Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                          Seite 11 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Oder sollte die Festnahme der kurdischen Sicherheitsbehörden am Ende gar bis zum Erreichen des Frankfurter Flughafens noch „fortwirken“ und von den deutschen Sicherheitsbeamten stell- vertretend für die kurdischen Behörden ausgeübt werden? In ihren Kommentierungen des Falles „Ali B.“ gehen Völkerrechtler davon aus, dass der aus Deutschland vor dem Zugriff der deutschen Strafverfolgungsbehörden in sein Heimatland ge- flüchtete „Ali B. nicht freiwillig nach Deutschland kam. Er wurde gewaltsam und wahrscheinlich gegen seinen Willen in Gewahrsam genommen und aus dem Irak herausgebracht.“                        34 Insoweit erscheint es überzeugender anzunehmen, dass am Flughafen Erbil eine Übergabe der Verantwortung für den festgenommenen Ali B. von den irakisch-kurdischen auf die deutschen Sicherheitsorgane stattfand. Mit der Übergabe des Tatverdächtigen an die Bundespolizei sollte auch die effektive Kontrolle über die festgenommene Person auf diese übergehen. Die kurdi- schen Sicherheitskräfte hatten mit Verlassen des Flugzeugs ihren Teil der Aktion geleistet. Die deutsche Bundespolizei sollte sicherstellen, dass der Verdächtige vom Irak nach Deutschland verbracht wurde. Entscheidend ist daher, wie die „Entgegennahme“ / Übergabe des Tatverdächtigen an die Bun- despolizei rechtlich zu bewerten ist. Die Bundespolizei berief sich dabei auf den – vermeintli- chen – „Präzedenzfall“ Demjanjuk. Der Fall eignet sich als „Präzedenz“ indes nicht wirklich, 35 da deutsche Behörden bei der Auslieferung des ehemaligen KZ-Aufsehers aus den USA nach Deutschland auf amerikanischem Territorium nicht tätig geworden sind.                 36 34    Hartwig, „Es fand ein klarer Bruch der irakischen Verfassung statt“ (Fn. 25). 35    „Rückführung von Ali B. Bundespolizei bezieht sich auf Präzedenzfall“ (16. Juni 2018), ntv, verfügbar unter: https://www.n-tv.de/politik/Bundespolizei-bezieht-sich-auf-Praezedenzfall-article20483384.html (zuletzt aufge- rufen am 22. Juni 2018). 36    BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Juni 2009, 2 BvR 1076/09 - Rn. 1-20, verfügbar unter: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidun- gen/DE/2009/06/rk20090617_2bvr107609.html. Das BVerfG stellte klar, dass „die Anordnung und Durchführung der erfolgten Abschiebung bzw. Überstellung [...] in alleiniger Zuständigkeit und Verantwortung“ der amerikanischen Behörden getroffen worden sei und die von der Bundesrepublik abgegebene „Einverständniserklärung zur anschließenden Aufnahme [...] – ebenso wie ein Einlieferungsersuchen in einem förmlichen Auslieferungsverfahren –“ für Demjanjuk „keine unmittelbaren Rechtswirkungen“ enthalte und insbesondere „weder unmittelbar noch mittelbar einen der Bundesrepublik Deutschland zurechenbaren Eingriff in die Freiheit“ Demjanjuks bewirkt habe (Rn. 16).

