Wissenschaftliche Dienste Sachstand Verschiedene Fragen zur Privatisierung des staatlichen Forderungs- managements © 2014 Deutscher Bundestag                               WD 4 - 3000 - 039/14

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                          Seite 2 WD 4 - 3000 - 039/14 Verschiedene Fragen zur Privatisierung des staatlichen Forderungsmanagements Verfasser: Aktenzeichen:                      WD 4 - 3000 - 039/14 Abschluss der Arbeit:              20. Februar 2014 Fachbereich:                       WD 4: Haushalt und Finanzen Telefon: Ausarbeitungen und andere Informationsangebote der Wissenschaftlichen Dienste geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Der Deutsche Bundestag behält sich die Rechte der Veröffentlichung und Verbreitung vor. Beides bedarf der Zustimmung der Leitung der Abteilung W, Platz der Republik 1, 11011 Berlin.

Wissenschaftliche Dienste          Sachstand                   Seite 3 WD 4 - 3000 - 039/14 Inhaltsverzeichnis 1.          Zulässigkeit der Privatisierung des öffentlichen Forderungsmanagements                            4 1.1.        Rechtsfigur des Verwaltungshelfers               5 1.2.        Datenschutzrechtliche Schranken                  5 1.2.1.      Datenverarbeitung im Auftrag                     5 1.2.2.      Sozialgeheimnis                                  6 1.2.3.      Steuergeheimnis                                  7 1.3.        Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 7 2.          Beispiele aus der Praxis                         8 2.1.        Bund                                             8 2.2.        Länder                                           8 2.3.        Gemeinden                                        8

Wissenschaftliche Dienste                    Sachstand                                                          Seite 4 WD 4 - 3000 - 039/14 1.     Zulässigkeit der Privatisierung des öffentlichen Forderungsmanagements Die Gebietskörperschaften als Hoheitsträger sind kraft Formenwahlrechts berechtigt, öffentlich- rechtlich und privatrechtlich zu handeln und im Rahmen der Gesetze öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Forderungen zu begründen. Im Hinblick auf die Privatisierung des Forderungs- managements der öffentlichen Hand geht es um die Frage, ob und ggf. inwieweit es zulässig ist, die Aufgabe der Einziehung von Forderungen und der damit zusammenhängenden Tätigkeiten auf private nicht staatliche Rechtssubjekte zu übertragen. In der Praxis diskutierte Beispiele sind Fälle der sog. Verwaltungs- und Erfüllungshilfe (Rechtsfigur des Verwaltungshelfers) als funktio- nale Teilprivatisierung. Hinsichtlich der Zulässigkeitsgrenzen ist die Unterscheidung nach der 1 Art der Forderungen von Bedeutung:    Die Einziehung privatrechtlicher Forderungen richtet sich im Rahmen der datenschutz- rechtlichen Vorgaben nach den zivilrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetz- buchs (§§ 398 ff.) und der Zivilprozessordnung. Einschränkungen der Zusammenarbeit mit Privaten bezüglich des Einziehungsprozesses bestehen nicht.                 2    Die Einziehung öffentlich-rechtlicher Forderungen fällt dagegen unter den Funktionsvor- behalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Hiernach ist die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als 3                                                           4 ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Öffentlich-rechtliche Forderungen sind von den zuständigen Vollstreckungsbehörden auf Grundlage der Abga- benordnung (AO) und der Vollstreckungsgesetze des Bundes und der Länder beizutreiben. Dabei handelt es sich um eine strikte hoheitliche Aufgabe (Eingriffsverwaltung). In Er- mangelung einer gesetzlichen Grundlage scheidet die Beleihung eines privatrechtlichen Unternehmens aus. Nicht unter das Verbot des Art. 33 Abs. 4 GG fällt allerdings die Leis- tung untergeordneter Hilfsdienste sowie anderer Vorbereitungsdienste für die Ausübung öffentlicher Gewalt.        5 Folgende Ausführungen beschränken sich daher auf die Zulässigkeitsgrenzen der Verwaltungs- hilfe im Bereich öffentlich-rechtlicher Forderungen. 1      Vgl. M. Burgi, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Gutachten D zum 67. Dt. Juristentag 2008, D 84; BGH, Urteil vom 14.10.2004, JZ 1993, 1001. 2      So A. Dix, Datenschutzbeauftragter des Landes Berlin, in: Dokumentation zu der Veranstaltung „Forderungsma- nagement für die Berliner Verwaltung“ am 17. Mai 2011, anzufordern bei der CDU-Fraktion des Abgeordneten- hauses von Berlin. 3      Vgl. Burgi, a. a. O. 4      Vgl. hierzu: Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage, Artikel 33, Rn. 41. 5      Vgl. Burgi, a. a. O.; Jarass/Pieroth, a. a. O.

