Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                           Seite 11 WD 7 - 3000 - 116/18 24 Bereits vor Inkrafttreten der DS-GVO war diese Frage in Literatur und Rechtsprechung strittig. Nach der Rechtsprechung ließ sich die Tendenz erkennen, bei der Verletzung von Datenschutz- recht eine Marktverhaltensvorschrift zu bejahen und einen Wettbewerbsverstoß anzunehmen; dies insbesondere dann, wenn Normen mit eindeutigem Werbebezug in Frage standen, wie bspw. 25 bei § 28 BDSG aF. Bejaht man nach der nun geltenden DS-GVO die in Frage stehende Vorschrift als eine Marktver- haltensvorschrift, steht dem Mitbewerber ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG und damit die Möglichkeit einer Abmahnung nach § 12 Abs. 1 UWG zu. Lehnt man dies jedoch ab, 26 scheidet diese Möglichkeit aus. 4.    Möglichkeiten der Einschränkung von Abmahnungen wegen Datenschutzverstößen Auch bei der Untersuchung, wie die unter Ziffer 3 aufgezeigten Abmahnungsmöglichkeiten bei einem Datenschutzverstoß eingeschränkt werden können, ist nach den verschiedenen Konstella- tionen zu unterscheiden. 4.1. Streitwertbegrenzung Dem Betroffenen eines Datenschutzverstoßes muss nach Art. 19 Abs. 4 GG für sein dadurch tan- giertes Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfassender Rechtsschutz zustehen. Besteht ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB analog, würde aber die Möglichkeit der Abmahnung pauschal – wenn auch nur hinsichtlich kleinerer oder mittlerer Unternehmen, Vereinen und ähnlichen Insti- tutionen – eingeschränkt werden, bestünde die Gefahr, den effektiven Rechtsschutz unzulässig zu verkürzen. Denkbar wäre, die Abmahnung als solche zwar nicht auszuschließen, ihren Gebrauch jedoch un- attraktiver zu machen und dadurch einer „massenhaften Abmahnwelle“ vorzubeugen. Als Vor- 27 bild könnte die Streitwertbegrenzung in § 51 Abs. 3 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) dienen. § 51 Abs. 2 und Abs. 3 GKG haben folgenden Wortlaut: 24    Podszun/de Toma, Die Durchsetzung des Datenschutzes durch Verbraucherrecht, Lauterkeitsrecht und Kartell- recht, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2016, 2987 (2990 f.) mit Ausführungen zur bejahenden, ablehnen- den sowie der herrschenden – je nach Einzelfall differenzierenden – Meinung. 25    Podszun/de Toma, NJW 2016, 2987 (2992); Robak, Neue Abmahnrisiken im Datenschutzrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (GRUR-Prax) 2016, 139 (140). 26    So ausdrücklich Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3a Rn. 1.40a, 1.74b. 27    Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 (BGBl. I S. 154), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 7 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2739) geändert worden ist; zuletzt aufgeru- fen am 08.06.2018: https://www.gesetze-im-internet.de/gkg_2004/.

Wissenschaftliche Dienste             Ausarbeitung                                                       Seite 12 WD 7 - 3000 - 116/18 „(2) In Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist, so- weit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. (3) Ist die Bedeutung der Sache für den Beklagten erheblich geringer zu bewerten als der nach Absatz 2 ermittelte Streitwert, ist dieser angemessen zu mindern. Bietet der Sach- und Streit- stand für die Bestimmung des Streitwerts hinsichtlich des Beseitigungs- oder Unterlassungs- anspruchs keine genügenden Anhaltspunkte, ist insoweit ein Streitwert von 1 000 Euro an- zunehmen, auch wenn diese Ansprüche nebeneinander geltend gemacht werden.“ § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG legt damit einen Auffangstreitwert von 1000 Euro fest. Bei einem Verfah- ren um den wettbewerbsrechtlichen Beseitigungs- sowie Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG ist immer dann ein Streitwert von 1000 Euro anzunehmen, wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwertes nach Absatz 2 und Absatz 3 Satz 1 der Vorschrift keine genügenden Anhaltspunkte bietet. Bei der Einführung dieses Auffangstreitwerts war es ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers, durch strengere Maßstäbe für die Festsetzung des Streit- werts die Abmahnkosten zu begrenzen und dadurch missbräuchlichen Abmahnungen entgegen- 28 zuwirken. Denn je höher der