Wissenschaftliche Dienste           Ausarbeitung                                             Seite 11 WD 3 - 3000 - 171/16 Die Frage nach der Grundrechtsgeltung in Bezug auf die Kommunikation zwischen Ausländern im Ausland war vom Bundesverfassungsgericht allerdings nicht zu entscheiden: „Über geheimdienstliche Tätigkeiten, die nicht dem G 10 unterliegen, ist hier ebenso wenig zu entscheiden wie über die Frage, was für ausländische Kommunikationsteilnehmer im 18 Ausland gilt.“ Der Vorbehalt in Bezug auf ausländische Kommunikationsteilnehmer im Ausland lässt verschie- dene Deutungen zu. Man könnte meinen, das Bundesverfassungsgericht habe diese Konstellation von der Geltung des Art. 10 GG ausnehmen wollen. Betrachtet man aber die gesamte Argumentation in dieser Entscheidung zur räumlichen Grundrechtsgeltung, liegt es näher anzunehmen, dass das Bundesverfassungsgericht das Grundrecht aus Art. 10 GG auch auf die Kommunikation von Ausländern im Ausland anwenden würde. Die vom Bundesverfassungsgericht erwähnte mögliche Beschränkung der Grundrechtsgeltung aus völkerrechtlichen Gründen würde bei der hier fraglichen staatlichen Tätigkeit vom Inland aus gerade nicht greifen. Vielmehr obliegt es allein der auf deutschem Staatsgebiet ausgeübten Hoheitsgewalt, die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung und die damit verbundenen Belastungswirkungen zu steuern. 4.     Grundrechte als Prüfungsmaßstab 4.1. Allgemeine Anforderungen an die Grundrechtsprüfung Bei einer Anwendung der Grundrechte auf die Ausland-Ausland-Fernmeldeüberwachung nach § 6 BNDG-E wären zahlreiche Regelungsaspekte zu berücksichtigen. Für die Prüfung der Verhält- nismäßigkeit von einschränkenden Gesetzen nach Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG müsste u.a. die konkrete Eingriffsintensität durch die Fernmeldeaufklärung ermittelt werden. Die Beurteilung der Eingriffsin- tensität wiederum hängt davon ab, wie in den jeweiligen Verfahrensstadien der Fernmeldeaufklä- rung der Umgang mit den personenbezogenen Daten geregelt ist; angefangen von der Anordnung und dem Ausmaß der Datenerhebungen (Stichwort: Kapazitätsgrenzen) über die Auswertung (Stichwort: Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung), Speicherung und Übermittlung der Daten an andere inländische oder ausländische Behörden (Problem der Zweckbindung) bis hin zur Mitteilung der Maßnahmen gegenüber den Betroffenen. Die Frage nach der Eingriffsintensität setzt ferner Einschätzungen zur technisch möglichen Verwertbarkeit der erhobenen Daten voraus. So kann auch die Erhebung von sog. Verkehrs- oder Metadaten eine besondere Eingriffsintensität aufweisen, da sie z.B. die Erstellung von Bewegungsprofilen ermöglicht. Zu berücksichtigen wäre zudem der Regelungskontext im Artikel 10-Gesetz. Mit dem § 5 G 10 liegt bereits ein Re- gelungsmodell zur strategischen Fernmeldeaufklärung vor, das ein bestimmtes grundrechtliches Schutzniveau einfachgesetzlich festlegt und teilweise auch Gegenstand einer Prüfung durch das 19 Bundesverfassungsgericht war. Soweit das im Artikel 10-Gesetz enthaltene Schutzniveau bei der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung nach dem BNDG-E unterschritten wird, ist dies bei der grundrechtlichen Prüfung zu berücksichtigen, sei es wegen der vom Bundesverfassungsgericht 18     BVerfGE 100, 313, 364. 