Unterabteilung Europa                  Deutscher Bundestag Fachbereich Europa Ausarbeitung Die Netzentgeltbefreiung nach StromNEV und das EEG im Lichte des EU-Beihilfenrechts PE 6 – 3000 – 29/13

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                       Seite 2 PE 6 – 3000 – 29/13 Die Netzentgeltbefreiung nach StromNEV und das EEG im Lichte des EU-Beihilfenrechts Aktenzeichen:                     PE 6 – 3000 – 29/13 Abschluss der Arbeit:             08.04.2013 Fachbereich:                      PE 6: Fachbereich Europa Ausarbeitungen und andere Informationsangebote der Wissenschaftlichen Dienste geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Der Deutsche Bundestag behält sich die Rechte der Veröffentlichung und Verbreitung vor. Beides bedarf der Zustimmung der Leitung der Abteilung W, Platz der Republik 1, 11011 Berlin.

Fachbereich Europa                  Ausarbeitung                            Seite 3 PE 6 – 3000 – 29/13 Inhaltsverzeichnis 1.          Einleitung                                                    4 2.          EU-Beihilfenrecht                                             5 2.1.        Beihilfenverbot und Ausnahmen                                 5 2.2.        Beihilfenaufsicht, sekundärrechtliche Konkretisierungen und Rechtsschutz                                                  5 2.3.        Beihilfenbegriff                                              6 3.          Verfahren und Verfahrensstand                                 7 4.          Netzentgeltbefreiung nach StromNEV                            8 4.1.        Die Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV     8 4.2.        Staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV?       10 4.2.1.      Begünstigung                                                 10 4.2.2.      Staatliche Maßnahme oder aus staatlichen Mitteln gewährte Maßnahme                                                     12 4.2.2.1.    Aus staatlichen Mitteln                                      13 4.2.2.1.1.  PreussenElektra                                              14 4.2.2.1.2.  Essent Netwerk                                               15 4.2.2.1.3.  Kommissionsposition                                          16 4.2.2.1.4.  Bewertung                                                    18 4.2.2.2.    Staatliche Zurechenbarkeit                                   22 4.2.3.      Selektivität                                                 22 4.2.4.      Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels                                  24 4.3.        Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 AEUV?                     25 4.4.        Zwischenergebnis                                             26 5.          Das EEG                                                      26 5.1.        Zum Einspeisevorrang und der Einspeisevergütung              26 5.1.1.      Einspeisevorrang und -vergütung                              26 5.1.2.      Staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV?       29 5.1.3.      Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 AEUV?                     31 5.1.4.      Zwischenergebnis                                             32 5.2.        Besondere Ausgleichsregelung                                 33 5.2.1.      Besondere Ausgleichsregelung: Begrenzung der EEG-Umlage nach §§ 40 ff. EEG                                                33 5.2.2.      Staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV?       34 5.2.3.      Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 AEUV?                     35 5.2.4.      Zwischenergebnis                                             36 6.          Zusammenfassung und Ergebnis                                 36