Streitwert, desto höher die Kosten, einschließlich die der Abmah- 29 nung, welche der Abmahnende sodann vom Abgemahnten ersetzt verlangt. Im Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken wurde zu dem zugrundeliegenden Problem und dessen Lösung vorgetragen: „Unseriöse Geschäftspraktiken in den Bereichen Inkassowesen, Telefonwerbung und Ab- mahnwesen sind immer wieder Gegenstand von Beschwerden der Bürgerinnen und Bürger. Diesen Praktiken ist gemeinsam, dass die betroffenen Bürgerinnen und Bürger, obwohl sie selbst entweder keine oder nur vergleichsweise geringfügige Rechtsverstöße begehen, erhebli- che Verluste finanzieller oder immaterieller Art hinnehmen müssen oder zumindest der Ge- fahr solcher Verluste ausgesetzt sind. […] Der Gesetzentwurf sieht zur Eindämmung einiger unseriöser Geschäftspraktiken bestimmte Verbotstatbestände, die Verringerung finanzieller 30 Anreize, mehr Transparenz sowie neue oder schärfere Sanktionen vor.“ Die Verringerung des finanziellen Anreizes für (massenhafte) Abmahnungen sollte unter ande- rem durch die Einführung der Absätze 2 und 3 in § 51 GKG erreicht werden. Im Gesetzesentwurf wurde dazu ausgeführt: „In vielen lauterkeitsrechtlichen Streitigkeiten werden von abmahnenden Rechtsanwälten Gegenstandswerte festgelegt, die zu Gebühren führen, die von den Abgemahnten als unge- recht hoch empfunden werden und diese teilweise empfindlich treffen. […] Die Ermittlung der Gegenstands- bzw. Streitwerte bei Unterlassungsansprüchen in nichtvermögensrechtli- 28    BT-Drucks. 17/13057, S. 30 f. 29    Zum Zusammenhang von hohen Streitwerten und Abmahnmissbrauch siehe ausführlich Krbetschek/Schling- loff, Bekämpfung von Rechtsmissbrauch durch Streitwertbegrenzung?, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2014, 1-7. 30    BT-Drucks. 17/13057, S. 1.

Wissenschaftliche Dienste              Ausarbeitung                                                        Seite 13 WD 7 - 3000 - 116/18 chen Streitigkeiten ist grundsätzlich schwierig. Dies gilt umso mehr bei Wettbewerbsverstö- ßen, bei denen ein wirtschaftlicher Nachteil eines Mitbewerbers meist nicht messbar ist. […] Er [der Auffangwert von 1000 Euro] wird insbesondere in den Fällen zur Anwendung kom- men, in denen ein Verstoß gegen Marktverhaltensregeln im Sinn des § 4 Nummer 11 UWG [aF, § 3a UWG nF] außerhalb des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorliegt [wie bspw. bei einem Verstoß gegen das Datenschutzrecht], die Verzerrung des Wettbewerbs aber eher unwahrscheinlich ist, da sich ein vernünftiger Verbraucher oder sonstiger Marktteilneh- mer durch den Verstoß in seiner Entscheidung über den Kauf einer Ware oder die Inan- spruchnahme einer Dienstleistung nicht beeinflussen lassen wird. […] Es ist davon auszuge- hen, dass die Neuregelung in der Praxis in vielen Fällen zu einer deutlichen Herabsetzung der Streit- und Gegenstandswerte führen wird. Dadurch wird der finanzielle Anreiz für Ab- mahnungen verringert, der der Hauptgrund für die bestehenden Missstände in diesem Be- 31 reich ist.“ Die Regelung des § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG betrifft derzeit diejenigen Abmahnenden, die sich auf einen Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG stützen. Eine entsprechende Regelung könnte je- doch auch für die anderen vorgestellten Fallkonstellationen (siehe Ziffern 3.1 und 3.2) eingeführt werden. Für die einen Datenschutzverstoß geltend machenden Verbände könnte in § 2 UKlaG auf § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG verwiesen werden, damit er auch für den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 UKlaG entsprechende Anwendung fände. Auch könnte § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG in seinem Anwendungsbereich weiter gefasst werden, sodass er bei einem Daten- schutzverstoß neben dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auch denjenigen des Unterlassungsklagengesetzes sowie den auf § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB analog gestützten Unterlassungsanspruch erfassen würde. 