Warum wurde das Gutachten zur Wirtschaftlichkeit der EnergieAgentur.NRW geändert?
LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN Drucksache 17/14388 17. Wahlperiode 01.07.2021 Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 5554 vom 4. Juni 2021 der Abgeordneten Wibke Brems BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Drucksache 17/13970 Warum wurde das Gutachten zur Wirtschaftlichkeit der EnergieAgentur.NRW geän- dert? Vorbemerkung der Kleinen Anfrage Die Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 5275 (Drucksache 17/13751), zum Gutachten „Variantenvergleich und Wirtschaftlichkeitsuntersuchung für eine künftige Energie- Agentur.NRW ab 2022“ wirft mehr Fragen auf, als Antworten zu geben. So stellt sich die Frage, warum die Studie bis zur endgültigen Version von April 2020 zwei Mal überarbeitet werden musste. Welche Gründe führten dazu, dass weitere Varianten für die Struktur einer künftigen Energie- und Klimaagentur in den Vergleich aufgenommen wurden? Und wie genau wurden die Bewertungskriterien zwischen den Versionen verändert, dass das Ergebnis ein gänzlich anderes war? Die Landesregierung sollte diese Fragen transparent beantworten, damit nicht der Eindruck entsteht, die Landesregierung habe so lange die Studienparameter geändert, bis das aus ihrer Sicht gewünschte Ergebnis herauskommt. Der Minister für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie hat die Kleine Anfrage 5554 mit Schreiben vom 1. Juli 2021 namens der Landesregierung beantwortet. 1. Vor dem Hintergrund der Antwort der Landesregierung auf die Frage 1 der Kleinen Anfrage 5275: Warum genau wurden die Ergebnisse nicht mit einer Sensitivitäts- analyse auf ihre Robustheit bzw. Abhängigkeit einzelner qualitativer Bewertungen überprüft? Im Rahmen der Beauftragung wurden mögliche Umsetzungs- und Organisationsmodelle da- raufhin untersucht, ob sie den Anforderungen des Landes für eine künftige Energieagentur entsprechen. Die Würdigung der relevanten Rechtsgebiete inklusive Darstellung der Risiken ist wesentlicher Kern der Untersuchung. Eine Sensitivitätsanalyse hätte zu keiner robusteren Einschätzung geführt. Die Modulation von Varianten hätte lediglich den Entscheidungsfin- dungsprozess verkompliziert, ohne jedoch im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung zu füh- ren. Datum des Originals: 01.07.2021/Ausgegeben: 07.07.2021
LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN - 17. Wahlperiode Drucksache 17/14388 2. Vor dem Hintergrund der Antwort der Landesregierung auf die Frage 2 der Kleinen Anfrage 5275: An welchen konkreten Punkten unterscheiden sich die Vorabver- sion von November 2019 respektive Januar 2020 von der Endversion der Studie aus April 2020? (Bitte konkrete Textpassagen wiedergeben) Im ersten Entwurf von November 2019 sind zunächst vier beauftragte Varianten (Varianten 1 bis 4 des aktuellen Endberichts) dargestellt. Der Entwurf von Januar 2020 unterscheidet sich textlich an allen Stellen des Berichts, in denen die Varianten 5 und 6 neu hinzugekommen sind. Damit zusammenhängend wurde das Kapitel 4.10 „Markenrecht für Variante 6“ der Nutz- wertanalyse ergänzt. Darüber hinaus wurden im Vergleich zur ersten Entwurfsfassung ein- zelne Aktualisierungen und Ergänzungen sowie sprachliche Korrekturen vorgenommen (siehe dazu Anlage 1). Umfangreichere Ergänzungen bzw. Ausarbeitungen wurden in Bezug auf das Arbeitsrecht vor- genommen (siehe Anlage 2). Der Entwurf von April 2020 unterscheidet sich textlich an allen Stellen des Berichts, in denen die Variante 7 neu hinzugekommen ist. Weitere inhaltliche Än- derungen oder Ergänzungen wurden nicht vorgenommen. Änderungen in Bezug auf die Wirt- schaftlichkeitsuntersuchung können der Gegenüberstellung der Ergebnisse in Anlage 3 ent- nommen werden. 