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                         Seite 4 PE 6 – 3000 – 29/13 1.    Einleitung Die Entlastung großer Stromverbraucher von bestimmten Energiekosten ist nicht nur Gegenstand politischer Diskussionen. Die rechtliche Ausgestaltung des einschlägigen Energierechts der Mit- 1 gliedstaaten beschäftigt mittlerweile auch die EU-Kommission in Gestalt zweier Beihilfenverfah- ren: Auf dem Prüfstand des EU-Beihilfenrechts steht zum einen die Befreiung von Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV). Mit Datum vom 06.03.2013 2 hat die Kommission hierzu bereits einen ersten, in der Bewertung noch nicht abschließenden Beschluss erlassen, in welchem sie nach derzeitigem Erkenntnisstand von dem Vorliegen einer Beihilfe ausgeht. Zum anderen ist das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) Ge- 3 genstand eines Beihilfeverfahrens. Hierzu liegen nach derzeitigem Verfahrensstand allerdings 4 noch keine öffentlich zugänglichen Informationen vor.            5 Der Fachbereich wird vor diesem Hintergrund mit der Beantwortung folgender Fragen beauftragt: Ist die Netzentgeltbefreiung für große Stromverbraucher in Deutschland nach § 19 Abs. 2 Strom- NEV eine staatliche Beihilfe? Wie ist das deutsche EEG behilfenrechtlich zu bewerten, insbeson- dere im Hinblick auf den Einspeisevorrang und die besondere Ausgleichsregelung? Im Folgenden werden nach einer kurzen Darstellung des EU-Beihilfenrechts (dazu unter 2.) und einigen Angaben zum Beihilfenverfahren und dem aktuellen Verfahrensstand (dazu unter 3.) zu- nächst die Netzentgeltbefreiung (dazu unter 4.) und sodann das EEG im Lichte des EU- Beihilfenrechts betrachtet (dazu unter 5.). Im Zusammenhang mit den beiden letztgenannten Gliederungspunkten erfolgt zu Beginn jeweils eine Darstellung der einschlägigen Vorgaben des nationalen Rechts und sodann deren beihilfenrechtliche Würdigung. 1     Siehe hierzu etwa Handelsblatt vom 24.01.2013, „Mit Rot-Grün wird Strom wohl teurer“ von Dana Heide; ZEIT online vom 21.03.2013, „Suche nach dem Strompreis-Kompromiss“; TAZ vom 19.03.2013, „Entgeltbefreiung ohne Sinn“ von Bernward Janzig. 2     Vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 6. März 2013, IP/13/191, online abrufbar unter http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-191_de.htm (Stand vom 08.04.2013). Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen SA.34045 betrieben. 3     Der Beschluss C(2012) 8765, der eine Zusammenfassung der wesentlichen Sach- und Rechtsfragen, eine vorläu- fige Würdigung des Beihilfecharakters der betreffenden Maßnahme durch die Kommission und Ausführungen über ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt enthält, ist bisher noch nicht im EU- Amtsblatt veröffentlich worden, wurde dem Unterzeichner jedoch vom Bundesministerium der Wirtschaft und Technologie auf Nachfrage übermittelt (im Folgenden: Eröffnungsbeschluss). Mit einer Veröffentlichung ist im Laufe des Monats April zu rechnen. 4     Siehe Pressemitteilung des Bundes der Energieverbraucher e.V. vom 5. Juni. 2012, abrufbar unter http://www.energieverbraucher.de/de/Erneuerbare/Erneuerbare/Das-EEG__510/ (Stand: 08.04.2013). 5     Siehe unter http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?clear=1&policy_area_id=3; (Stand vom 08.04.2013) unter dem in der Pressemitteilung angegebenen Aktenzeichen SA.22995 2011/CP.

