Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Ausarbeitung Zur Vereinbarkeit des Referentenentwurfs „Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Ar- beitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch“ mit dem Recht der Europäischen Union © 2016 Deutscher Bundestag                                PE 6-3000-76/16 188

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                          Seite 2 PE 6 - 3000 –76/16 Zur Vereinbarkeit des Referentenentwurfs „Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch“ mit dem Recht der Europäi- schen Union Aktenzeichen:                      PE 6 – 3000 – 76/16 Abschluss der Arbeit:              25. Mai 2016 Fachbereich:                       Fachbereich PE 6: Europa Die Arbeiten des Fachbereichs Europa geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten des Fachbereichs Europa geben nur den zum Zeitpunkt der Erstel- lung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bun- destages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegen, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab der Fachbereichsleitung anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen.

Fachbereich Europa                  Ausarbeitung                                        Seite 3 PE 6 - 3000 –76/16 Inhaltsverzeichnis 1.          Die Regelungen des Referentenentwurfs                                      4 2.          Leistungsausschluss von wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern und ihrer Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts                                                                4 3.          Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern ohne Aufenthaltsrecht und ihrer Familienangehörigen                                                        8 4.          Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihrer Familienangehörigen                                                        9 5.          Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern, die ihr Aufenthaltsrecht neben dem Aufenthaltsrecht aus dem Zweck der Arbeitsuche auch oder allein aus Art. 10 VO 492/2011 ableiten, und ihrer Familienangehörigen                                                        11 5.1.        Der wesentliche Inhalt der Leistungsausschließungsgründe in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) SGB II-E und § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 3. SGB XII-E und die davon betroffenen Personengruppen                                                11 5.2.        Die sich aus Art. 10 VO 492/2011 ergebende Rechtsstellung                  12 5.3.        Vereinbarkeit der Leistungsausschließungsgründe in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) SGB II-E und § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 3. SGB XII-E mit dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot                                   13 5.3.1.      Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38 als Prüfungsmaßstab                              13 5.3.2.      Art. 4 VO 883/2004 als Prüfungsmaßstab                                     16 6.          Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern und ihrer Familienangehörigen, wenn sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen                                19 7.          Leistungsrechtliche Gleichstellung von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern und ihrer Familienangehörigen nach fünfjährigem gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet                                                 20

Fachbereich Europa                 Ausarbeitung                                             Seite 4 PE 6 - 3000 –76/16 1.    