3. Vor dem Hintergrund der Antwort der Landesregierung auf die Frage 3 der Kleinen Anfrage 5275: Welche Beweggründe innerhalb der Landesregierung führten dazu, dass die Varianten 5 bis 7 nachträglich in den Vergleich aufgenommen wurden? Die Varianten 2 bis 4 sahen die Ziehung der Kaufoption vor. Aufgrund der im Gutachten be- schriebenen Risiken hat die Landesregierung die zu untersuchenden Varianten auf solche ohne Kaufoption ausgeweitet. Die Erweiterung hat die Entscheidungsgrundlage vervollstän- digt und hat damit insbesondere auch den Anforderungen von § 7 LHO entsprochen. 4. Vor dem Hintergrund der Antwort der Landesregierung auf die Frage 3 der Kleinen Anfrage 5275: Welche Bewertungskriterien wurden wie genau von den Vorabver- sionen aus November 2019 respektive Januar 2020 gegenüber der Endversion aus April 2020 mit welchen konkreten Auswirkungen auf die Ergebnisse geändert? (Bitte um vergleichende Darstellung) In die Version von Januar 2020 wurde ein neues Bewertungskriterium „Übrige Rechtsrisiken“ aufgenommen. Des Weiteren wurde die Gewichtung angepasst. Eine Gegenüberstellung der Kriterien wie auch der Ergebnisse findet sich in Anlage 4. Das Beibehalten der Gewichtung in der Version von April 2020 aus der Version von Januar 2020 hätte dazu geführt, dass weiterhin die Varianten 3 und 5 mit 2,72 Punkten knapp vor den Varianten 2 und 7 mit 2,56 Punkten gelegen hätten. Im Ergebnis lagen bei jeder Berichtsversion entweder die Landesgesellschaft (mit oder ohne Kaufoption) oder die private Gesellschaft/Vertragsmodell (mit oder ohne Kaufoption) nach Punkten vorn. Wie in der Antwort auf die Kleine Anfrage 5275 (LT-Drs. 17/13751) bereits be- schrieben, wurden eben diese beiden Varianten bis zuletzt diskutiert. 2
LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN - 17. Wahlperiode Drucksache 17/14388 5. Vor dem Hintergrund der Antwort der Landesregierung auf die Frage 4 der Kleinen Anfrage 5275: Inwiefern unterscheiden sich die Ergebnisse der vorgenannten Stu- die von einem vergleichbaren Variantenvergleich verschiedener Organisations- modelle und einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung für die EnergieAgentur.NRW im Jahr 2013 desselben Auftragnehmers? (Sofern beide Studien zu unterschiedli- chen Ergebnissen kamen, bitte diese Unterschiede bewerten) Die Ergebnisse unterscheiden sich insofern grundsätzlich voneinander, als dass die Rahmen- bedingungen im Erstellungsjahr 2013 und damit auch die untersuchten Varianten andere wa- ren. So war die EnergieAgentur.NRW GmbH zum Zeitpunkt der Untersuchung nur eine „leere Hülle“ ohne eigenes Personal. Der damalige Vertrag sah keine Kaufoption vor. Eine rein lan- desfinanzierte Variante war laut Bericht „nicht darstellbar“. Die EFRE-Förderung insbesondere mit Bezug auf das Risiko einer Großprojektförderung war zentraler Bewertungsgegenstand. Es wurden vier Modelle (Eigengesellschaft, Gemischtwirtschaftliche Gesellschaft, Vertrags- modell mit Einbindung einer privaten Gesellschaft, Vertragsmodell) mit insgesamt zehn Unter- varianten untersucht. Eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung wurde erst in einer zweiten Phase und nur für die drei bestplatzierten Modelle vorgenommen. Im Ergebnis lag das Konzept ÖPP- Partnerschaftsmodell (Variante Rahmenvertrag) knapp vor dem institutionellen ÖPP-Modell (Variante Gründung und Rahmenvertrag) und dem Eigengesellschaftsmodell. Eine Sensitivitätsanalyse wurde auch hier nicht durchgeführt, allerdings haben Sensitivitäts- rechnungen laut Bericht ergeben, dass das Bewertungsmodell bei einer Veränderung der Ge- wichtung der einzelnen Kriterien sensibel reagiert habe. Der Bericht resümiert daraufhin: „Die Gewichtung der Bewertungskriterien ist jedoch letztlich eine Frage der strategischen Prioritä- tensetzung, die durch das Land NRW zu beantworten ist.“ 3
