Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                         Seite 11 WD 7 - 3000 - 174/18 ständig angeordnet werden, wenn wegen der Straftat keine bestimmte Person verfolgt oder verur- teilt werden kann und wenn die Voraussetzungen, unter denen die Maßnahme vorgeschrieben ist, im Übrigen vorliegen. Nach § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB ist die selbstständige Einziehung auch dann möglich, wenn die Verfolgung der Straftat verjährt ist. Sie soll nach § 76a Abs. 3 StGB auch dann anwendbar sein, wenn das Gericht von Strafe absieht oder wenn das Verfahren nach einer Vorschrift eingestellt wird, die dies nach dem Ermessen der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts oder im Einvernehmen beider zulässt. In den Fällen der § 76a Abs. 1-3 StGB richtet sich das Ver- fahren nach den Vorschriften über die Hauptverhandlung, § 436 Abs. 2 in Verbindung mit 49 § 434 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbsatz StPO. Bei dem Verfahren der selbstständigen Einziehung handelt es sich um ein objektives, nicht gegen eine bestimmte Person gerichtetes Verfahren außerhalb des subjektiven Strafverfahrens, das sich 50 mit der Tat- und Schuldfrage nur dann befasst, wenn es (inzident) erforderlich ist. Dennoch steht es der Staatsanwaltschaft frei, im Rahmen eines subjektiven Verfahrens einen Antrag nach § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO zu stellen, wenn der Beschuldigte im weiterhin anhängigen Verfahren 51 freigesprochen wird oder es aufgrund eines Verfahrenshindernisses eingestellt wird. Ob sodann das subjektive Strafverfahren fortgeführt oder das objektive Einziehungsverfahren begonnen 52 wird, bestimmt sich nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft. Wie sich aus dem Wortlaut der Norm („können“) ergibt, steht die Beantragung des selbstständigen Einziehungsverfahrens im Er- messen der Staatsanwaltschaft. Für sie gilt hier das Legalitätsprinzip nicht, auch dann nicht, 53 wenn die Maßnahme materiell-rechtlich vorzunehmen wäre. Dem Verweis des § 435 Abs. 3 Satz 1 StPO kann entnommen werden, dass ein Zwischenverfahren entsprechend den Vorschrif- ten zu der Anklageerhebung stattfinden soll, sofern es ausführbar ist, was in der Regel nicht der 54 Fall sein wird, wenn der Einziehungsadressat flüchtig oder sein Aufenthalt unbekannt ist. 4.2.2.        Der Sonderfall der erweiterten selbstständigen Einziehung 55 Mit Wirkung zum 1. Juli 2017 wurde durch § 76a Abs. 4 Satz 1 StGB eine neue Möglichkeit der selbstständigen Einziehung geschaffen, nach der ein aus einer rechtswidrigen Tat herrührender Gegenstand, der in einem Verfahren wegen des Verdachts einer in § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB ge- nannten Katalogtat sichergestellt worden ist, auch dann selbstständig eingezogen werden soll, wenn der von der Sicherstellung Betroffene nicht wegen der Straftat verfolgt oder verurteilt wer- 49     Köhler, NStZ 2017, 497 (500). 50     Köhler, in: Meyer-Goßner StPO, § 435 Rn. 2. 51     Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, Rn. 412. 52     Temming, in: BeckOK StPO, § 435 Rn. 11. 53     Köhler, in: Meyer-Goßner StPO, § 435 Rn. 6; Heuchemer, in: BeckOK StGB, § 76a Rn. 15. 54     Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtli- chen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 92. 55     Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017, BGBl. 2017 I, S. 872-894.