19     BVerfGE 100, 313.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                            Seite 12 WD 3 - 3000 - 171/16 vorgenommen Wertungen im Rahmen der Prüfung des Art. 10 GG oder wegen der Überprüfung möglicher gleichheitsrechtlich relevanter Ungleichbehandlungen nach Art. 3 Abs. 1 GG. Anhaltspunkte für die Ausrichtung des vorliegenden Gesetzentwurfs auf diese normativen Vorgaben bestehen allerdings nicht. Schon das in der Begründung des BNDG-E beschriebene Gesetzgebungs- ziel weist keinen expliziten Grundrechtsbezug auf, sondern wird wie folgt beschrieben: „Als Konsequenz aus der aktuellen rechtspolitischen Debatte sollen im Interesse der Rechts- sicherheit – nicht zuletzt für die mit der Aufgabe der strategischen Fernmeldeaufklärung betrauten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des BND – die bestehende Rechtslage präzisiert und spezielle rechtliche Grundlagen für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung sowie eine diesbezügliche Kooperation mit ausländischen öffentlichen Stellen anderer Staaten 20 geschaffen werden.“ Auch die Begründungen zu den einzelnen Regelungsgehalten des BNDG-E zeigen keine expliziten Bezugnahmen zur Wahrung von grundrechtlichen Vorgaben. Schließlich wird im BNDG-E kein 21 Gebrauch vom Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG gemacht. Dies spricht dafür, dass die Rege- lungen zur Ausland-Ausland-Fernmeldeüberwachung wohl nicht an grundrechtlichen Vorgaben ausgerichtet wurden. Dies wiederum könnte auf der Annahme beruhen, eine Geltung der Grund- 22 rechte im Kontext der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung würde ausscheiden. 4.2. Einzelne Regelungsaspekte des § 6 Abs. 3 BNDG-E Grundrechtich relevant wäre beispielsweise die Frage, ob die Anwendung von Suchbegriffen zur gezielten Erfassung von Unionsbürgern nach § 6 Abs. 3 BNDG-E angesichts der erheblichen Eingriffsintensität verhältnismäßig ist. Das Bundesverfassungsgericht hat den Ausschluss von identifizierenden Suchbegriffen bei der strategischen Fernmeldeüberwachung nach dem Artikel 10-Gesetz (damals geregelt in § 3 G 10) als entscheidendes Argument für die Wahrung der Ver- hältnismäßigkeit angesehen: „Die Zahl der erfassten Telekommunikationsbeziehungen ist zwar nicht gering, verglichen mit der Gesamtzahl aller oder auch nur der internationalen Fernmeldekontakte aber ver- gleichsweise niedrig. Dabei kommt insbesondere dem in § 3 Abs. 2 Satz 2 G 10 enthaltenen Verbot der gezielten Überwachung bestimmter individueller Anschlüsse Bedeutung zu. Ohne ein solches Verbot wäre die Verhältnismäßigkeit angesichts der Verdachtslosigkeit der Eingriffe, der Breite der erfassten Fernmeldekontakte und der Identifizierbarkeit der 23 Beteiligten nicht gewahrt.“ 20    Gesetzentwurf des Bundeskanzleramtes (Fn. 1), 1 f. 21    Zur Beachtung des Zitiergebots im geltenden BNDG siehe aber § 2a S. 5 BNDG. 22    So Geiger in der Süddeutschen Zeitung vom 30.06.2016 in dem Artikel „Ein bisschen mehr Transparenz“: „Aller- dings beharrt die Bundesregierung offenbar weiter darauf, dass das im Artikel 10 des Grundgesetzes garantierte Telekommunikationsgeheimnis für solche Ausland-zu-Ausland-Gespräche nicht gilt.“ 23    BVerfGE 100, 313, 384.