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                        Seite 5 PE 6 – 3000 – 29/13 2.    EU-Beihilfenrecht 2.1. Beihilfenverbot und Ausnahmen Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV ist eine als staatliche Beihilfe zu qualifizierende Maßnahme mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie auf Grund wettbewerbsverfälschender Wirkungen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Art. 107 Abs. 1 AEUV konstituiert insoweit ein grundsätzliches Verbot für staatliche Beihilfen.          6 Von diesem Grundsatz finden sich in Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV numerisch aufgelistete Aus- nahmen. Bei den Fällen in Abs. 2 handelt es sich um Legalausnahmen, die allerdings einschrän- kend ausgelegt werden und daher eine nur geringe Bedeutung aufweisen. Von großer praktischer 7 Relevanz sind hingegen die im Ermessen der Kommission stehenden Ausnahmetatbestände in Art. 107 Abs. 3 lit. a bis e AEUV, die überwiegend wirtschaftlicher Natur sind (vgl. Abs. 3 lit. a bis c). Daneben findet sich in Art. 107 Abs. 3 lit. d AEUV eine Ausnahme für kulturelle Förde- rungen und unter lit. e ein offener Ausnahmetatbestand, wonach der Europäischen Rat auf Vor- schlag der Europäische Kommission weitere Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklä- ren kann. Im Übrigen enthält der AEUV hier nicht weiter einschlägige Sondervorschriften für die Bereiche Landwirtschaft (Art. 42 Abs. AEUV), Verkehr (Art. 93 AEUV), Dienstleistungen im Zu- sammenhang mit Daseinsvorsorge (Art. 106 Abs. 2 AEUV), Ausfuhren (Art. 96 AEUV) und Mili- tär (Art. 346 AEUV). Primärzweck des Art 107 AEUV ist es, den zwischenstaatlichen Wettbewerb auf dem Binnen- markt vor Verfälschung seitens der Mitgliedstaaten zu schützen. Jedoch soll die Möglichkeit be- stimmter gemeinwohndienlicher Beihilfen bestehen bleiben.                8 2.2. Beihilfenaufsicht, sekundärrechtliche Konkretisierungen und Rechtsschutz Die Beihilfenaufsicht, d.h. die Prüfung der Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt, obliegt gemäß Art. 108 Abs. 1 AEUV grundsätzlich der Kommission. Die Mitgliedstaaten sind 9 gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV verpflichtet, die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten (sog. Notifizierung), dass diese sich dazu äußern kann. Erlangt die Kommission Kenntnis von nicht notifizierten Beihilfen, so werden auch diese einer Prüfung am Maßstab des Art. 107 AEUV unterzogen. Die Einzelheiten des grundsätzlich zweiteiligen Beihilfenverfahrens sind in einer Beihilfenverfahrensordnung geregelt (vgl. dazu im Einzelnen oben unter 3.).        10 6     Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011 (im Folgenden: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV), Art. 107 AEUV, Rn. 1. 7     Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3: Beihilfe- und Vergaberecht, 2007 (im Folgenden: Frenz, Beihilfen- und Vergaberecht), Rn. 720. 8     Müller-Graff, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, 2012, Art 107 AEUV, Rn. 3. 9     In Ausnahmefällen auch dem Rat nach Art. 108 Abs. 2 Unterabsatz 3 AEUV. 10    Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (online abrufbar unter http://eur-

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                         Seite 6 PE 6 – 3000 – 29/13 Gemäß Art. 108 Abs. 4 AEUV kann die Kommission Verordnungen zu den Arten von staatlichen Beihilfen erlassen, für die der Rat nach Artikel 109 AEUV festgelegt hat, dass sie vom Notifizie- rungsverfahren ausgenommen werden können. Zu unterscheiden sind hier einerseits die sektor- spezifischen Freistellungsverordnungen für bestimmte Wirtschaftsbereiche und andererseits die 11 Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGFVO) , die Freistellungstatbestände allgemei- 12 nerer Natur enthält. Unterhalb der Verordnungsebene existieren verschiedene sog. Mitteilungen, Leitlinien und Ge- meinschaftsrahmen der Kommission, mit denen die Kommission über ihre zukünftige Praxis über die Auslegung bzw. Anwendung von Art. 107, 108 und 106 Abs. 2 AEUV auf bestimmte Arten von Beihilfen informiert. Dabei beziehen sich die Mitteilungen grundsätzlich auf den 13 Verbotstatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV, während Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen die Ausnahmetatbestände des Art. 107 Abs. 3 AEUV in den Blick nehmen.                   