Wissenschaftliche Dienste                Sachstand                                                        Seite 12 WD 7 - 3000 - 174/18 den kann. Da es sich bei der selbstständigen Einziehung um ein eigenständiges Einziehungs- instrument handelt, geht das Eigentum an der Sache oder das Recht nach § 76a Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StGB, und nicht nach § 75 Abs. 1 StGB, mit Rechtskraft der Entscheidung auf den 56 Staat über. Durch die Vorschrift soll eine Möglichkeit geschaffen werden, Vermögensgegen- stände unklarer Herkunft einzuziehen, ohne eine rechtswidrige Tat im Einzelnen nachweisen zu müssen. Dadurch soll eine bisher bestehende Lücke im Bereich der Vermögensabschöpfung, ge- 57 rade im Gebiet der organisierten Kriminalität und des Terrorismus, geschlossen werden. Vo- raussetzung ist zunächst, dass ein Anfangsverdacht hinsichtlich einer Katalogtat im Sinne des 58 § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB besteht. Eine Einziehung kann nach dieser Vorschrift erfolgen, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass der wegen einer Katalogtat des § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB sichergestellte Gegenstand aus irgendeiner Straftat herrührt. Ein Zusammenhang zu 59 der Katalogtat ist gerade nicht erforderlich. Ferner setzt die Vorschrift voraus, dass der Be- troffene nicht wegen der Straftat verfolgt und verurteilt werden kann, aus der der sichergestellte Gegenstand herrührt. Hieraus ergibt sich der Vorrang der §§ 73-73c StGB und der §§ 76a Abs. 1- 60 3 StGB im Verhältnis zu § 76a Abs. 4 StGB. Die Vorschrift des § 261 StPO, nach der das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung entscheidet, soll von § 76a Abs. 4 Satz 1 StGB in Verbindung mit 61 § 437 StPO unberührt bleiben. Dabei kann das Gericht nach § 437 Satz 1 StPO bei der Entschei- dung über die selbstständige Einziehung seine Überzeugung davon, dass der Gegenstand aus ei- ner rechtswidrigen Tat herrührt, insbesondere auf ein grobes Missverhältnis zwischen dem Wert des Gegenstandes und den rechtmäßigen Einkünften des Betroffenen stützen. Darüber hinaus kann das Gericht nach § 437 Satz 2 StPO bei seiner Entscheidung auch das Ergebnis der Ermitt- lung zur Tat, die Anlass für das Verfahren war, die Umstände unter denen der Gegenstand aufge- funden und sichergestellt worden ist und die sonstigen persönlichen und wirtschaftlichen Ver- hältnisse des Betroffenen berücksichtigen. Damit muss das Gericht durch seine freie, aus dem In- begriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung im Sinne des § 261 StPO zu dem Ergebnis ge- langen, dass die Voraussetzungen des § 76a Abs. 4 Satz 1 StGB gegeben sind. 56    Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtli- chen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 73. 57    Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtli- chen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 58. 58    Meyer, Abschöpfung von Vermögen unklarer Herkunft, Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unterneh- mensstrafrecht (NZWiSt) 2018, 246 (247). 59    Fischer StGB, § 76a Rn. 9; Heger, in: Lackner/Kühl StGB, 29. Auflage 2018, § 76a Rn. 7. 60    Schilling/Hübner, StV 2018, 49 (50). 61    Vgl. dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525 S. 30, der noch einen § 437 Abs. 2 StPO vorsah, nach dem § 261 StPO unberührt bleiben sollte. Dieser Absatz wurde in der Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) vom 22. März 2017 zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/11640, S. 89, für deklaratorisch und damit überflüssig befunden.

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                        Seite 13 WD 7 - 3000 - 174/18 Da es sich bei dem Verfahren nach § 437 StPO um ein Verfahren gegen eine Sache (ad rem) han- delt, das keinen Strafcharakter aufweist, soll es sich hinsichtlich der Beweisführung an der Darle- 62 gungs- und Beweislast des Zivilprozessrechts orientieren. Daraus folgt, dass, in der Regel die Einziehung durch das Gericht anzuordnen ist, wenn die Staatsanwaltschaft einen beweisbaren Tatsachenvortrag darlegt, der durch die Beweisaufnahme des Gerichts bestätigt wird (vgl. dazu § 76a Abs. 4 Satz 1 StGB: „soll“). Eine Einziehung soll dagegen dann nicht erfolgen, wenn der Be- troffene die deliktische Herkunft des streitgegenständlichen Objekts substantiiert bestreitet und entsprechenden Beweis anbietet. Ein Schweigen oder Bestreiten mit Nichtwissen durch den Be- troffenen wird damit in der Regel nicht ausreichen, wenn die Staatsanwaltschaft substantiiert vorträgt und die behaupteten Tatsachen im Rahmen des Verfahrens als zutreffend festgestellt 63 werden. Der Referentenentwurf sprach noch davon, dass § 437 StPO einen „Beweis des ersten Anscheins“ regele, der den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung unberührt 64 lasse. Weder der Regierungsentwurf noch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Aus- schusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesre- 65 gierung enthalten dagegen entsprechende Ausführungen zum Anscheinsbeweis. Der Beweis des ersten Anscheins ist ein Institut des Zivilprozessrechts, dessen Rechtsnatur bis heute umstritten ist. Nicht mehr vertreten wird die Ansicht, nach der der Anscheinsbeweis eine Änderung der Be- weislast herbeiführe. Vielmehr wird argumentiert, dass der Anscheinsbeweis entweder als Teil der richterlichen Beweiswürdigung zu der vollen Überzeugung des Richters im Sinne des 66 § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt oder das genannte Beweismaß des Richters senkt. Der Anscheins- beweis gelangt dann zur Anwendung, wenn im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf vor- liegt, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Folge oder Ursache hinweist und derart gewöhnlich und üblich erscheint, dass die besonderen individuellen Umstände an Be- 67 deutung verlieren. Die beweisbelastete Partei hat sodann lediglich diese Voraussetzungen zu beweisen und kann damit den Hauptbeweis der Folge oder Ursache führen. Der Anscheinsbeweis 62     Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtli- chen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 92. 63     Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtli- chen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 92. 64     Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, S. 62, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/Shared- Docs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Reform_strafrechtliche_Vermoegensabschoep- fung.pdf?__blob=publicationFile&v=2 [letzter Abruf: 27. August 2018]. 65     Entschließungsantrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 22. März 2017, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesre- gierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/11640, S. 76. 66     Siehe zur Diskussion Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 103. 67     BGH, Versäumnisurteil vom 10. April 2014 – VII ZR 254/13, NJW-RR 2014, 1115 (1116).