Die Regelungen des Referentenentwurfs Der auf Konformität mit dem Recht der Europäischen Union (EU) zu überprüfende Referenten- entwurf „Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch“ (Stand: 28.04.2016) (nachfolgend: RE) enthält Vorschläge zur Neufassung der Leistungsausschlüsse für (EU-)Ausländerinnen und Ausländer in § 7 Abs. 1 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und § 23 Abs. 3 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII). Ergänzend zu den geltenden Ausschlussregelungen in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2. SGB II und § 23 Abs. 3 SGB XII sollen Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen leistungs- rechtlich mit deutschen Staatsangehörigen nach dem SGB II und dem SGB XII gleichgestellt wer- den, wenn sie - beginnend mit wirksamer Anmeldung beim zuständigen Einwohnermeldeamt - seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben (§ 7 Abs. 1 S. 4/5 SGB II-E, § 23 Abs. 3 S. 6/7 SGB XII-E). Für die von Leistungen nach dem SGB XII nach vorstehenden Regelungen ausgeschlossenen Ausländerinnen und Ausländer soll auf Grundlage der vorgeschlagenen Regelungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 - 5 SGB XII-E ein Anspruch auf Überbrü- ckungsleistungen und auf Grundlage eines neu in § 23 SGB XII einzuführenden Absatzes 3a ein Anspruch auf Übernahme der angemessenen Kosten der Rückreise eingeführt werden. Nachfolgend werden zunächst die im RE neugefassten Ausschlussregelungen in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II-E und § 23 Abs. 3 SGB XII-E auf ihre Vereinbarkeit mit EU-Recht untersucht. Diese Unter- suchung erfolgt gesondert nach den einzelnen Ausschlusstatbeständen vorstehender Regelungen und nur insoweit, wie Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und ihre Familienangehörige hier- von betroffen sind. Dabei sind folgende Gruppen zu differenzieren: wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und ihre Familienangehörige (2), Unionsbürgerinnen und Unionsbürger ohne Aufenthaltsrecht und ihre Familienangehörige (3.), Unionsbürgerinnen und Unionsbürger, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörige (4.), Unionsbürgerinnen und Unionsbürger, die ihr Aufenthaltsrecht allein aus Art. 10 VO 492/2011 (über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union) oder neben dem Aufenthaltsrecht aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten, und ihre Familien- angehörige (5.) und Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen (6.). Abschließend wird dazu Stellung bezogen, ob in Übereinstimmung mit europäischem Recht Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und ihren Fa- milienangehörigen erst nach fünf Jahren ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Bundesgebiet glei- cher Zugang zu existenzsichernden Sozialleistungen nach dem SGB II und SGB XII wie deut- schen Staatsangehörigen gewährt werden muss (7). 2.    Leistungsausschluss von wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgerinnen und Unionsbür- gern und ihrer Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts Sachlich übereinstimmend mit der geltenden Regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. SGB II sollen nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. SGB II-E „Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeit- nehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund § 2 Absatz 3 des Freizügig-

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                        Seite 5 PE 6 - 3000 –76/16 keitsgesetztes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ers- ten drei Monate ihres Aufenthalts“ keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. In gleicher Weise sollen für diese Personengruppe Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII und dem Vierten Kapitel des SGB XII nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1. SGB XII-E ausgeschlossen werden: „Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Abs. 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn 1. sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetztes/EU freizügigkeitsbe- rechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufent- halts“ Dieser Ausschlussgrund findet seine Grundlage in Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaa- ten frei zu bewegen und aufzuhalten (nachfolgend: RL 2004/38). Dort heißt es: 1 „Abweichend von Absatz 1 ist der Aufnahmemitgliedstaat jedoch nicht verpflichtet, ande- ren Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status er- halten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Auf- enthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Artikel 14 Absatz 4 Buchstabe b) einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Dauer- aufenthalt Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren.“ Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat das Arbeitslosengeld 2 (§§ 19, 20, 21, 22 SGB II) und das Sozialgeld (§ 23 SGB II) als Leistungen der Sozialhilfe iSd Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 qualifiziert, sodass die Konformität der Ausschlussregelung in §§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 2 SGBII-E, 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB XII-E mit EU-Recht durch die europäische Rechtsprechung – soweit dies vorstehende Leistungen betrifft – als bestätigt anzusehen ist. Das gleiche dürfte für die gleichlautende Regelung in § 23 Abs. 3 Nr. 1. SGB XII-E zutreffen. Die Ausnahmeregelung in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 und damit die sich darauf stützende Aus- schlussregelung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. SGB II-E gilt aber nur für solche EU-Ausländer, die kei- nen Status als Arbeitnehmer oder als Selbständige haben. 1 Richtlinie 2004/38 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unions- bürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhal- ten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl L 158/77, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0038&qid=1462893770089&from=DE. 2 EuGH, Rs. C. 67/14, Urt. v. 15.09.2015, Rn. 63

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                             Seite 6 PE 6 - 3000 –76/16 Der Begriff des Arbeitnehmers ist ein autonomer, weit auszulegender Begriff des primären Uni- onsrechts, der durch die Rechtsprechung des EuGH ausgeformt wurde und nicht der Disposition 3 der Mitgliedstaaten unterliegt. Danach ist 4 „… Arbeitnehmer […] jede Person, die eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tä- tigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach dieser Rechtsprechung darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält…“        5 Als Arbeitnehmer können EU-Ausländer in Deutschland mithin ihr Erwerbseinkommen aufsto- ckende Grundsicherungsleistungen unter den gleichen Voraussetzungen beanspruchen wie in- ländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Mit den Kriterien der „tatsächlichen und echten“ Tätigkeit geht es nach bisheriger Rechtspre- chung zum einen um eine Begrenzung des Arbeitnehmerstatus auf Personen, die im Wirtschafts- leben tätig sind oder sein wollen. Dies gilt etwa nicht für Tätigkeiten, die ein Mittel der Rehabili- 6 tation oder der Wiedereingliederung des Betroffenen in das Arbeitsleben darstellen. Zum ande-           7 ren wird damit an die Faktizität der Beschäftigung angeknüpft, wenn der Gerichtshof betont, dass eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis „wirklich“ ausgeübt werden muss. Sind diese            8 3 EuGH, Rs. C-75/63 (Unger), Urt. v. 19.03.1964, S. 396 f.; EuGH. Rs. C-53/81 (Lenvin), Urt. v. 23.03.1982, Rn. 11 ff.; EuGH, Rs. C-337/97 (Meeusen), Urt. v. 8.06.1999, Rn. 13; EuGH, Rs. C-22/08/C-23/08 (Vatsouras/Koupatantze), Urt. v. 4.06.2009, Rn. 26; EuGH, Rs. C-46/12 (L., N.), Urt. v. 21.02.2013, Rn. 39; vgl. dazu auch die Kommentierung von Schneider/Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 45 Rn. 9. 4 Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten keine zusätzlichen Anforderungen für die Ausübung der Arbeitneh- merfreizügigkeit stellen als sich aus dem Unionsrecht ergeben, vgl. EuGH, Rs. 39/86 (Lair), Urt. v. 21.06.1988, Rn. 41. 5 Vgl. bspw. EuGH, Rs. C-94/07 (Raccanelli), Urt. v. 17.07.2008, Rn 33; EuGH, Rs C-46/12 (N.), Urt. v. 21.02.2013, Rn. 40, 42; EuGH, verb. Rs. C-22 u. 23/08 (Vatsouras/Koupatantze), Urt. v. 4.06.2009, Rn. 26. 6 EuGH, Rs. C-344/87 (Bettray), Urt. v. 31.05.1989, Rn. 13, 17 ff.; EuGH, Rs. C-456/02 (Trojani), Urt. v. 7.09.2004, Rn. 18. 7 Vgl. EuGH, Rs. 344/87 (Bettray), Urt. v. 31.05.1989, Rn. 17 ff.; EuGH, Rs. C-456/02 (Trojani), Urt. v. 7.09.2004, Rn. 18. 8 EuGH, Rs. C-46/12 (L.N.), Urt. v. 21.02.2013, Rn. 47. Dieser Aspekt wird auch im Abschlussbericht des Staats- sekretärsausschusses „Rechtsfragen und Herausforderungen bei der Inanspruchnahme der sozialen Sicherungs- systeme durch Angehörige der EU-Mitgliedstaaten“ BT-Drs. 18/2470 betont, vgl. S. 42. Darin wird ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis „gelebt“ werden muss. Beispielhaft wird darauf verwiesen, dass der bloße Abschluss eines Scheinarbeitsvertrages und dessen Vorlage bei den Behörden noch keine Arbeitnehmereigenschaft be- gründen.