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                                Seite 12 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Die „Entgegennahme“ des Tatverdächtigen durch die Bundespolizei mag formal keine „vorläufige Festnahme“ i.S.v. § 127 StPO gewesen sein; sie lässt sich aber rechtlich als Freiheits- entziehung bzw. Ingewahrsamnahme qualifizieren.                  37 Ein solches „In-Gewahrsam-Halten“ (vgl. Art. 104 Abs. 2 GG) ist als verfassungsrechtlich rele- vante Ausübung von Hoheitsgewalt zu bewerten; einer Anwendung von Waffengewalt, Hand- 38 schellen oder einer Uniformierung der handelnden Sicherheitsorgane bedarf es dazu ebenso wenig wie bei einer „vorläufigen Festnahme“ im Sinne der deutschen Strafprozessordnung.                            39 Geht man im Ergebnis von einer Ausübung von Hoheitsgewalt der Bundespolizei auf fremden Staatsgebiet ohne Einwilligung der Zentralregierung aus, so lässt sich darin eine Verletzung der territorialen Souveränität des Irak (Art. 2 Nr. 1 VN-Charta) sehen. 37    Für die Gewahrsamsbegründung kommt es lediglich darauf an, ob die Polizei in tatsächlicher Hinsicht die Herr- schaft über die Freiheitsentziehung innehat (so Kunig, in v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar [5. Aufl., Beck, München, 2003] Bd. 3, Art. 104, Rn. 26). Besonders im Bereich der Piraterie-Bekämpfung durch die Deutsche Marine ist die Ingewahrsamnahme eines mutmaßlichen Piraten und dessen anschließende Übergabe an die Strafverfolgungsbehörden eines anderen EU- Mitgliedstaates gängige Praxis (vgl. dazu König, Die Bekämpfung von Terroristen und Piraten“ [Rechtspoliti- sches Forum, Universität Trier, 2009] Bd. 48, S. 24 ff., verfügbar unter: https://www.uni-trier.de/filead- min/fb5/inst/IRP/Rechtspolitisches_Forum/48_Koenig_EBook_geschuetzt.pdf). 38    Art. 104 GG unterscheidet die Begriffe „Freiheitsbeschränkung“ und „Freiheitsentziehung“. Dürig schreibt zum Kern des Begriffs der Freiheitsentziehung wie folgt (Maunz und Dürig, Grundgesetz-Kommentar [82. EL, 2018], Rn. 5 ff.): „Beide Ausdrücke erfassen jede Beeinträchtigung der körperlichen Bewegungsfreiheit ohne Rücksicht auf Art und Intensitätsgrad. Die „Freiheitsentziehung“ i.S. von Art. 104 II bis IV ist ein Unterfall der Freiheitsbe- schränkung. Die beiden Begriffe unterscheiden sich nicht qualitativ, sondern graduell. Freiheitsentziehung be- deutet die allseitige Beschränkung der Freiheit; die bis zur vollständigen Beseitigung der Freiheit intensivierte Form der Freiheitsbeschränkung (…). Eine Freiheitsentziehung liegt dann vor, wenn jemand gegen oder ohne seinen Willen durch die öffentliche Gewalt an einem bestimmten, eng umgrenzten Ort festgehalten wird (…). Entscheidend ist der Erfolg. Er besteht in der Tatsache, daß eine Person durch die öffentliche Gewalt daran ge- hindert wird, einen bestimmten Ort zu verlassen. Unbeachtlich ist es dabei, mit welchen Mitteln die Freiheits- entziehung durchgeführt wird. In den meisten Fällen wird der Betroffene eingeschlossen und sonach mit äuße- ren Zwangsmitteln festgehalten werden. Dies ist jedoch begrifflich nicht erforderlich. Es genügt, daß jemand durch psychische Mittel, z.B. durch Strafdrohung, daran gehindert wird, einen bestimmten, eng umgrenzten Raum zu verlassen. 39    Der EGMR beurteilt das Vorliegen einer Freiheitsentziehung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 EMRK anhand einer Gesamt- würdigung des konkreten Einzelfalles. Der Gerichtshof untersucht eine Reihe von Kriterien, wie z.B. die Art, Dauer, Wirkungen und die Durchführungsmodalitäten der betreffenden Maßnahme (siehe etwa EGMR, Amuur gegen Frankreich [Urteil vom 25. Juni 1996], Beschwere-Nr. 19776/92, Rn. 42). Auch wenn der EGMR keine statische Definition vorgibt, dürfte es entscheidend ankommen auf die Begrenzung eines Individuums gegen seinen Willen und unter Anwendung staatlichen Zwangs auf einen eng begrenzten Raum für eine gewisse Dauer (Dörr, „Freiheit der Person“ in Dörr, Grote und Marauhn, EMRK/GG: Konkordanzkommentar [2. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2013], Bd. I, S. 632 [688], Rn. 120). In Fällen, in denen das Vorliegen einer Freiheitsentzie- hung tatsächlich unklar ist, verschiebt der EGMR die Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Staates, d.h. sobald der Betroffene nachweisen kann, dass er in den tatsächlichen Machtbereich einer staatlichen Instanz geraten war bzw. sich in einen solchen begeben hatte, ist es Sache des Staates zu erklären, was dort mit ihm geschah und dass u.U. keine Freiheitsentziehung vorlag (ibid., m.w.N.).