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                                Seite 5 WD 4 - 3000 - 039/14 1.1. Rechtsfigur des Verwaltungshelfers Die Rechtsfigur des Verwaltungshelfers ist auch ohne konkrete organisationsrechtliche Regelung allgemein anerkannt. Auf den Verwaltungshelfer findet der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 6 4 GG keine Anwendung, da auf ihn keine hoheitlichen Befugnisse übertragen werden. Der Ver- waltungshelfer wird im öffentlichen Bereich lediglich weisungsabhängig und ohne eigene Ent- scheidungsspielräume zur Vorbereitung einer Verwaltungsentscheidung eingesetzt oder mit ihrer faktischen Erfüllung beauftragt. Der private Verwaltungshelfer erhält folglich nur Ausschnitte 7 einer Kompetenz zur Erledigung im Innenverhältnis übertragen, wobei die Außenkompetenz des Hoheitsträgers dem Bürger gegenüber erhalten bleibt, indem die Handlungen und Willenserklä- rungen des Verwaltungshelfers ausschließlich dem Hoheitsträger selbst zugeordnet bleiben. Die                     8 Besorgung der Dienstleistung des Verwaltungshelfers erfolgt im Rahmen eines privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrages, in dem der Inhalt der Verwaltungshilfe festgelegt wird, die Endverantwortlichkeit des Hoheitsträgers sicherzustellen ist und für die Leistungen des Verwal- tungshelfers ein Entgelt vereinbart wird. Der Hoheitsträger ist aufgrund seiner bestehenden öf- 9 fentlich-rechtlichen Kompetenz zur Aufgabenwahrnehmung verpflichtet, im Geschäftsbesor- gungsvertrag Kontrollbefugnisse und Haftungsregelungen vorzusehen.                      10 1.2. Datenschutzrechtliche Schranken Die Weitergabe von Daten der öffentlichen Hand an den privaten Verwaltungshelfer im Rahmen der Unterstützung des öffentlichen Forderungsmanagements unterliegt engen rechtlichen Gren- zen. Diese werden zum Teil durch die Datenschutzgesetze des Bundes und der Länder bestimmt. Darüber hinaus entfalten das Sozialgeheimnis und das Steuergeheimnis als lex specialis eine besondere dem allgemeinen Datenschutz vorrangige Schutzwirkung. Beide Bereiche gehören zur Bundesgesetzgebung und stecken den Rahmen für die Gestaltungsmöglichkeiten beim Forde- rungsmanagement ab. 1.2.1.         Datenverarbeitung im Auftrag Nach § 3 Abs. 8 Satz 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und den gleichlautenden Vorschriften der Landesdatenschutzgesetze sind Personen und Stellen, die im Geltungsbereich vorgenannter Vorschriften personenbezogene Daten „im Auftrag“ erheben, verarbeiten oder nutzen, nicht Drit- te im Sinne dieser Normen. Dieser Rechtskonstruktion liegt der Gedanke zugrunde, dass sich der öffentliche Auftraggeber eines privaten Dienstleisters bedient, der ausschließlich weisungsge- 6      Vgl. F.-J. Peine, Grenzen der Privatisierung, DÖV 1997, S. 353ff., 357; J. Wohlfahrt, Rechtsfragen der Beauftra- gung privater Inkassounternehmen durch Gemeinden und Gemeindeverbände, SKZ 7/2006, S. 176. 7      Vgl. ebenda. 8      Vgl. J. Wohlfahrt, a. a. O. 9      Vgl. A. Gern, Privatisierung des Forderungsmanagements der Kommunen, DÖV 2009, S. 270ff., S. 271. 10     Vgl. ebenda.