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                            Seite 7 PE 6 - 3000 –76/16 Voraussetzungen erfüllt, kommt es auch nicht darauf an, welche Ziele der Unionsbürger im Übri- gen mit seiner Arbeitnehmertätigkeit verfolgt.          9 Im Hinblick auf die Beurteilung einer (tatsächlichen und echten) Tätigkeit als „völlig untergeord- net und unwesentlich“ hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein geringes Vergütungsniveau, der Ursprung der Mittel für diese, die stärker oder schwächere Produktivität eines Beschäftigten oder der Umstand, dass der zeitliche Umfang der Arbeit sich nur auf eine geringe Anzahl von Wo- chenstunden bemisst, es nicht ausschließen, dass Beschäftigte als „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 45 AEUV gelten können.         10 Insbesondere zur Höhe der Vergütung lässt sich der Rechtsprechung des EuGH entnehmen, dass diese ohne Hinzutreten weiterer Umstände im Grundsatz kein wesentliches Kriterium für die Beurteilung eines zum Arbeitnehmerstatus führenden Beschäftigungsverhältnisses sei.                        11 Keine engen Grenzen bestehen ferner im Hinblick auf Umfang und Dauer der Beschäftigung. So                        12 sollen auch Teilzeitbeschäftigungsverträge für die Inanspruchnahme der Arbeitnehmerfreizügig- keit hinreichend sein. In zeitlicher Hinsicht ließ der EuGH eine Beschäftigung, die zweieinhalb 13 Monate lang ausgeübt wurde, genügen. Allerdings verwies der EuGH darauf, dass die Unregel- 14 mäßigkeit und die begrenzte Dauer der im Rahmen eines Vertrags über Gelegenheitsarbeit tat- sächlich erbrachten Leistungen zu berücksichtigen seien. So könne der Umstand, dass im Rah- 15 men eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet wurden, ein Anhalts- punkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten untergeordnet und unwesentlich sind.                        16 Insgesamt muss sich die Beurteilung, ob eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt oder nicht, nach der Rechtsprechung des EuGH auf objektive Kriterien stützen und in einer Gesamtbetrachtung alle die Ausübung einer Beschäftigung bzw. ein Beschäftigungsverhältnis kennzeichnenden Um- stände des Sachverhalts würdigen. Insbesondere die Qualifizierung einer abhängigen Beschäfti- 9 Vgl. EuGH, Rs. C-46/12 (L.N.), Urt. v. 21.02.2013, Rn. 47. 10 EuGH, Rs. C-456/02 (Trojani), Urt. v. 7.09.2004, Rn. 16; EuGH, Rs. C-46/12 (L.N.), Urt. v. 21.02.2013, Rn. 41. 11 EuGH, Rs. C-53/81 (Levin / Staatssecretaris van Justitie), Urt. v. 23.03.1982, Rn. 14; EuGH, Rs. C-10/05 (Mattern und Cikotic), Urt. v. 30.03.2006, Rn.22; EuGH, verb. Rs. C-22 u. 23/08 (Vatsouras/Koupatantze), Urt. v. 4.06.2009, Rn. 27 f. Siehe auch die Auswertung der Rechtsprechung in den Schlussanträgen des Generalanwalts Colomerin in den verb. Rs. , C-22 u. 23/08, (Vatsouras/Koupatantze), Rn. 23 ff. 12 Dazu der Überblick bei Stewen, Die Entwicklung des allgemeinen Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger und seiner sozialen Begleitrechte, S. 150 f. 13 Vgl. EuGH, Rs. C-53/81 (Levin/Staatssecretaris van Justitie), Urt. v. 23.03.1982, Rn. 15 ff. 14 EuGH, Rs. C-413/01 (Ninni-Orasche), Urt. v. 6.11.2003, Rn. 10, 25. 15 EuGH, Rs. C-357/89 (Raulin), Urt. v. 26.02.1992, Rn. 14. 16 EuGH, Rs. C-357/89 (Raulin), Urt. v. 26.02.1992, Rn. 14.