Wissenschaftliche Dienste                  Sachstand                                                           Seite 13 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Eine Verletzung der Gebietshoheit des Iraks würde gleichwohl nur im Verhältnis der beiden in- volvierten Staaten Rechtsfolgen auslösen. Ali B. könnte aus einem Völkerrechtsverstoß keine 40 Rechtsfolgen für sein Strafverfahren in Deutschland herleiten. Denn es besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, der zufolge die Durchführung eines Strafverfahrens gegen eine Person wegen Verletzung einer völkerrechtlichen Norm gehindert ist (s.u. 6.).                41 5.    Menschenrechtliche Bewertung Eine Verbringung von flüchtigen Tatverdächtigen aus dem Hoheitsgebiet anderer Staaten könnte gegen das Recht auf Freiheit und Sicherheit aus Art. 5 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK) ver- stoßen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat bereits 1986 im Fall Öcalan gegen die Türkei in einem Urteil der Großen Kammer entschieden, dass die EMRK „einer Zusammenarbeit zwischen Staaten im Rahmen von Auslieferungsabkommen oder in Abschie- bungssachen mit dem Ziel, flüchtige Straftäter vor Gericht zu bringen, nicht entgegen(steht), voraus- gesetzt, sie verstößt nicht gegen ein spezifisches Recht der Konvention“.        42 Die EMRK, so der Gerichtshof weiter, „regelt nicht die Voraussetzungen, unter denen eine Auslieferung bewilligt werden kann, und auch nicht das Auslieferungsverfahren. Wenn sie das Ergebnis einer Zusammenarbeit der betreffenden Staaten ist und für die Festnahme des Geflüchteten ein Haftbefehl der Behörden seines Heimat- staates vorliegt, kann selbst eine atypische Auslieferung nicht als konventionswidrig angesehen werden. (…) Unabhängig davon, ob die Festnahme gegen das Recht des Fluchtstaates verstößt - eine Frage, die der Gerichtshof nur zu prüfen hat, wenn er Konventionsstaat ist -, bedarf es des Beweises in Form von überzeugenden Anhaltspunkten, dass die Behörden des Staates, dem der Betroffene über- geben wurde, außerhalb ihres Hoheitsgebiets in einer Art und Weise vorgegangen sind, die mit der Souveränität des Aufnahmestaates unvereinbar ist, also dem Völkerrecht zuwiderläuft.“                43 40    Bauer, Die völkerrechtswidrige Entführung (Fn. 16), S. 123-125, siehe auch S. 100 ff.; Völkerrechtler Ambos zi- tiert im Spiegel Nr. 25 (Fn. 3), S. 29. 41    So auch BVerfG (Beschluss vom 17. Juli 1985), Az. 2 BvR 1190/84, (1986), NJW, S. 1427 (Leitsatz). Zum Grund- satz male captus, bene detentus siehe auch Pekárek und Wegner, „Wurde Ali B. rechtswidrig aus dem Irak nach Deutschland geholt?“ (Fn. 26). 42    EGMR, Öcalan v. Turkey (Urteil vom 12. Mai 2005), Beschwerde-Nr. 46221/99, in deutscher Übersetzung ver- fügbar in (2006) NVwZ, S. 1267 (1268), Rn. 86. 43    Ibid., Rn. 89 f.