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                             Seite 6 WD 4 - 3000 - 039/14 bunden mit den Daten des Auftraggebers umgeht. Rechtlich wird damit der private Auftrag- 11 nehmer als Einheit mit dem Auftraggeber (als verlängerter Arm) gewertet. Wesentlich für die rechtliche Qualifizierung als Auftragsdatenverarbeitung ist, dass der Auftraggeber für die Einhal- tung der datenschutzrechtlichen Vorschriften verantwortlich ist und bleibt (§ 11 BDSG).                   12 Von der Datenverarbeitung im Auftrag ist die Datenübermittlung zu unterscheiden. Letzte setzt eine Übermittlungsbefugnis voraus. Abgesehen von der gesetzlich oder von dem Betroffenen er- teilten Erlaubnis ist die Übermittlung personenbezogener Daten an nicht öffentliche Stellen zu- lässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der übermittelnden Stelle liegenden Auf- gaben erforderlich ist (§ 16 BDSG). Das Erforderlichkeitsmerkmal im Sinne des Datenschutz- rechts ist die Besorgnis einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe ohne Kenntnis der relevanten Daten. Die Begründung der Erforderlichkeit ist eine Einzelfallentschei- 13 dung.  14 1.2.2.        Sozialgeheimnis Nach 35 Abs. 1 Sozialgesetzbuch I (SGB I) hat jeder Anspruch darauf, dass die ihn betreffenden Sozialdaten (§ 67 SGB X) von den Leistungsträgern nicht unbefugt erhoben, verarbeitet oder ge- nutzt werden (Sozialgeheimnis). Wie das allgemeine Datenschutzrecht unterscheidet auch das Sozialrecht zwischen Auftragsdatenverarbeitung und allgemeiner Datenverarbeitung. Die in § 80 SGB X geregelten Voraussetzungen der Datenverarbeitung im Auftrag entsprechen hinsichtlich Normenzweck, Regelungsgegenstand und Einzelausformung im Wesentlichen den Regelungen des allgemeinen Datenschutzrechts des Bundes und der Länder. Nach § 80 Abs. 5 SGB X ist die 15 Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten „im Auftrag“ durch nicht öffentliche Stel- len nur zulässig, wenn entweder beim Auftraggeber sonst „Störungen im Betriebsablauf“ eintre- ten können oder wenn die übertragenen Arbeiten beim Auftragnehmer „erheblich kostengünsti- ger“ besorgt werden können und der Auftrag nicht die Speicherung des gesamten Datenbestandes des Auftraggebers umfasst. Die Begriffe „Störung im Betriebsablauf“ sowie die „Kostengünstigkeit“ bedürfen der Konkretisierung im Einzelfall durch die öffentliche Stelle.                    16 11     Vgl. C. Drechsler, Datenschutzrechtliche Bewertung privaten Inkassos öffentlich-rechtlicher Forderungen, Schleswig-Holstein aktuell, 1/2012, Kommunalkassenverwalterverband Schleswig-Holstein, S. 26f. 12     Vgl. ebenda. 13     Vgl. Abel/Karpenstein, Verbesserung des öffentlichen Forderungsmanagements – Möglichkeiten und Grenzen einer Einbeziehung privater Unternehmen, RDV 2005, S. 157ff., S. 160f.; C. Drechsler, a. a. O. 14     Vgl. ebenda. 15     Vgl. M. von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 5. Auflage, § 80, Rn. 3. 16     vgl. ebenda.