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                             Seite 14 WD 7 - 3000 - 174/18 scheitert dann, wenn der Prozessgegner behauptet und beweisen kann, dass kein typischer Ge- 68 schehensablauf gegeben ist. Kritisiert wurde § 76a Abs. 4 StGB in Verbindung mit § 437 StPO bereits im Rahmen des Gesetz- gebungsverfahrens, da die selbstständige erweiterte Einziehung zu einer „Beweislastumkehr zu- 69                                                               70 lasten des Betroffenen“ führe. Sie verstoße ohnehin gegen das Schuldprinzip. So sei eine ent- sprechende Beweislastumkehr im Strafrecht generell unzulässig und die Voraussetzungen für 71 den Anscheinsbeweis seien nicht gegeben. Auch sei die Einführung eines Anscheinsbeweises durch § 437 StPO unzulässig, da das Rechtsinstitut den richterlichen Überzeugungsgrad des 72 § 261 StPO reduziere. Dagegen wird vorgebracht, dass die Vorschrift lediglich eine Anleitung für die Überzeugungsbildung des Gerichts enthalte und keine Regelung zur Beweislast vorsehe 73 oder einen Anscheinsbeweis normiere. In der Literatur werden zudem einige verfassungsrecht- liche Bedenken vorgebracht. Zum einen wird bezweifelt, ob dem Gesetzgeber überhaupt die not- 74 wendige Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 des Grundgesetzes (GG) zu- stehe, da fraglich sei, ob es sich hier um eine strafrechtliche oder strafrechtsähnliche Sanktion 75 handele, weil die Vermögensabschöpfung unabhängig von einem Strafurteil erfolge. Zum ande- ren wird ein Verstoß gegen Art. 14 GG angenommen, da nach der Rechtsprechung des BVerfG der 76 erweiterte Verfall (§ 73d a. F. StGB) nur deshalb mit Art. 14 GG vereinbar gewesen sei, weil sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der vorhandenen Beweismittel von der deliktischen Herkunft der Gegenstände überzeugen musste. Gerade dies sei durch die Einführung des § 437 StPO nun 68    Foerste, in: Musielak/Voit ZPO, § 286 Rn. 23. 69    Entschließungsantrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 22. März 2017, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesre- gierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/11640, S. 76. 70    Entschließungsantrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 22. März 2017, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesre- gierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/11640, S. 76; ähnlich auch die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer Nr. 15/2016 vom Juni 2016 zum Refe- rentenentwurf zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, S. 6. 71    Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer Nr. 15/2016 vom Juni 2016 zum Referentenentwurf zur Re- form der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, S. 6 f; so wohl auch Bettels, Gewinnabschöpfung zur Be- kämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, 2016, S. 160. 72    Schilling/Hübner, StV 2018, 49 (55) mit Verweis auf BGH, Urteil vom 7. November 2006 – 1 StR 307/06, Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport (NStZ-RR) 2007, 86 (87). 73    Korte, Vermögensabschöpfung reloaded, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (wistra) 2018, 1 (8); Meyer, NZWiSt 2018, 246 (248). 74    Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100- 1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 13. Juli 2017 (BGBl. I S. 2347), abrufbar unter: https://www.gesetze-im-internet.de/gg/GG.pdf [letzter Abruf: 27. August 2018]. 75    Trüg, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, NJW 2017, 1913 (1916). 76    BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073 (2075).