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                            Seite 8 PE 6 - 3000 –76/16 gung als „völlig untergeordnet und unwesentlich“ wird nur in Ausnahmefällen möglich sein.                           17 Damit kann ein aus der Arbeitnehmereigenschaft sich ableitender sozialrechtlicher Gleichbe- handlungsanspruch grundsätzlich auch dann bestehen, wenn die Entlohnung dem betreffenden Unionsbürger keinen ausreichenden Lebensunterhalt gewährleistet.                   18 Wenig geklärt sind die Anforderungen an den ebenfalls europarechtlich geprägten Begriff des Selbständigen. In der bisherigen Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit haben Fragen des Umfangs und der Dauer der selbständigen Tätigkeit sowie die Höhe des dabei erzielten Gewinns keine Bedeutung. Soweit ersichtlich, hat der EuGH insbesondere noch nicht entschieden, ob die Erzielung von existenzsicherndem Erwerbseinkommen für den europarechtlichen Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit prägend ist. Es spricht einiges dafür, dass insoweit der gleiche Maßstab anzulegen ist, wie für den Begriff des Arbeitnehmers und insb. die Höhe des Einkom- mens für den Status des Selbständigen allein nicht ausschlaggebend ist. Im Übrigen muss es 19 sich auch bei der selbständigen Erwerbstätigkeit – wie bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit – um eine „tatsächliche“ und „echte“ (wirtschaftliche) Tätigkeit handeln.               20 3.    Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern ohne Aufenthaltsrecht und ihrer Familienangehörigen Der RE sieht in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) SGB II-E einen Leistungsausschluss vor für „Ausländerinnen und Ausländer, a) denen kein Aufenthaltsrecht zusteht… und ihre Familienangehörigen“. In gleicher Weise sollen Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII und dem Vierten Kapitel des SGB XII nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2. SGB XII-E ausgeschlossen werden: 17 Vgl. dazu die Schlussanträge des Generalanwalts Colomer in den verb. Rs. C-22 u. C-23/08, (Vatsouras/Koupatantze), Rn. 23 f. 18 EuGH, Rs. C-138/85 (Kommission / Griechenland), Urt. v. 03.06.1986, S. 1742: „Der Umstand, daß ein Angehö- riger eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Tätigkeit ausübt, die für sich genommen eine tatsächliche und echte Erwerbstätigkeit ist, zur Ergänzung seiner Einkünfte aus dieser Tätigkeit eine finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln dieses Mitgliedstaats in Anspruch nimmt, führt nicht dazu, daß die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer für ihn nicht gel- ten.“ (Rn. 16); dazu auch Frings, Das Sozialrecht für Zuwanderer, 2008, S. 53; Raschka, EuR 2013, S. 116 (120). 19 Siehe allgemein zum grundsätzlichen Gleichlauf der Gewährleistungsgehalte beider Grundfreiheiten, EuGH, Rs. C-107/94 (Asscher), Urt. v. 27.06.1996, Rn. 29. So auch Raschka, Freizügigkeit von Unionsbürgern und Zu- gang zu sozialen Leistungen, EuR 2013, S. 116 (120); Frings, Sozialrecht für Zuwanderer, 2008, S. 54. 20 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Philippe Léger zu EuGH, Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), Anträge v. 2.05.2006, Rn. 42. Vgl. auch den Abschlussbericht des Staatssekretärsausschusses, S. 47 (s.o. Fn 8), in dem da- rauf verwiesen wird, dass die bloße Anmeldung eines Scheingewerbes und die Vorlage eines Gewerbescheines noch nicht den Status des Selbständigen begründeten.

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                         Seite 9 PE 6 - 3000 –76/16 „Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Abs. 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn… 2. ihnen kein Aufenthaltsrecht zusteht…“ Dieser Leistungsausschlussgrund kann sich auf die jüngere Rechtsprechung des EuGH zum Zu- gang von EU-Ausländern zu steuerfinanzierten Sozialleistungen stützen. Der EuGH entschied in der Rechtssache Dano für nicht erwerbstätige und nicht arbeitsuchende EU-Ausländer und ihre 21 Familienangehörige, die nur zum Zwecke des Sozialleistungsbezugs einreisen und sich länger als drei Monate in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten, dass diese unionsrechtlich nur An- 22 spruch auf Sozialleistungen haben sollen, soweit diese nach Maßgabe des Art. 7 I lit. b RL 2004/38/EG aufenthaltsberechtigt sind. Da deren Aufenthaltsberechtigung sich danach beurtei- 23 len soll, ob diese für den Zeitraum des Aufenthalts von mehr als drei Monaten über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, mithin davon        24 abhängig ist, dass diese nicht hilfebedürftig sind, können diese generell von als „Sozialhilfe“ 25 iSd Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 geltenden (existenzsichernden) Sozialleistungen ausgeschlossen werden. Die in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) SGB II und § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2. SGB XII-E vorgeschlagenen Aus- schlussregelungen können sich mithin auf die Dano-Entscheidung des EuGH stützen. Hiervon erfasst werden allerdings nur hilfebedürftige, nicht erwerbstätige und nicht arbeitsuchende EU- Ausländer und ihre Familienangehörige, die sich länger als drei Monate in einem anderen Mit- gliedstaat aufhalten, da nur diese nicht aufenthaltsberechtigt sein sollen. 