Wissenschaftliche Dienste                   Sachstand                                                            Seite 7 WD 4 - 3000 - 039/14 Die Übermittlung von Sozialdaten (Datenverarbeitung) setzt grundsätzlich eine Übermittlungsbe- fugnis (§ 67 SGB X) voraus. Sie kann im Einzelfall auch erlaubt sein, wenn dem Erforderlichkeitsprinzip im Sinne des § 69 SGB X Rechnung getragen wird.                              17 1.2.3.        Steuergeheimnis § 30 AO verpflichtet alle öffentlichen Stellen auf das Steuergeheimnis. § 30 Abs. 4 AO regelt ab- schließend, zu welchem Zweck Steuerdaten an Dritte weitergegeben werden dürfen. Eine Of-                      18 fenbarung steuerbezogener Daten ist gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO u.a. nur zulässig, soweit dies der Durchführung eines Steuerverfahrens dient. Eine Offenbarungsbefugnis der Finanzbehörden mit dem Ziel der teilweisen Privatisierung von Steuerforderungen ist jedenfalls den Erlaubnistat- beständen des § 30 Abs. 4 AO nicht zu entnehmen. Daher ist auch eine Verarbeitung der Steu- 19 erdaten im Auftrag durch Private nicht zulässig.                20 Die Datenschutzbeauftragten einiger Bundesländer halten die Einschaltung eines Inkassobüros 21 im Rahmen des öffentlichen Forderungsmanagements auch im Hinblick auf den Einzug von Steuerforderungen dann für rechtlich unproblematisch, wenn das Inkassobüro -     als Verwaltungshelfer -     im Wege der Auftragsdatenverarbeitung bei der Vollstreckungsarbeit Hilfsdienste leistet und -     das Inkassobüro grundsätzlich nicht erfährt, um welche Forderungen es sich handelt. 1.3. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ist in der Bundeshaushaltsordnung und gleichlautend in Haushaltsordnungen der Länder verankert. Er verpflichtet auch zur Prüfung, 22 inwieweit bisher staatliche Aufgaben durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisie- rung effektiver und damit kostengünstiger erfüllt werden können. Ob die Wirtschaftlichkeit der Einschaltung Privater in das Forderungsmanagement der öffentli- chen Hand gegeben ist, ist im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsprognose durch Wirtschaftlich- 17     Vgl. A. Gern, a. a. O., S. 279; J. Wohlfahrt, a. a. O., S. 177f.; a. A. C. Drechsler, a. a. O., S. 30. 18     H. M. vgl. A. Gern, a. a. O. mit weiteren Nachweisen. 19     C. Drechsler, a. a. O. 20     Einhellig: vgl. ebenda. 21     Namentlich die der Länder Hessen und Berlin; vgl. zu Hessen: 38. Tätigkeitsbericht des Hessischen Daten- schutzbeauftragten, Hessischer Landtag, Drs. 18/2027, S. 141; zu Berlin: A. Dix, a. a. O.; zum Meinungsstreit vgl. J. Wohlfahrt, a. a. O. mit weiteren Nachweisen. 22     Zum Beispiel für Berlin in § 7 LHO.

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                      Seite 8 WD 4 - 3000 - 039/14 keitsuntersuchungen (Kosten-Nutzen-Analyse) zu ermitteln. Die Zahlungen vereinbarter Provi- 23 sionen oder Entgelte an den privaten Verwaltungshelfer sind jedenfalls aus haushaltsrechtlicher Sicht insofern unproblematisch, als der Nutzen der Verwaltungshilfe diese Kosten übersteigt und damit der Fremdbezug der Dienstleistung im Vergleich zur Selbsterledigung wirtschaftlicher ist. 2.     Beispiele aus der Praxis 2.1. Bund Das Forderungsmanagement des Bundes wird ausschließlich durch die Zollverwaltung wahrge- nommen. 2.2. Länder Das Land Baden-Württemberg hat im Rahmen eines auf drei Jahre angelegten Pilotprojekts im Bereich des staatlichen Forderungsmanagements für die Justiz die Einbindung privater Unter- nehmen beim Forderungseinzug erprobt. Gegenstand des Projektes waren der Einzug niederge- schlagener Justizkostenforderungen und die Abwicklung von Prozesskostenhilfefällen. Das Pro-      24 jekt ist inzwischen abgeschlossen und wird aus Wirtschaftlichkeitserwägungen nicht fortge- setzt.25 Das Land Hessen hat das Modell des Landes Baden-Württemberg auf der Grundlage eines geän- derten Hessischen Justizkostengesetzes vom 26.11.2012 eingeführt.             