Wissenschaftliche Dienste                  Sachstand                                                             Seite 15 WD 7 - 3000 - 174/18 77 nicht mehr der Fall. Darüber hinaus sei die selbstständige Einziehung auch von der erweiterten 78 Einziehung bzw. dem erweiterten Verfall nach altem Recht zu differenzieren. Ferner wird in der Literatur kritisiert, dass die Einziehung durchaus einen strafähnlichen Charakter habe und damit die Einführung der Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO im Rahmen des selbstständigen Ein- ziehungsverfahrens gegen das Schweigerecht des Beschuldigten (nemo tenetur se ipsum accusare 79 – niemand ist verpflichtet, sich selbst anzuklagen) verstoße. Teilweise wird eine Verletzung des Schuldprinzips jedenfalls für den Fall angenommen, dass die Höhe des abgeschöpften Vermö- 80 gens den Vermögenszuwachs durch Straftaten übersteigt. 5.     Rechtsvergleichender Überblick zu Einziehungsmöglichkeiten in anderen europäischen Staaten 5.1. Italien Im italienischen Recht wird zwischen der strafrechtlichen und der präventiven Vermögensab- schöpfung unterschieden. 5.1.1.         Strafrechtliche Vermögensabschöpfung Die Rolle des Richters im italienischen Strafverfahren unterscheidet sich erheblich von der eines deutschen Richters. So richtet sich die Erhebung der Beweise im italienischen Strafverfahren 81 nicht nach dem Untersuchungsgrundsatz, sondern nach dem Verfügungsgrundsatz. Danach ob- liegt es den Parteien, über die erforderlichen Tatsachen den Beweis zu führen, vgl. 82 Art. 190 Abs. 1 Satz 1 des Strafverfahrensgesetzes (Codice di Procedura Penale – CPP). 83 Nach Art. 240 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (Codice Penale – CP) kann der Richter die Einzie- hung der Sachen anordnen, die zur Begehung der strafbaren Handlung dienten oder dafür be- stimmt waren, sowie derjenigen Sachen, die das Ergebnis oder den Ertrag der strafbaren Hand- lung bildeten. Die Maßnahme setzt ausweislich ihres Wortlautes die Verurteilung des Angeklag- ten voraus. Im Gegensatz zum deutschen Recht ist die Anordnung der Abschöpfung nach 77     Temming, in: BeckOK StPO, § 437 Rn. 5. 78     Temming, in: Graf StPO, 3. Auflage 2018, § 437 Rn. 3. 79     Schilling/Hübner, StV 2018, 49 (55 f.). 80     Rönnau/Begmeier, Wider die Entgrenzung der Vermögenseinziehung gemäß § 76a Abs. 4 durch die Geldwä- schedogmatik, Juristenzeitung (JZ) 2018, 443 (448 f.). 81     Parlato, Ein Blick auf den italienischen Strafprozess: Vorbild oder abschreckendes Beispiel? Die aktuelle Situa- tion und Gedanken zur Reform, Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 2012, 513 (515). 82     Codice di Procedura Penale (Strafverfahrensgesetz), auf Italienisch abrufbar unter: http://www.normat- tiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.del.presidente.della.repubblica:1988-09-22;447 [letzter Abruf: 27. August 2018]. 83     Codice Penale (Strafgesetzbuch), auf Italienisch abrufbar unter: http://www.normattiva.it/uri- res/N2Ls?urn:nir:stato:regio.decreto:1930-10-19;1398 [letzter Abruf: 27. August 2018].