Anhang 1 zu Kleine Anfrage 5554 der Abgeordneten Wibke Brems der Fraktion BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN „Warum wurde das Gutachten zur Wirtschaftlichkeit der EnergieAgentur.NRW geändert?“, LT-Drs. 17/13970 Gegenüberstellung beispielhafter Änderungen der Entwurfsversionen von November 2019 und Januar 2020 des Variantenvergleichs für eine künftige EnergieAgentur.NRW ab 2022* Entwurfsversion vom 15. November 2019 Entwurfsversion vom 20. Januar 2020 2.2.3 Rahmenvertrag und Zwischenzeitlich wurde im September 2019 Zwischenzeitlich wurde mit Schreiben des Einzelaufträge seitens des MWIDE entschieden, die Option zur MWIDE vom 13.11.2019 die Option zur Verlängerung des Rahmenvertrags um ein Jahr Verlängerung des Rahmenvertrags zu ziehen. Der Rahmenvertrag und die gegenübergegenüber der EA.NRW gezogen. Einzelaufträge laufen mithin nunmehr bis zum Der Rahmenvertrag und die Einzelaufträge 31.12.2021. laufen mithin nunmehr bis zum 31.12.2021. 4.1.1 Landeshaushalts- Von den nachstehend beschriebenen Von den nachstehend beschriebenen recht bei Variante 1 Besonderheiten zu Landesbetrieben Besonderheiten zu Landesbetrieben abgesehen, müssten in allen Untervarianten im abgesehen, müssten in allen Untervarianten im Haushaltsplan der kommenden Jahre unter Haushaltsplan der kommenden Jahre unter Berücksichtigung der Vorgaben der LHO-NRW Berücksichtigung der Vorgaben der LHO-NRW die notwendigen Mittel für Personal (Planstellen) die notwendigen Mittel für Personal (Planstellen) sowie die sachliche Ausstattung eingestellt. sowie die sachliche Ausstattung eingestellt bzw. die erforderlichen Verpflichtungsermächtigungen veranschlagt werden.
Ferner wären je nach konkreter Größe einer Ferner wären je nach konkreter Größe einer eingegliederten EnergieAgentur.NRW auch eingegliederten EnergieAgentur.NRW auch Mittel zur Beauftragung Dritter in den Mittel zur Beauftragung Dritter in den Haushaltsplänen vorzusehen, um eine Haushaltsplänen vorzusehen, um eine Beauftragung dieser Dritten (Unter Beachtung Beauftragung dieser Dritten (Unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben) zu der vergaberechtlichen Vorgaben) zu ermöglichen. ermöglichen. 4.8.4 Gesellschaftsrecht Wird ein Gemischtwirtschaftliches Modell Wird ein Gemischtwirtschaftliches Modell für Variante 4 angestrebt, gibt es ebenfalls zwei denkbare angestrebt, gibt es ebenfalls zwei denkbare Wege. Entweder übt das Land Nordrhein- Wege. Entweder übt das Land Nordrhein- Westfalen die Kaufoption aus und veräußert im Westfalen die Kaufoption aus und veräußert im Anschluss eine bestimmte Anzahl der Anschluss eine bestimmte Anzahl der Geschäftsanteile an den privaten Dritten. Geschäftsanteile an den privaten Dritten. Alternativ hierzu können zwischen den jetzigen Alternativ hierzu können zwischen den jetzigen Gesellschaftern und dem neuen privaten Gesellschaftern und dem neuen privaten Gesellschafter sowie dem Land Nordrhein- Gesellschafter sowie dem Land Nordrhein- Westfalen jeweils Geschäftsanteilskaufverträge Westfalen jeweils Geschäftsanteilskaufverträge über bestimmte Geschäftsanteile über bestimmte Geschäftsanteile abgeschlossen werden. abgeschlossen werden. Für letztere Alternative ist die Mitwirkung der jetzigen Gesellschafter der EA.NRW
erforderlich, eine direkte vertragliche Verpflichtung der agiplan GmbH und der ee energy engineers GmbH zum Verkauf der Geschäftsanteile besteht insoweit nicht. * Änderungen sind grau unterlegt. Zwischen der Entwurfsversion von Januar 2020 und der finalen Version von April 2020 (abrufbar unter www.wirtschaft.nrw/NRWEnergy4Climate) gab es keine weiteren inhaltlichen Änderungen oder Ergänzungen.