4.2. Modifizierung des Verbandsklagerechts Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet Gerichtsschutz primär für das Individuum und trifft damit eine Systementscheidung für den Individualrechtsschutz: Es geht um den einzelnen Menschen und 32 den Schutz seiner Rechtsstellungen. Die Popularklage, mit der jeder Rechtsverstoß durch jeder- mann gerügt werden kann, und die Verbandsklage, wie bspw. nach § 3 UKlaG, sind nicht durch Art. 19 Abs. 4 GG garantiert, denn hierbei werden ohne eigene Betroffenheit Rechte Dritter oder 33 Allgemeininteressen geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund wird der Ausnahmecharakter des § 3 UKlaG deutlich: Erst durch die Bestimmung in § 3 UKlaG, dass den dort genannten Stellen die in §§ 1, 2 UKlaG bezeichneten Ansprüche zustehen, können diese Verbände, Einrichtungen etc. die Ansprüche geltend machen, 34 da sie selbst nicht in einem ihnen zustehenden Recht betroffen sind. Besteht ihre Anspruchs- 31    BT-Drucks. 17/13057, S. 30 f. 32    Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 81. Ergänzungslieferung September 2017, Art. 19 Abs. 4 Rn. 8. 33    Enders, in: Beck’scher Online-Kommentar Grundgesetz, hrsg. v. Epping/Hillgruber, 36. Edition, Stand: 15.02.2018, Art. 19 Rn. 66. 34    Micklitz/Rott, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, § 3 UKlaG Rn. 3.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                          Seite 14 WD 7 - 3000 - 116/18 und damit Klagezuständigkeit lediglich aufgrund der gesetzlichen Zuweisung in § 3 UKlaG, ist als Kehrseite eine Beschränkung dieser Befugnis grundsätzlich möglich. Hinsichtlich der Verein- barkeit einer solchen Einschränkung mit dem Unionsrecht ist zu verweisen auf die Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, „Ausnahmen von der Datenschutz-Grundverordnung – Nationale Sonderregelungen zur Abmahnung von KMU, Vereinen und ähnlichen Institutionen“ vom 28. Mai 2018 (Az. PE 6 - 3000 - 76/18), Ziffer 4 „Vereinbarkeit einer nationalen Ausnahmeregelung mit dem Unionsrecht“. 4.3. Vorläufiger Ausschluss bzw. Beschränkung der Kostenerstattung Steht dem Mitbewerber ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG und damit die Möglich- keit einer Abmahnung nach § 12 Abs. 1 UWG zu (siehe Ziffer 3.3), kann für die berechtigte Ab- mahnung grundsätzlich Ersatz der Aufwendungen nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangt werden. Um für Mitbewerber den finanziellen Anreiz für (massenhafte) Abmahnungen bei meist geringfü- gigen und den Wettbewerb kaum verzerrenden Verstößen gegen die DS-GVO zu verringern, könnte der diesbezügliche Aufwendungsersatz nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zumindest vorüber- gehend ausgeschlossen werden. Die Abmahnmöglichkeit als solche bliebe also bestehen, doch könnte nicht der Ersatz der Abmahnkosten verlangt werden, wodurch etwaigen Missbrauchsfäl- len entgegengewirkt werden könnte. Diese Regelung könnte auf einen gewissen Zeitraum nach Inkrafttreten der DS-GVO beschränkt werden, wodurch die Einschränkung in ihrer Tragweite überschaubar bliebe, jedoch den betroffenen Unternehmen – hierbei vor allem zugunsten der KMU, Vereine und vergleichbaren Institutionen – genügend Zeit zur Anpassung an die DS-GVO gäbe. 35 Als Vorbild könnte § 32e des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) dienen, dessen Absatz 6 folgenden Wortlaut hat: „Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen einer Abmahnung nach § 12 Absatz 1 Satz 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist ab der Veröffentlichung eines Abschluss- berichts über eine Sektoruntersuchung nach Absatz 5 für vier Monate ausgeschlossen.“ § 32e Abs. 6 GWB wurde 2017 durch das Neunte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wett- 36 bewerbsbeschränkungen eingefügt. Hintergrund der Einführung dieser Regelung war ebenfalls, dass mögliche missbräuchliche Abmahnwellen unterbunden werden sollten. In der Beschluss- empfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie wurde insoweit ausgeführt: „Zudem muss sichergestellt sein, dass die von einer Sektoruntersuchung nach Absatz 5 be- troffenen Unternehmen während der Untersuchung davor geschützt sind, von Dritten wegen 35    Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 10 Absatz 9 des Gesetzes vom 30. Oktober 2017 (BGBl. I S. 3618) geändert worden ist; zuletzt aufgerufen am 12.06.2018: https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/. 36    Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 1. Juni 2017 (BGBl. I S. 1416, 1420).