Wissenschaftliche Dienste              Sachstand                                                               Seite 16 WD 7 - 3000 - 174/18 Art. 240 Abs. 1 CP nicht von Amts wegen zu erlassen, sondern steht im Ermessen des Richters 84 (confisca facoltativa). Nach Art. 240 Abs. 2 CP wird die Einziehung stets hinsichtlich der Sa- chen angeordnet, die den Lohn für die strafbare Handlung bilden, sowie hinsichtlich der Güter und EDV- oder Telekommunikationsgeräte, die ganz oder teilweise verwendet wurden, um be- stimmte Katalogstraftaten zu begehen und der Sachen, deren Herstellung, Gebrauch, Tragen, Ge- wahrsam oder Veräußerung eine strafbare Handlung darstellt, auch wenn keine Verurteilung er- folgt ist. Der Lohn der Tat im Sinne des Art. 240 Abs. 2 Ziffer 1) CP ist vom Tatertrag des Art. 240 Abs. 1 CP dahingehend abzugrenzen, dass er lediglich solche Vorteile umfassen soll, 85 durch die der Täter zur Tatbegehung verleitet, angestiftet oder bestimmt wurde. Wie bereits der Wortlaut der Vorschrift deutlich macht, ist im Rahmen des Art. 240 Abs. 2 CP die Einziehung zwingend anzuordnen (confisca obligatoria), da der Gesetzgeber von einer erhöhten Gefährlich- 86 keit der erfassten Gegenstände ausging. Die Vorschrift des Art. 240 CP stellt die Grundvorschrift der vermögensrechtlichen Einziehung dar, deren Bedeutung in der Rechtspraxis wegen der Vielzahl von Einziehungsvorschriften im besonderen Teil des Codice Penale (vgl. nur Art. 416-bis Abs. 7 CP als Einziehungsvorschrift des 87 Mafiatatbestandes) und im Nebenstrafrecht abgenommen hat. Die Rechtsnatur der Einziehung (confisca) im italienischen Recht ist umstritten. Sie wird überwiegend als Sicherungsmaßnahme ohne Strafcharakter eingeordnet, die vor allem präventiver Natur sei, da durch sie gefährliche Ge- genstände eingezogen werden sollen. Dennoch ähnelt die Einziehung des Eigentums in seiner 88 Rechtsfolge der Geldstrafe. Nach Art. 12-sexies Abs. 1 des Gesetzes Nr. 365 sind bei der Verurteilung oder der Strafzumes- sung auf Verlangen wegen bestimmter Straftaten Geld, Güter und andere Wertgegenstände stets einzuziehen, deren Herkunft der Verurteilte nicht rechtfertigen kann und bei denen sich erweist, dass er, auch durch natürliche oder juristische Mittelspersonen, Inhaber der Güter ist oder dass er über die Güter, gleich aus welchem Rechtsgrund, die Verfügungsmacht hat. Darüber hinaus muss der Wert der Güter im Missverhältnis zum eigenen, zu steuerlichen Zwecken erklärten Ein- kommen oder zur wirtschaftlichen Tätigkeit stehen. Damit regelt die Norm die Möglichkeit der erweiterten Einziehung (confisca allargata), die keinerlei Zusammenhang zwischen der Vortat 89 und dem Einziehungsgegenstand voraussetzt. Nach der Rechtsprechung des Vereinigten Senats des Kassationsgerichts hat die erweiterte Einziehung die Rechtsnatur einer atypischen Siche- rungsmaßnahme mit abschreckender Wirkung, die trotz ihrer strukturellen Nähe zu präventiven 84     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 126. 85     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 127. 86     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 128. 87     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 117 f. 88     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 131, mit weite- ren Hinweisen zur Gegenansicht der Literatur, die die Einziehung als akzessorische Strafe oder Strafe sui gene- ris ansieht. 89     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 141.

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                               Seite 17 WD 7 - 3000 - 174/18 Maßnahmen wegen der Voraussetzung der strafrechtlichen Verurteilung bzw. der Strafzumes- 90 sung auf Verlangen dem Strafrecht zuzuordnen sei. Neben diesem Erfordernis setzt die Anord- nung der Einziehung nach dieser Vorschrift die Inhaberschaft oder die Verfügungsmacht des Be- schuldigten über den einzuziehenden Gegenstand, ein Missverhältnis zwischen verfügbarem Ver- mögen und steuerlich erklärtem Einkommen oder wirtschaftlicher Aktivität und eine fehlende 91 Darlegung der legalen Herkunft durch den Betroffenen voraus. Die letztgenannte Voraussetzung ist besonders umstritten und wird in der juristischen Literatur überwiegend als Beweislastum- kehr angesehen, nach der der Verurteilte den vollständigen Beweis hinsichtlich des legalen Ur- sprungs der einzuziehenden Gegenstände erbringen muss. Kritisiert wird hieran, dass dies gegen die Unschuldsvermutung (Art. 27 Abs. 2 der Verfassung [Costituzione della Repubblica Itali- 92 ana] ), das Recht auf Verteidigung (Art. 24 Abs. 2 der Verfassung) sowie gegen das Schweige- recht des Betroffenen und das nemo-tenetur-Prinzip verstoße, da der Betroffene durch die Be- weislastumkehr die Einziehung nur dadurch abwenden könne, dass er den Nachweis über die 93 legale Herkunft der Vermögenspositionen führe. Dagegen geht die Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei dieser Voraussetzung lediglich um eine gesetzlich statuierte Darlegungslast bzw. Vermutung handele, die von dem Betroffene bloß eine belastbare und umfangreiche Erklärung über die Herkunft verlange, die nach der freien richterlichen Überzeugung bewertet werden 94 müsse. Der Betroffene könne vielmehr die gesetzliche Vermutung dadurch widerlegen, dass er die legale Herkunft der Güter darlege, die dann nach der freien Überzeugung des Gerichtes zu 95 würdigen sei. Das Recht auf Verteidigung nach Art. 24 Abs. 2 der Verfassung werde nicht ver- letzt, da die gesetzliche Vermutung erst dann greife, wenn das Missverhältnis der Vermögensgü- 96 ter bewiesen sei und auch keine hohen Anforderung an den Gegenbeweis gestellt würden. Ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung sei auch nicht gegeben, da die Vorschrift nicht die Schuld des Betroffenen vermute, sondern bloß den illegalen Ursprung bestimmter Vermögenspo- 97 sitionen. Da das italienische Strafverfahrensrecht im Gegensatz zu der deutschen StPO nicht auf 90     Corte di Cassazione (Kassationsgericht) Sezioni Unite (Vereinigte Senate des Kassationsgerichts), 30. Mai 2001, Foro Italiano 2001, II, 502 (505). 91     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 145 ff. 92     Costituzione della Repubblica Italiana (Verfassung der Italienischen Republik) , auf Italienisch abrufbar unter: https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione.pdf [letzter Abruf: 27. August 2018]. 93     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 156. 94     Corte Costituzinale (Verfassungsgerichtshof), Urteil Nr. 48 vom 17. Februar 1994, Il Foro Italiano, Vol. 117, 1994, 2969. 95     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 158. 96     Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19. Januar 2004, Rivista Penale 2004, 318. 97     Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19. Januar 2004, Rivista Penale 2004, 318.

Wissenschaftliche Dienste                  Sachstand                                                             Seite 18 WD 7 - 3000 - 174/18 98 dem Untersuchungsgrundsatz, sondern auf dem Verfügungsgrundsatz beruht, werden in der ita- lienischen Rechtsprechung und Literatur im Rahmen der Beweisführung des Strafprozesses Be- 99 griffe diskutiert, die in der deutschen Rechtsordnung dem Zivilprozess zuzuordnen sind. 5.1.2.         Präventivrechtliche Vermögensabschöpfung Von herausragender Bedeutung für die Bekämpfung des organisierten Verbrechens sind in Italien 100 präventive Maßnahmen der Vermögensabschöpfung (misure di prevenzione patrimoniali). An- ders als die deutsche Rechtsordnung kennt das italienische Recht kein Gefahrenabwehrrecht, das den deutschen Landespolizeigesetzen entspricht. Auf diesem Gebiet finden sich vielmehr ver- sprengte Vorschriften in Nebengesetzen, wie zum Beispiel dem Waffen- oder Versammlungs- 101 recht. Daher werden die präventiven Maßnahmen in Ermangelung eines eigenen, gefestigten Rechtsgebietes als Materie des materiellen und formellen Strafrechts wahrgenommen. Die Maß- nahmen werden als Maßnahmen vor Begehung der Straftaten (misure ante) bezeichnet, die auf der Feststellung der Gefährlichkeit des Betroffenen beruhen und sich nicht mit dem Tatvorwurf 102 oder der Schuld des Betroffenen auseinandersetzen. Zentrale Vorschrift der präventiven Ver- 103 mögensabschöpfung ist Art. 24 des Antimafiagesetzes (Codice Antimafia – CA), nach dem das Gericht die Einziehung beschlagnahmter Güter anordnet, wenn deren rechtmäßige Herkunft die Person, gegen die das Verfahren eingeleitet wurde, nicht rechtfertigen kann und bei denen sich erweist, dass sie, auch durch natürliche oder juristische Mittelspersonen, Inhaber der Güter ist oder dass sie über die Güter, gleich aus welchem Rechtsgrund, die Verfügungsmacht hat. Darüber hinaus muss der Wert der Güter im Missverhältnis zum eigenen, zu steuerlichen Zwecken erklär- ten Einkommen oder zur wirtschaftlichen Tätigkeit stehen. Unter den vorgenannten Vorausset- zungen kann auch eine Einziehung der Güter erfolgen, die sich als der Ertrag illegaler Aktivitäten oder deren Wiederverwendung erweisen. Adressaten der Maßnahme sind nach Art. 16 Abs. 1 a) in Verbindung mit Art. 4 CA Personen, gegen die der Verdacht besteht, der Mafia anzugehören, und gegen die ein Verdacht einer Straftat in Verbindung mit organisierter Kriminalität vorliegt, die politisch oder allgemein gefährlich sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hinsicht- lich der Inhaberschaft, des Missverhältnisses und der Darlegungslast des Betroffenen im Wesent- 104 lichen parallel zu der Vorschrift des Art. 12-sexies Abs. 1 des Gesetzes Nr. 365. Allerdings setzt 98     Parlato, ZIS 2012, 513 (515). 99     Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 160. 100    Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 176; siehe dazu auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. September 2016, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drs. 18/9525, S. 58. 101    Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 183. 102    Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 183. 103    Codice Antimafia (Antimafiagesetz), auf Italienisch abrufbar unter: http://www.gazzettaufficiale.it/dettaglio/co- dici/antimafia [letzter Abruf: 27. August 2018]. 104    Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 198.