4.    Leistungsausschluss von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihrer Familienangehörigen Der RE sieht in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) SGB II-E einen Leistungsausschluss vor für „Ausländerinnen und Ausländer,… 21 EuGH, C-333/13, Urt. v. 11.11.2014. 22 Nach Art. 16 RL 2004/38 entsteht das Recht auf Daueraufenthalt nach einem ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt von fünf Jahren im Aufnahmemitgliedstaat und ist sodann an keine Voraussetzungen gebunden, ins- besondere nicht an die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel. 23 Für einen Zeitraum bis zu drei Monaten unterliegt das Aufenthaltsrecht nach Art. 6 RL 2004/38 keinen Voraus- setzungen. Der Betroffene muss lediglich im Besitz eines gültigen Ausweises sein. 24 EuGH, C-333/13, Urt. v. 11.11.2014, Rn. 73 f. 25 In der Dano-Entscheidung (C-333/13 Rn. 69 ff.) führt das Fehlen von Existenzmitteln bereits zur Rechtswidrig- keit des Aufenthalts; damit entfiele nach dieser Entscheidung eine Bedingung für die Anwendung des Diskri- minierungsverbotes, ohne dass es – wie von Art. 14 I RL 2004/38 vorausgesetzt – darauf ankommen soll, dass Unionsbürger Sozialleistungen „unangemessen in Anspruch nehmen.“

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                      Seite 10 PE 6 - 3000 –76/16 b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt… und ihre Familienangehörigen“. In gleicher Weise sollen Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII und dem Vierten Kapitel des SGB XII nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2. SGB XII-E ausgeschlossen werden: „Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Abs. 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn 2. …. sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt“. Diese Leistungsausschlussvariante lässt sich nach Ansicht des EuGH auf Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 stützen. Durch die Bezugnahme dieser Vorschrift auf Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38 sind vom Leistungsausschluss insb. Unionsbürger erfasst, die nach vorstehender Vorschrift auf- enthaltsberechtigt sind. In der Rechtssache Alimanovic hatte der EuGH entschieden, dass arbeitsuchende EU-Ausländer 26 unionsrechtlich nur dann einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialhilfeleis- tungen iSd Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 haben, wenn sie zuvor dort erwerbstätig waren, und dies auch nur dann, soweit nach Art. 7 III RL 2004/38 deren Status als Arbeitnehmer als fortbestehend gilt. In der Rechtssache Garcia-Nieto führt der EuGH diese Judikatur für Unionsbürger fort, die in 27 Deutschland erstmals Arbeit suchen. Der Gerichtshof erachtet es als mit EU-Recht übereinstim- mend, wenn arbeitsuchenden EU-Ausländern auch in den ersten drei Monaten ihres Aufent- halts Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht gewährt wird, und bestätigt damit (erneut) die 28 Konformität der sachlich mit RE § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) SGB II-E übereinstimmenden Ausschluss- regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II mit EU-Recht. Arbeitsuchende aus anderen Mitgliedstaaten, die unionsrechtlich keinen Arbeitnehmerstatus haben, und ihre Familienangehörigen können nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung des EuGH nach Unionsrecht sofort und automatisch von dem Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38 unterfallenden Sozialleistungen ausgeschlossen werden, obgleich ihnen – anders als wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürger, die keine Arbeit suchen, bei einem längeren Aufenthalt als drei Monaten und bei Fehlen ausreichender Existenzmittel – generell im Aufnahmestaat nach Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38 aufenthaltsberechtigt sein sollen.           29 26 EuGH, Rs. C-67/14, Urt. v. 15.09.2015, Rn. 31. 27 EuGH, Rs. C-299/14, Urt. v. 25.02.2016. 28 Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38. 29 Der EuGH interpretiert in der Rs. Alimanovic (C-67/14 Rn. 57) diese Regelung, die nur einen Ausweisungs- schutz normiert, als Aufenthaltsrecht.