Wissenschaftliche Dienste           Ausarbeitung                                           Seite 15 WD 7 - 3000 - 116/18 eines möglichen Verstoßes, der Gegenstand der Sektoruntersuchung ist, kostenpflichtig abge- mahnt zu werden, wenn es diesen Dritten allein darauf ankommt, Aufwendungsersatz für die Abmahnung verlangen zu können. Die Unternehmen sollen nach Abschluss einer Sek- toruntersuchung ausreichend Zeit haben, sich mit den Ergebnissen der Untersuchung ausei- nanderzusetzen und möglicherweise erforderliche Änderungen eigenständig vorzunehmen. Es ist daher erforderlich, mögliche Anreize für Abmahnungen, die im Zusammenhang mit dem Gegenstand einer Sektoruntersuchung nach Absatz 5 stehen und die allein auf den Er- 37 satz von Aufwendungen zielen, von vornherein auszuschalten.“ Der finanzielle Anreiz für (massenhafte) Abmahnungen könnte nicht nur durch einen vorläufigen Ausschluss der Kostenerstattung, sondern auch durch eine entsprechende Beschränkung verrin- gert werden. Denkbar wäre eine Bestimmung, wonach erst die zweite und jede weitere Abmah- nung kostenpflichtig und somit die erste Abmahnung nicht erstattungsfähig wäre. Die Idee, eine solche Regelung in das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) einzuführen, ist nicht völlig neu. So wurde bereits 1986 im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung wirtschafts- und verbraucherrechtlicher Vorschriften vorgeschlagen, in § 13 Abs. 5 UWG eine Regelung zu schaffen, wonach der von den Gerichten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auf- 38 trag gewährte Aufwendungsersatz für die erste Abmahnung ausgeschlossen sein sollte. Im Ge- setzesentwurf wurde insofern ausgeführt: „Der Entwurf sieht in § 13 Abs. 5 die Abschaffung des von der Rechtsprechung auf der Grundlage der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) zuer- kannten Aufwendungsersatzes für die erste Abmahnung vor, weil die Mißbräuche der Ab- mahnbefugnis durch Verbände (sog. Gebührenvereine) und einzelne Mitbewerber […] nicht völlig eingedämmt werden konnten. […] Der Entwurf beschränkt sich darauf, mit der vorge- schlagenen Abschaffung des Aufwendungsersatzes für die erste Abmahnung den finanziellen Anreiz zu beseitigen, der den Mißbräuchen zugrunde liegt. Entfällt dieser finanzielle Anreiz und bringt damit das „Abmahngeschäft“ allenfalls Kosten, aber keinen Gewinn, so werden Abmahnungen nur noch in Fällen ausgesprochen werden, in denen der Abmahnende oder die Verbandsmitglieder durch die Wettbewerbshandlung so beeinträchtigt sind, daß sie die 39 Mühen und Kosten ihrer Abstellung auf sich nehmen.“ Ein in dieser Weise ausgestalteter § 13 Abs. 5 UWG wurde in der Beschlussempfehlung des 40 Rechtsausschuss jedoch abgelehnt. Der Rechtsausschuss führte dazu aus, dass die Abschaffung des Aufwendungsersatzes für die Kosten der ersten Abmahnung bei den betroffenen Verbänden und Organisationen nahezu einhellig auf Ablehnung gestoßen sei, da durch diese Lösung ange- sichts der bereits weitgehend beseitigten Missbräuche die legitime Durchsetzung von Unterlas- sungsansprüchen durch Mitbewerber und vor allem durch seriöse Verbände in Fällen unlauteren 37    BT-Drucks. 18/11446, S. 26 f. 38    BT-Drucks. 10/4741, S. 11. 39    BT-Drucks. 10/4741, S. 17. 40    BT-Drucks. 10/5771, S. 22.

Wissenschaftliche Dienste              Ausarbeitung                                       Seite 16 WD 7 - 3000 - 116/18 41 Wettbewerbs übermäßig erschwert werde. Alternativ wurde die Ausgestaltung eines Miss- brauchstatbestandes vorgestellt, der in der Folge als § 13 Abs. 5 UWG (aF) verabschiedet wurde 42 und dem heutigen § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG (nF) entspricht. 5.    Fazit Bei Abmahnungen wegen Datenschutzverstößen ist stets zu differenzieren, wer aufgrund welcher Rechtspositionen wegen etwaiger Datenschutzverstöße abmahnt. Für die verschiedenen Abmahn- befugnisse sind unterschiedliche Einschränkungsmöglichkeiten denkbar. Das generelle Problem des Missbrauchs von Abmahnbefugnissen ist jedoch nicht erst mit dem Inkrafttreten der DS-GVO aufgetreten und hat bereits in der Vergangenheit zum Einschreiten des Gesetzgebers geführt. *** 41    BT-Drucks. 10/5771, S. 22. 42    Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 8 Rn. 4.1.