Wissenschaftliche Dienste                 Sachstand                                                           Seite 19 WD 7 - 3000 - 174/18 Art. 24 CA keine Verurteilung des Betroffenen voraus, sondern richtet sich gegen Verdächtige im Sinne des Gesetzes. Ferner sieht Art. 24 CA im Gegensatz zu Art. 12-sexies Abs. 1 des Gesetzes Nr. 365 zusätzlich vor, dass Güter, die sich als der Ertrag illegaler Aktivitäten oder deren Wiederverwertung erwei- 105 sen, eingezogen werden können. Der Wortlaut der Norm sieht voraus, dass sich die Güter für eine Einziehung als Früchte illegaler Tätigkeiten erweisen. Damit muss nach einer Literaturan- sicht, die Wiederhall in der Rechtsprechung gefunden hat, die illegale Herkunft der Güter sicher oder hochwahrscheinlich sein, wobei sich das Gericht für diese Feststellung auf indizielle Be- 106 weise stützen kann. Für die Frage der Darlegung der legalen Herkunft kann im Wesentlichen nach oben auf die Ausführungen zu Art. 12-sexies Abs. 1 des Gesetzes Nr. 365 verwiesen werden. Auch bei Art. 24 CA greift die nach der wohl überwiegenden Meinung bestehende gesetzliche Vermutung erst dann ein, wenn die antragstellende Behörde das Missverhältnis oder die illegale 107 Herkunft der Güter festgestellt hat, womit die „primäre Beweislast“ bei der antragstellenden Behörde liegt. Nach Art. 17 Abs. 1 CA sind die Staatsanwaltschaft, der örtlich zuständige Polizei- präsident und der Direktor der Antimafia-Ermittlungsdirektion für die Beantragung von Präven- tivmaßnahmen zuständig. Bei Maßnahmen, die sich nach Art. 4 CA gegen Mafiaverdächtige oder Personen, die einer Straftat der organisierten Kriminalität verdächtig sind, richten, ist die Be- zirksstaatsanwaltschaft zuständig. Verfahrensrechtlich ist das gerichtliche Verfahren in Bezug auf präventive Maßnahmen den or- dentlichen Gerichten zugeordnet, für die in Landgerichten spezielle Spruchkörper eingerichtet 108 worden sind, denen nach Art. 19 ff. CA die Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die Einzie- hung und Beschlagnahme zusteht. Da das gerichtliche Verfahren im Rahmen des CA nur bruch- stückhaft geregelt ist, sollen im Übrigen die Vorschriften des Strafverfahrensgesetzes entspre- 109 chende Anwendung finden. 5.2. Niederlande 110 Das niederländische Recht sieht in Art. 36e des Strafgesetzbuches (Wetboek van Strafrecht) die Möglichkeit einer Vermögensabschöpfung bei einem verurteilten Angeklagten vor. Er wird in ei- nem separaten Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft verurteilt, an den Staat einen Geldbe- trag zu zahlen, um die rechtswidrig erlangten Vermögensvorteile abzuschöpfen, Art. 36e Abs. 1 des Strafgesetzbuches. Es können diejenigen Vermögenspositionen abgeschöpft werden, die der Betroffene durch oder aufgrund der Taten erlangt hat, wegen derer er verurteilt worden ist, oder 105   Zu dem Verhältnis der beiden Alternativen siehe: Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 217 f. 106   Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 225 f. 107   Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 227. 108   Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 251. 109   Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens, S. 259. 110   Niederländisches Strafgesetzbuch (Wetboek van Strafrecht), auf Englisch abrufbar unter: http://wetten.over- heid.nl/BWBR0001854/2018-07-01 [letzter Abruf: 7. August 2018].