Anhang 2 zu Kleine Anfrage 5554 der Abgeordneten Wibke Brems der Fraktion BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN „Warum wurde das Gutachten zur Wirtschaftlichkeit der EnergieAgentur.NRW geändert?“, LT-Drs. 17/13970 Gegenüberstellung des Kapitels 4.7 – Arbeitsrecht der Entwurfsversionen von November 2019 und Januar 2020 des Variantenvergleichs für eine künftige EnergieAgentur.NRW ab 2022* Entwurfsversion vom 15. November 2019 Entwurfsversion vom 20. Januar 2020 4.7.1 Arbeitsrecht Die Eingliederung der Aufgaben der EA.NRW in die Die Eingliederung der Aufgaben der EA.NRW in die für Variante 1 - Verwaltung, sei es durch Übernahme der Aufgaben durch Verwaltung, sei es durch Übernahme der Aufgaben durch Eingliederung in die eine Behörde des Landes oder durch einen Landesbetrieb, eine Behörde des Landes oder durch einen Landesbetrieb, Verwaltung stellt die Variante mit den größten arbeitsrechtlichen stellt die Variante mit den größten arbeitsrechtlichen Unsicherheiten dar. Unsicherheiten dar. Es kann nicht ohne weiteres sichergestellt werden, dass die Es kann nicht ohne weiteres sichergestellt werden, dass die in den Verträgen als Kernteam bezeichneten Arbeitnehmer in den Verträgen als Kernteam bezeichneten Arbeitnehmer ohne deren individuelle Zustimmung übernommen werden ohne deren individuelle Zustimmung übernommen werden könnten. könnten. Der Übergang vom status quo (EA.NRW als privat gehaltene Der Übergang vom status quo (EA.NRW als privat gehaltene Gesellschaft) zu Variante 1 (Eingliederung in die Gesellschaft) zu Variante 1 (Eingliederung in die Verwaltung) Verwaltung) kann entweder erfolgen, indem die kann entweder erfolgen, indem (1) die Arbeitnehmer vom Arbeitnehmer durch vertragliche Vereinbarung übernommen Land übernommen werden (in diesem Fall verbliebe die werden (in diesem Fall verbliebe die heutige EA.NRW- heutige EA.NRW-Gesellschaft quasi als leere Hülle bei den Gesellschaft quasi als leere Hülle bei den jetzigen jetzigen Gesellschaftern) oder (2) das Land die Kaufoption Gesellschaftern) oder indem das Land Nordrhein-Westfalen ausübt und die EA.NRW im Anschluss daran auflöst und die Kaufoption ausübt und die EA.NRW im Anschluss beendet oder (3) im Wege einer umwandlungsrechtlichen daran auflöst und beendet oder im Wege einer Vermögensübertragung auf das Land. umwandlungsrechtlichen Vermögensübertragung auf das Land. Im ersten Fall kann eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse Im ersten Fall kann eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse des Kernteams lediglich auf vertraglichem Wege erfolgen. des Kernteams durch einzelvertragliche Vereinbarung in Form des Abschlusses entsprechender Arbeitsverträge
Um für alle Parteien einen einvernehmlichen Übergang zu erfolgen. Um für alle Parteien einen einvernehmlichen gewährleisten und insbesondere Auseinandersetzungen Übergang zu gewährleisten und insbesondere über Kündigungsfristen zu vermeiden, werden üblicherweise Auseinandersetzungen über Kündigungsfristen zu dreiseitige Verträge zwischen Arbeitnehmern, bisherigem vermeiden, werden üblicherweise dreiseitige Arbeitgeber und neuem Dienstherrn abgeschlossen. Überleitungsverträge zwischen Arbeitnehmern, bisherigem Arbeitgeber und neuem Dienstherrn abgeschlossen. Im zweiten Fall gehen zunächst die Geschäftsanteile in das Im zweiten Fall gehen zunächst die Geschäftsanteile in das Eigentum des Landes über. Das Land erwirbt die EA.NRW Eigentum des Landes über. Das Land erwirbt die EA.NRW mit sämtlichen Arbeitnehmern. Im Anschluss an die mit sämtlichen Arbeitnehmern. Im Anschluss an die Übernahme der Gesellschaft wären die Arbeitsverhältnisse Übernahme der Gesellschaft wären die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der EA.NRW dann im Zuge der Auflösung dann in einem weiteren Schritt rechtlich aktiv zu überführen, und Beendigung der EA.NRW in einem weiteren Schritt indem das Land neue Arbeitsverträge mit allen rechtlich aktiv durch Abschluss entsprechender Arbeitnehmern der EA.NRW abschließt. Arbeitsverträge auf das Land zu überführen. In dritten Fall gehen sämtliche Arbeitsverhältnisse der In dritten Fall gehen sämtliche Arbeitsverhältnisse der EA.NRW nach §§ 174, 176 UmwG im Wege der EA.NRW wie bei einer Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unter Auflösung ohne Abwicklung Gesamtrechtsnachfolge auf das Land über. auf das Land über. Das bedeutet, dass sämtliche bei der EA.NRW bestehenden Arbeits- und sonstigen Beschäftigungsverhältnisse (einschließlich der Anstellungs- verhältnisse der Geschäftsführer) samt allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten sowie sämtliche sonstigen Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten, die zwischen der EA.NRW und Dritten bestehen, grundsätzlich unverändert auf das Land übergehen, und zwar ohne dass eine Zustimmung des Vertragspartners bzw. Gläubigers erforderlich ist. In den beiden erstgenannten Fällen können sich in der In allen Untervarianten können sich in der tatsächlichen tatsächlichen Abwicklung Schwierigkeiten ergeben. So ist Abwicklung Schwierigkeiten ergeben. So ist zunächst zunächst fraglich, ob alle Mitglieder des Kernteams gewillt fraglich, ob alle Mitglieder des Kernteams gewillt sind, ein sind, ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Land einzugehen. neues Arbeitsverhältnis mit dem Land einzugehen.