26 Das Land Berlin hat im Jahr 2012 eine Projektgruppe Forderungsmanagement bei der Senatsver- waltung für Finanzen eingerichtet. Sie hat die Aufgabe, in Zusammenarbeit mit den Bezirken 27 für das Forderungsmanagement des Landes Berlin ein Konzept zu entwickeln, das die Veräuße- rung von Forderungen und die Hinzuziehung Privater als Verwaltungshelfer auch bei der Verfol- gung öffentlich-rechtlicher Forderungen berücksichtigt. 2.3. Gemeinden Nach der im Auftrag des Fachverbandes der Kommunalkassenverwalter e. V. von der Kanzlei   28 Rödel & Partner durchgeführten Erhebung arbeiten rund 10 Prozent der kommunalen Verwaltun- gen im Forderungsmanagement mit privaten Dienstleistern zusammen. Ein prominentes Beispiel 23     Vgl. Rechnungshof Rheinland-Pfalz, Kommunalbericht 2011, S. 133f. 24     Einzelheiten hierzu: Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/2896. 25     Vgl. Abschlussbericht zum Pilotprojekt, Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 15/1964. 26     Vgl. Artikel 1; JKostG HE, GVBl. 1958, 60. 27     Vgl. Abgeordnetenhaus Berlin, Drs. 17/0400 vom 8.6.2012. 28     Vgl. Studie: Status Quo und Perspektiven des kommunalen Forderungsmanagements in Deutschland, März 2009, anzufordern beim Fachverband der Kommunalkassenverwalter e. V.

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                           Seite 9 WD 4 - 3000 - 039/14 ist hierfür die hessische Landeshauptstadt Wiesbaden. In Zusammenarbeit mit dem Datenschutz- beauftragten des Landes Hessen hat die Stadt Wiesbaden ein Konzept entwickelt, das eine weit- 29 gehende Unterstützung eines privaten Inkassobüros bei der Beitreibung aller öffentlich- rechtlichen Forderungen vorsieht. Dabei wurden dem Inkassobüro folgende Aufgaben zugewie- sen: -    Führung der gesamten Korrespondenz mit den Schuldnern einschließlich aktiver und passiver Telefonkontakte, -    Überprüfung der Bonität des Schuldners, -    Adressermittlungen, -    Arbeitgeberermittlungen, -    Vermittlung von Ratenzahlungsvereinbarungen als Bote des Auftraggebers und deren Überwachung, -    Vermittlung von Vergleichen als Bote des Auftraggebers, -    Sachstandsmitteilungen, -    Abführen einzelner Beträge und Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber. Hinsichtlich der Durchführung der einzelnen Aufgaben gibt der Auftraggeber dem Auftragneh- mer detaillierte Handlungsanweisungen vor. Insoweit hat das Inkassobüro keinen eigenen Hand- lungsspielraum (Funktion des Verwaltungshelfers). Die Stadt Wiesbaden teilt dem Verwaltungs- helfer auch nicht mit, um welche Forderungen es sich handelt, sondern der Auftragnehmer er- fährt lediglich, dass der Schuldner XY der Landeshauptstadt einen Betrag in einer bestimmten Höhe schuldet. So erfährt das Inkassobüro grundsätzlich nicht, ob es sich bei der geschuldeten Zahlung z.B. um eine Steuerschuld handelt. Dem Inkassobüro werden die folgenden Daten mitge- teilt: -    Name, -    Anschrift, -    Geburtsdatum, -    Höhe der offenen Forderung, -    Datum der Fälligkeit. Besonderer Wert wurde bei der Vereinbarung zwischen der Stadt Wiesbaden und dem privaten Inkassobüro auch auf die Festlegung besonderer technischer und organisatorischer Datenschutz- maßnahmen gelegt, damit die Daten auch im Bestand des Inkassobüros vor den Zugriffen anderer Abteilungen wirksam geschützt sind (Datenverarbeitung im Auftrag). 29     38. Tätigkeitsbericht des Hessischen Datenschutzbeauftragten, S. 141ff.; Zustimmung der Hessischen Landesre- gierung zum kommunalen Forderungsmanagement, Hessischer Landtag, Drs. 18/2941.