Wissenschaftliche Dienste              Ausarbeitung                                         Seite 13 WD 3 - 3000 - 171/16 Es wäre begründungsbedürftig, warum gegenüber Unionsbürgern insoweit ein grundsätzlich anderer Maßstab gelten sollte. Ferner erscheint problematisch, dass die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung nach dem BNDG-E – anders als in § 12 Abs. 2 G 10 – keine Regelungen über die Mitteilung der Maßnahmen an die Betroffenen vorsieht, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz wäre. Ein Ausschluss der Mittelung über beschränkende Maßnahmen ist nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Insbesondere muss „an die Stelle des Rechts- weges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane“ treten. Das nach § 16 BNDG-E einzurichtende Unabhängige Gremium nimmt nach § 9 BNDG-E gewisse Kontrollaufgaben wahr. So unterrichtet das Bundeskanzleramt das Unabhängige Gremium gemäß § 9 Abs. 4 BNDG-E über die von ihm getroffenen Anordnungen vor deren Vollzug. Das Unabhängige Gremium wiederum prüft die Zulässigkeit und Notwendigkeit der Anordnungen. Dies gilt nach § 9 Abs. 5 BNDG-E auch für bestimmte Anordnungen nach § 6 Abs. 2 BNDG-E. Keine Unterrichtungs- pflichten bestehen aber bei Anordnungen, die die gezielte Erfassung u.a. von Unionsbürgern nach § 6 Abs. 3 BNDG-E betreffen. Insoweit verweist § 9 Abs. 5 S. 3 BNDG-E auf die Befugnis des Unabhängigen Gremiums, „die Einhaltung der Vorgaben des § 6 Absatz 3 jederzeit stichprobenartig zu kontrollieren“. Unabhängig davon, dass Anordnungen nach § 6 Abs. 3 BNDG-E nur stichproben- artigen zu kontrollieren sind, stellt das zuständige Unabhängige Gremium kein Gremium im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG dar. Es wird nicht – wie in Art. 10 Abs. 2 GG vorgesehen – von der Volksvertretung bestellt, sondern durch die Bundesregierung ernannt, § 16 Abs. 2 BNDG-E. Stellt man für die Kontrolle im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG allein auf allgemeinen Kontroll- rechte des Parlamentarischen Kontrollgremiums ab (§ 9 Abs. 5 S. 4 BNDG-E: „Die Kontrollrechte des Parlamentarischen Kontrollgremiums bleiben unberührt.“), erscheint zweifelhaft, ob damit die vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG aufgestellten Maßstäbe gewahrt würden, zumal eine engmaschige Einbeziehung des Parlamentarischen Kontrollgremiums bei konkreten Anordnungen nach dem BNDG-E gerade nicht vorgesehen ist. Zu den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG führt das Bundesverfassungsgericht aus: „Das bedeutet, dass in Ausführung dieser Vorschrift das Gesetz eine Nachprüfung vorsehen muss, die materiell und verfahrensmäßig der gerichtlichen Kontrolle gleichwertig, insbe- sondere mindestens ebenso wirkungsvoll ist, auch wenn der Betroffene keine Gelegenheit hat, in diesem ‚Ersatzverfahren‘ mitzuwirken. Bei dieser Auslegung verlangt Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, dass das zu seiner Ausführung ergehende Gesetz unter den von der Volksvertre- tung zu bestellenden Organen und Hilfsorganen ein Organ vorsehen muss, das in richterlicher Unabhängigkeit und für alle an der Vorbereitung, verwaltungsmäßigen Entscheidung und Durchführung der Überwachung Beteiligten verbindlich über die Zulässigkeit der Überwa- chungsmaßnahme und über die Frage, ob der Betroffene zu benachrichtigen ist, entscheidet und die Überwachungsmaßnahme untersagt, wenn es an den rechtlichen Voraussetzungen 24 dazu fehlt.“ 24    Vgl. BVerfGE 30, 1, 23 (Hervorhebungen nicht im Original).

Wissenschaftliche Dienste            Ausarbeitung                                           Seite 14 WD 3 - 3000 - 171/16 Schließlich erscheint der Ausschluss der Auslandskommunikation zwischen Deutschen von der strategischen Fernmeldeaufklärung nach § 6 Abs. 4 BNDG-E problematisch. In der Gesetzesbe- 25 gründung wird auf die Anwendbarkeit des G 10 für deutsche Staatsangehörige verwiesen. Aus 26 der oben dargestellten Anwendungspraxis folgt aber, dass die strategische Fernmeldeaufklärung nach § 5 G 10 allein die Kommunikation von oder nach Deutschland erfassen soll. Demnach würde die reine Auslandskommunikation zwischen Deutschen auch vom Artikel 10-Gesetz nicht erfasst werden. Eine solche Ungleichbehandlung der Kommunikationsverkehre zwischen Ausländern (einschließlich Unionsbürgern) im Ausland einerseits und Deutschen im Ausland andererseits wäre nach Maßgabe des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftig. Ende der Bearbeitung 25    Gesetzentwurf des Bundeskanzleramtes (Fn. 1), 37. 26    Siehe oben Ziff. 2.1.