Im Falle der Vermögensübertragung gehen die Im ersten Fall können die betroffenen Mitarbeiter schlicht Arbeitsverhältnisse zwar zunächst im Wege der den Abschluss eines Arbeitsvertrages bzw. dreiseitigen Gesamtrechtsnachfolge über, den Arbeitnehmern steht aber Überleitungsvertrages verweigern, im zweiten Fall von ihrem in Folge des Betriebsübergangs ein außerordentliches Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch Kündigungsrecht zu. machen. Im dritten Fall gehen die Arbeitsverhältnisse zwar zunächst im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über, den Arbeitnehmern steht aber ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Es besteht die Möglichkeit, dass die von den Mitgliedern des Es besteht die Möglichkeit, dass die von den Mitgliedern des Kernteams erwarteten Arbeitsbedingungen, insbesondere Kernteams erwarteten Arbeitsbedingungen, insbesondere Gehaltsvorstellungen, nicht ohne weiteres in die Gehaltsvorstellungen, nicht ohne weiteres in die Begebenheiten des neuen Dienstherrn beziehungsweise Begebenheiten des neuen Dienstherrn beziehungsweise Arbeitsgebers, der tarifvertraglichen Zwänge bzw. Zwängen Arbeitsgebers, der tarifvertraglichen Zwängen bzw. Zwängen des Personalrates ausgesetzt sein könnte, integriert werden des Personalrates ausgesetzt sein könnte, integriert werden können. können. Die einzelvertragliche Übernahme einzelner Arbeitnehmer Die einzelvertragliche Übernahme einzelner Arbeitnehmer kann in den beiden erstgenannten Fällen zu einem kann in den beiden erstgenannten Fällen zu einem Betriebsübergang gemäß § 613a BGB führen. Auch bei Betriebsübergang gemäß § 613a BGB führen. Auch bei einer einer umwandlungsrechtlichen Vermögensübertragung umwandlungsrechtlichen Vermögensübertragung findet § findet § 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG Anwendung. Ob Anwendung. Ob ein Betriebsübergang nach § ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegt, ist im Wege 613a BGB vorliegt, ist im Wege einer Gesamtbetrachtung einer Gesamtbetrachtung festzustellen. Maßgeblich ist, ob festzustellen. Maßgeblich ist nach der neueren eine „wirtschaftliche Einheit“ auf den Erwerber übergeht und Rechtsprechung, ob die „wirtschaftliche Einheit“ auf den fortgeführt wird. Bei betriebsmittelarmen Betrieben wie der Erwerber übergeht. Bei betriebsmittelarmen Betrieben EA.NRW kommt es für das Vorliegen eines ist für die wirtschaftliche Einheit vor allem das Personal Betriebsübergangs entscheidend darauf an, dass ein nach entscheidend, welches dem Unternehmen Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil der Belegschaft vom 100 sein Gepräge gibt. Dies sind im Falle der EA.NRW die Erwerber übernommen bzw. neu eingestellt wird. Es hängt Know-how Träger. Sobald 50% oder mehr der von der Struktur des Betriebs ab, welcher nach Zahl und (maßgeblichen) Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitgeber Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft oder Dienstherrn wechseln und die organisatorische übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613 Struktur und der Aufgabenbereich im Wesentlichen a BGB auszulösen. Haben die Arbeitnehmer einen geringen unverändert bleiben, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen