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                         Seite 14 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Demnach prüft der EGMR im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 EMRK inzident, ob die Ingewahrsam- nahme durch die Sicherheitskräfte eines EMRK-Mitgliedstaates Hoheitsrechte des Aufenthalts- staates verletzt, also insbesondere, ob die hoheitliche, extraterritoriale Handlung mit Einwilli- gung des Aufenthaltsstaates erfolgte. Im Fall Öcalan gegen die Türkei hatten türkische Sicherheitskräfte Öcalan an Bord eines Flug- zeugs auf dem Flughafen von Nairobi (Kenia) ohne vorherige, ausdrückliche Einwilligung Kenias festgenommen. Der Gerichtshof stellte fest, dass kein Umstand der Festnahme „zu einem internationalen Streit zwischen Kenia und der Türkei geführt oder zu einer Verschlechte- rung ihrer diplomatischen Beziehungen (geführt hatte). Die Behörden Kenias haben keine Protest- note in dieser Sache an die Regierung der Türkei gerichtet oder Wiedergutmachung verlangt, etwa die Rückkehr des (Beschwerdeführers) oder Schadensersatz. (Daher sei) davon auszugehen, dass die Behörden Kenias seinerzeit beschlossen haben, den (Beschwerdeführer) den türkischen Behörden zu übergeben oder eine solche Übergabe zu erleichtern.“      44 Nach Überzeugung des EGMR sah Kenia in der Festnahme Öcalans keine Verletzung seiner Sou- veränität. Folglich waren die Festnahme des Beschwerdeführers und dessen anschließende Haft 45 „auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise” im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK erfolgt und Art. 5 Abs. 1 EMRK nicht verletzt.       46 Damit lässt sich feststellen, dass die Festnahme durch Beamte eines Mitgliedstaates der EMRK auf dem Gebiet eines Nicht-EMRK-Mitgliedstaates dann konventionswidrig ist, wenn nachgewie- senermaßen Rechte dieses Staates verletzt sind.          47 Die Beteiligung (privater) Dritter an der Inhaftierung – etwa durch Entführung über die Grenze in einen Mitgliedstaat der EMRK – kann eine Verletzung des Art. 5 Abs. 1 EMRK darstellen, wenn sie mit Wissen der Behörden erfolgt oder wenn die Dritten schwere Menschenrechts- verletzungen begehen.       48 44    Ibid., Rn. 95, 97. 45    Ibid., Rn. 95. 46    Ibid., Rn. 99. 47    Elberling, „Art. 5“, in Karpenstein und Mayer (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Beck, München, 2012), S. 103, Rn. 27. 48    Ibid., S. 104, Rn. 27 mit Verweis auf EGMR, Stocké gegen Deutschland (Urteil vom 19. März 1991), Beschwerde- Nr. 11755/85, Rn. 54 sowie EGMR, Al-Moayad gegen Deutschland (Urteil vom 20. Februar 2007), Beschwerde- Nr. 35865/03, in deutscher Übersetzung verfügbar in (2008) NVwZ, S. 761.

Wissenschaftliche Dienste                   Sachstand                                                               Seite 15 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Anders dürfte der Fall liegen, wenn deutsche Beamte den flüchtigen Tatverdächtigen nicht selbst auf fremdem Staatsgebiet festnehmen, sondern ihn von ortsansässigen Sicherheitsbehörden übergeben bekommen. Diese Fallkonstellation wurde bis dato noch nicht vom EGMR entschie- den; gleichwohl ist höchstrichterlich gesichert, dass für deutsche Beamten die EMRK auch extra- territorial gilt, sodass ab dem Zeitpunkt, in dem diese unmittelbare Gewalt über eine Person aus- üben, die menschenrechtlichen Standards der EMRK bei einer Festnahme oder sonstigen Ingewahrsamnahme eingehalten werden müssen.                     49 Geschehnisse im Vorfeld der Übergabe im Aufenthaltsstaat – also etwaige Menschenrechtsverlet- zungen durch die lokale Sicherheitsbehörden – dürften den Organen des EMRK-Staates nicht zu- rechenbar sein, solange diese nicht mit dessen Wissen und Wollen erfolgten. 6.     Strafprozessuale Konsequenzen Die außerhalb eines förmlichen Auslieferungsverfahrens erfolgende Übergabe eines Beschuldig- ten im Ausland an deutsche Polizeibeamte zum Zweck der Abschiebung und seine anschlie- ßende Verbringung in das Bundesgebiet begründet kein Verfahrenshindernis.                            50 Selbst bei einer völkerrechtswidrigen Entführung aus fremden Hoheitsgebiet kommt nach der Rechtsprechung und der wohl überwiegenden Auffassung im wissenschaftlichen Schrifttum 51                                                                                                 52 ein Verfahrenshindernis nur ausnahmsweise in Betracht. Eine solche Ausnahmesituation wurde sowohl vom Bundesgerichtshof als auch vom Bundesverfassungsgericht in einem Fall abgelehnt, in dem ein Tatverdächtiger auf niederländischem Hoheitsgebiet gegen seinen Willen von einem deutschen Kriminalbeamten unter vorgehaltener Pistole festgenommen, in den Fond eines bereit- stehenden Pkw verbracht und über die Grenze nach Deutschland gefahren wurde, wo ihm der gegen ihn erlassene Haftbefehl eröffnet wurde.               53 49     Johann, „Art. 1“, in Karpenstein und Mayer (Hrsg.), ibid., S. 50, Rn. 28. 50     Fischer, in Karlsruher Kommentar: StPO (7. Aufl. 2013), Einleitung, Rn. 412. 51     BGH (1985), NStZ, S. 464; BVerfG (1986), NJW, S. 3021 f.; ähnlich zuvor schon BGH (1984), NStZ, S. 563 f.; BVerfG (1986), NStZ, S. 178 f. in einem Fall, in dem ein Tatverdächtiger „mittels List“ in die Bunderepublik verbracht wurde. 52     Fischer (Fn. 50); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, (60. Aufl. 2017), Einl Rn. 149 m.w.N.; vgl. ferner Kudlich, in Münchener Kommentar: stopp (2014), Einleitung Rn. 387: „Verstöße gegen die allgemeinen Regeln des Völker- rechts, etwa bei einer völkerrechtswidrigen Festnahme und Verschleppung“ seien „Fälle, in denen – jeweils freilich nur für extreme Konstellationen – Verfahrenshindernisse diskutiert werden“. Für ein weitergehendes Verfahrenshindernis: Paeffgen, in SK-StPO, Bd. IV (5. Aufl. 2015), Anh. 206a, Rn. 32; Schubarth, StV (1987), S. 173 (174 f.); Vogler, in Festschrift für Dietrich Oehler (1985), S. 379 ff. Kritisch zur Rechtsprechung auch: Schünemann, in Wolter (Hrsg.), 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (1993), S. 215 (229 ff.). 53     BGH (Fn. 51) (mit Sachverhaltsschilderung); BVerfG (Fn. 51).

Wissenschaftliche Dienste             Sachstand                                                     Seite 16 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt: „Die Verletzung holländischer Hoheitsrechte könnte nur dann als Verfahrenshindernis gemäß Art. 25 GG in Betracht kommen, wenn die Niederlande Ansprüche aus der völkerrechtlichen Verletzung ihrer Gebietshoheit gegenüber der Bundesrepublik geltend machen würden und diese Ansprüche ihrer Art nach der Durchführung des Strafverfahrens entgegenstünden, so wenn die Niederlande Wiedergutmachung in Form der unverzüglichen Rückführung des Entführten verlangen würden.“  54 Das Bundesverfassungsgericht hat bekräftigt, dass „keine allgemeine Regel des Völkerrechts [besteht], derzufolge die Durchführung eines Strafver- fahrens gegen eine Person, die unter Verletzung der Gebietshoheit eines fremden Staates in den Gerichtsstaat verbracht worden ist, gehindert wäre, weil der völkerrechtliche Anspruch des verletz- ten Staates auf eine unverzügliche Übergabe bereits entstanden oder schon durch die Verbringung als solche ein völkerrechtswidriger Unrechtstatbestand verwirklicht worden ist.“ Das gelte jedenfalls dann, wenn der abzuurteilende Sachverhalt eine „gewisse Mindestbezie- hung“ zum Hoheitsbereich des Staates, der das Strafverfahren durchführe, aufweise. Im vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilenden Fall hat nach seiner Auffassung sogar eine „sehr enge Beziehung“ zum Hoheitsbereich der Bundesrepublik bestanden, weil der Tatverdächtige deut- scher Staatsangehöriger war und die ihm zur Last gelegten Straftaten auf dem Gebiet der Bundes- republik begangen hatte. Die Frage, ob wenigstens dann, wenn der durch die Entführung ver- letzte Staat die unverzügliche Rücklieferung des Entführten fordere, ein völkerrechtlich begrün- detes Verfahrenshindernis bestehe, hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelas- sen.55 Das Bundesverfassungsgericht hat neben der Frage eines völkerrechtlichen Verfahrenshindernis- ses auch die Frage aufgeworfen, ob die „Umstände der Ergreifung“ des Tatverdächtigen die Durchführung des strafgerichtlichen Verfahrens von Rechtstaats wegen oder im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 GG hinderten. Hierzu hat es ausgeführt, dass die „Art und Weise, in der die Straf- verfolgungsbehörden eines Tatverdächtigen habhaft werden,“ wenn überhaupt, nur in „extrem gelagerten Ausnahmefällen“ zu einem Verfahrenshindernis unter dem Gesichtspunkt des Rechts- staatsprinzips oder des Art. 1 Abs. 1 GG führen könnten. Solch ein Fall sei vorliegend nicht gege- ben. Zwar sei der Tatverdächtige „mit Hilfe von Maßnahmen körperlichen Zwangs auf niederlän- dischem Hoheitsgebiet unter Verletzung seines strafrechtlich geschützten Freiheitsrechts (§ 239 Abs. 1 StGB) festgenommen“ worden. Jedoch habe zum Zeitpunkt seiner Ergreifung ein Haftbe- fehl vorgelegen. Es habe ein Tatverdacht von nicht unerheblichem Gewicht bestanden. Der straf- rechtliche Unrechtsgehalt der „Entführung“ wiege zudem weniger schwer gegenüber der Schuld 54     BGH (Fn. 51). 55     BVerfG (Fn. 51).

Wissenschaftliche Dienste             Sachstand                                          Seite 17 WD 2 - 3000 - 085/18, WD 7 - 3000 - 144/18 des Tatverdächtigen , dessen hohe kriminelle Energie auch seine erheblichen Vorstrafen belegen 56 würden. Schließlich stehe die „Entführung“ in keinem materiellen Zusammenhang mit der Tat- begehung und dem Maß der Schuld des Tatverdächtigen. Diese Umstände schlössen jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Annahme aus, dass ein verfassungsrechtlich anerkennenswertes Interesse an einer Strafverfolgung nicht mehr bestanden habe und die Durchführung des strafgerichtlichen Verfahrens gegen ihn somit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzips oder des Art. 1 Abs. 1 GG nicht mehr hinnehmbar gewesen sei.          57 *** 56    Zur Last gelegt wurden ihm Hehlerei und versuchter Diebstahl (vgl. BGH, Fn. 51). 57    BVerfG (Fn. 51), S. 3022.