unterabteilung Europa                      Ausarbeitung                                                      Seite   19 Fachbereich Europa                         PE 6 – 3000 – 15/13 gen Wertpapieren, die Anleihen betreffen, verboten. Mit einer Finanztransaktionssteuer können 50 also keine Steuern – in welcher Variante auch immer – auf Kapitalerhöhungen erhoben werden. 5.1.3.         Ergebnis Im Ergebnis ist es durchaus möglich, im nationalen Alleingang eine Finanztransaktionssteuer einzuführen, soweit die nationalen Regelungen nicht gegen die Richtlinie 2008/7/EG verstoßen. 5.2. Vereinbarkeit mit der primärrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit Weiterhin muss die Einführung einer Finanztransaktionssteuer im nationalen Alleingang – wie auch im Rahmen der VZ – mit der in Art. 63 Abs. 1 AEUV normierten Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar sein. 5.2.1.         Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit Art. 63 Abs. 1 AEUV verbietet alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitglied- staaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Staaten. Unter dem Begriff „Kapital“ werden allgemein alle Vermögenswerte verstanden. So beschreibt der EuGH den Kapitalver- 51 kehr als „Transfer von Vermögenswerten“ und greift in ständiger Rechtsprechung zur näheren 52 Konkretisierung des Begriffs auf die Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361 zurück. Nach deren enu- 53 merativer, aber nicht abschließender Aufzählung fallen unter den Begriff Geldkapital, z. B. ge- 54 setzliche Zahlungsmittel, Wertpapiere, Kredite und Darlehen, sowie Sachkapital, wie z. B. Im- mobilien und Unternehmensbeteiligungen. Erfasst ist also jede Transaktion zum Zwecke der 55 Anlage oder Investition bzw. der Finanzierung (aus Sicht des Kapitalnachfragers).                     56 Die Besteuerung des Transfers von Wertpapieren unterfällt damit dem Schutzbereich der Kapi- talverkehrsfreiheit, so dass die Erhebung einer Börsenumsatz- bzw. Finanztransaktionssteuer an der Kapitalverkehrsfreiheit gemessen werden muss. 50    So auch die Begründung des EU-Richtlinien-Vorschlags zur Einführung einer Finanztransaktionssteuer, a.a.O., S. 12. 51    Von Wilmowsky, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundfreiheiten und Grundrechte, 2009, § 12 IV 1 Rn. 2. 52     EuGH, verb. Rs. C-358/93 und 416/93, Slg. 1995, I-316, Rn. 13. 53    Richtlinie 88/361 des Rates vom 24 Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages, Abl. L 178, S. 5 ff., online abrufbar unter: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1988:178:0005:0018:DE:PDF zuletzt abgerufen am 13.02.2013. 54     EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661, Rn. 21; EuGH Rs. C-468/98, Slg. 2001, I-173, Rn. 5. 55       Schürmann, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge, Kommentar, 2010, Art. 63 AEUV, Rn. 3; Weber-Grellet, Europäi- sches Steuerrecht, 2005, S. 99; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Auflage, 2012, Rn. 1006; Glaesner, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2009, Art. 56 EGV, Rn. 4. 56     Sedlaczek/Züger, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2. Auflage 2012, Art. 63 AEUV, Rn. 20. PE 6 – 3000 – 15/13

Unterabteilung Europa                     Ausarbeitung                                                               Seite 20 Fachbereich Europa                        PE 6 – 3000 – 15/13 5.2.2.       Grenzüberschreitender Sachverhalt Die Grundfreiheiten gelangen nur zur Anwendung, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Ein grenzüberschreitender Bezug ist hergestellt, wenn sich die in dem Mitgliedstaat an- gestrebten Regelungen in mehr als nur einem Mitgliedstaat auswirken. Abhängig von der konkre- ten nationalen Regelung ist ein grenzüberschreitender Sachverhalt jedenfalls dann vorstellbar, wenn für die Erhebung der Steuer – wie im nunmehr von der Kommission vorgelegten Kommis- sions-Vorschlag – auf das Ansässigkeits- und/oder das Ausgabeprinzip zurückgegriffen würde und die Parteien einer Transaktion in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig wären, oder das gehandelte Finanzinstrument in einem anderen Mitgliedstaat ausgegeben wurde als die Parteien der Transaktion ansässig sind. 5.2.3.        Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit Art. 63 Abs. 1 AEUV verbietet alle Beschränkungen des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und gegenüber dritten Ländern. Der Begriff der Beschränkung in Art. 63 Abs. 1 AEUV umfasst sowohl diskriminierende nationale Regelungen als auch solche Maßnahmen, die unterschiedslos für grenzüberschreitende und innerstaatliche Transaktionen gelten. Unter Beschränkung wird jede nationale Maßnahme verstanden, die geeignet ist, von 57 der Wahrnehmung der Freiheit abzuschrecken oder grenzüberschreitenden Kapitalverkehr weni- ger attraktiv zu machen. Es sind somit alle nationalen Regelungen unzulässig, die In- und Aus- 58 landssachverhalte prima facie zwar gleich behandeln, aber grenzüberschreitende Betätigungen faktisch gegenüber den innerstaatlichen erschweren. Eine Besteuerung von Finanztransaktio- 59 nen führt jedenfalls dazu, dass sich deren Kosten erhöhen. Es ist durchaus vorstellbar, dass sich allein durch die Erhöhung der Kosten die Bereitschaft verringert, der Besteuerung unterliegende grenzüberschreitende Finanztransaktionen durchzuführen. Eine Beschränkung des Kapitalver- 60 kehrs durch eine nationale Finanztransaktionssteuer ist damit jedenfalls vorstellbar. 5.2.4.       Rechtfertigung Eine solche Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit führt aber nicht per se zur Unzulässigkeit sondern kann gerechtfertigt sein. 57      Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 2009, § 31, Rn. 20. 58    Ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z. B. Rs. C-439/97, Slg. 1999, I-7041, Rn. 19; Rs. C-484/93; Slg. 1995, I- 3955, Rn. 10; Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661, Rn. 26 f.; Rs. C-478/98, Slg. 2000, I-7587, Rn. 18 f.; Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781, Rn. 41; Rs. C-463/00, Slg; 2003, I-4581, Rn. 61. 59     Haase, Internationales und Europäisches Steuerrecht, 2009, Rn. 835. 60    Vgl. zum Begriff der Beschränkung des Kapitalverkehrs insbesondere EuGH, Rs. C-439/97 (Sandoz), Slg. 1999, I- 7041, wo der EUGH darin eine Beschränkung gesehen hat, dass ein Mitgliedstaat für alle in einem Mitgliedstaat ansässigen natürlichen und juristischen Personen, ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Vertragspartner und des Ortes des Abschlusses des Darlehensvertrages, eine Steuer für den Abschluss von Darlehensverträgen er- hebt.