Wissenschaftliche Dienste                   Sachstand                                                           Seite 20 WD 7 - 3000 - 174/18 die der Betroffene aufgrund anderer Straftaten erlangt hat, für die es hinreichende Anhaltspunkte gibt, dass der Betroffene sie begangen hat, Art. 36e Abs. 2 des Strafgesetzbuches. Eine Erleichte- rung der Beweisführung enthält Art. 36e Abs. 2 Satz 1 des Strafgesetzbuches, wonach der Be- troffene in einem separaten Verfahren zur Zahlung einer Geldsumme verurteilt werden kann, wenn er eine schwere Straftat begangen hat und nachgewiesen wird, dass er aufgrund dieser schweren Straftat oder aufgrund einer anderen schweren Straftat auf die eine oder andere Art wirtschaftliche Vorteile gezogen hat. Art. 36e Abs. 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches vermutet in lit. a), dass Ausgaben, die sechs Jahre vor der Begehung der Tat getätigt wurden, aufgrund von rechtswidrigem Vermögen bestritten worden sind, es sei denn, dass dargelegt wird, dass das Ver- mögen legalen Ursprungs ist. Art. 36e Abs. 3 Satz 2 lit. b) des Strafgesetzbuches enthält eine wei- tere Vermutung, nach der Gegenstände, an denen der Betroffene im Zeitraum von sechs Jahren vor der Verurteilung Eigentum erworben hat, durch rechtswidrige Vermögenswerte erworben worden sind, es sei denn, es wird dargelegt, dass die Gegenstände auf legalem Wege erworben worden sind. Das Verfahren für die Vermögensabschöpfung ist in den Art. 511b ff. der niederlän- 111 dischen Strafprozessordnung (Wetboek van Strafvordering) geregelt. Nach der Rechtsprechung des Hohen Rats der Niederlande (Hoge Raad der Nederlanden) stellt die Vermögensabschöpfung im Sinne des Art. 36e des Strafgesetzbuches keine Strafe dar, son- dern ist vielmehr als eine Maßregel (maatregel) zu qualifizieren, die dem Betroffenen lediglich 112 die rechtswidrigen Vermögenspositionen entziehen soll. Dies wird bereits aus den Vorausset- zungen für die Anordnung der Abschöpfung ersichtlich. Da es sich nicht um eine Strafe handelt, 113 finden die strafrechtlichen Beweisregeln auch nicht in ihrer Gesamtheit Anwendung. In dem Abschöpfungsverfahren kann die Staatsanwaltschaft auf der Grundlage des Anscheinsbeweises darlegen, dass hinreichende Anhaltspunkte für die Begehung ähnlicher Straftaten bestehen, durch die der Verdächtige einen rechtswidrigen Vermögensvorteil gezogen hat. Es obliegt sodann dem Betroffenen, den Gegenbeweis zu führen. Die Entscheidung des Gerichts erfolgt auf der Grundlage der überwiegenden Wahrscheinlichkeit – ein Beweismaß, das dem des niederländi- 114 schen Zivilprozessrechts gleicht. 111     Niederländische Strafprozessordnung (Wetboek van Strafvordering), auf Niederländisch abrufbar unter: http://wetten.overheid.nl/BWBR0001903/2018-07-28 [letzter Abruf: 27. August 2018]. 112     Hoge Raad der Nederlanden (Hoher Rat der Niederlande), Entscheidung vom 22. Mai 2001, NJ (Nederlandse Jurisprudentie) 2001, no. 575, zitiert in: Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), Urteil vom 1. März 2007, Beschwerde-Nr. 30810/03, Geerings v. die Niederlande, Rn. 20, auf Englisch abrufbar unter: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documen- tId=09000016806ebe43 [letzter Abruf: 27. August 2018]. 113     Hoge Raad der Nederlanden, Entscheidung vom 22. Mai 2001, NJ 2001, no. 575, zitiert in EGMR, Urteil vom 1. März 2007, Beschwerde-Nr. 30810/03, Geerings v. die Niederlande, Rn. 20. 114     EGMR, Urteil vom 1. März 2007, Beschwerde-Nr. 30810/03, Geerings v. die Niederlande, Rn. 28.