14 Insbesondere bei streitigen Sachverhalten schließt sich dem von der Kommission geführten Bei- hilfenverfahren oftmals noch eine Auseinandersetzung vor EU-Gerichten an. Vor allem bei Be- schlüssen über die Unvereinbarkeit der betreffenden nationalen Maßnahme mit dem Binnen- markt und einer daraus ggf. folgenden Rückforderunganordnung wenden sich die betroffenen Mitgliedstaaten oder Beihilfeempfänger an die unionalen Gerichte (vgl. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EUV), um die Kommissionspraxis im Einzelfall auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Art. 107 f. AEUV untersuchen zu lassen. Erstinstanzlich zuständig für die verfahrensrechtlich ein- schlägigen Nichtigkeitsklagen nach Art. 263 AEUV ist in erster Instanz stets das Gericht (EuG), der Gerichtshof (EuGH) fungiert insoweit lediglich als Rechtsmittelinstanz.              15 2.3. Beihilfenbegriff Die Einordnung einer Maßnahme als Beihilfe folgt aus Art. 107 Abs. 1 AEUV. Danach müssen fünf Voraussetzungen erfüllt sein: ex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:083:0001:0009:DE:PDF [Stand vom 08.04.2013] – im Folgenden als „Beihilfenverfahrensordnung“ bezeichnet). 11    Etwa für Landwirtschaft, Fischerei, öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schienen und Straße, Schiffbau, Steinkohlebergbau. 12    Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6. August 2008, online abrufbar unter http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:214:0003:0047:de:PDF (Stand vom 08.04.2013). 13    Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 4. Vgl. auch die Gesamtübersicht auf den Seiten der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/compilation/index_en.html (Stand vom 08.04.2013) 14    Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Auflage 2012, Rn. 1174. 15    Vgl. Art. 256 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit Art. 51 der Satzung des EuGH (online abrufbar unter http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2008-09/statut_2008-09-25_11-55-49_682.pdf – Stand vom 08.04.2013).

Fachbereich Europa                         Ausarbeitung                                                       Seite 7 PE 6 – 3000 – 29/13 (1) Begünstigten muss ein Vorteil gewährt werden. (2) Bei dem Vorteil muss es sich um eine staatliche Maßnahme handeln o- der um eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mitteln. (3) Bei den Begünstigten muss es sich um bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige handeln (sog. Selektivität). (4) Die Maßnahme muss den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. (5) Und sie muss geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Grundsätzlich wird der Begriff der Beihilfe von der EU-Kommission weit ausgelegt und nicht etwa auf Zuschüsse oder Subventionen beschränkt. Ziel ist es, möglichst umfassend wettbe- werbsverfälschende Maßnahmen der Mitgliedstaaten unter Art. 107 Abs. 1 AEUV zu erfassen. 3.     Verfahren und Verfahrensstand Soweit ersichtlich, wurden von Seiten Deutschlands weder die Stromnetzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 StromNEV noch die mehrfach geänderten Vorschriften des EEG der Kommission nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV notifiziert. In verfahrensrechtlicher Hinsicht erfolgt eine Unter- suchung nicht angemeldeter Maßnahmen im sog. Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen (Art. 10 bis 15 Beihilfenverfahrensordnung). Dieses zeichnet sich im Vergleich zum Verfahren bei angemeldeten Beihilfen (Art. 2 bis 9 Beihilfenverfahrensordnung) insbesondere dadurch aus, dass keine Bindung an bestimmte Fristen besteht, innerhalb derer das Beihilfenverfahren durch Entscheidung abzuschließen ist (vgl. Art. 13 Abs. 2 Beihilfenverfahrensordnung). Beiden Verfahren gemeinsam ist die Zweitteilung in eine wenig formalisierte vorläufige Prüfung (Art. 4 Beihilfenverfahrensordnung) und ein sog. förmliches Prüfverfahren (Art. 6 bis 7 Beihil- fenverfahrensordnung). Ersteres beinhaltet eine überschlägige Prüfung des betreffenden Sach- 16 verhalts und soll der Kommission helfen, problematische Fälle zu identifizieren. Die abschlie-     17 ßende Bewertung solcher Fälle erfolgt dann im anschließend eingeleiteten förmlichen Prüfver- fahren. Erst zum Abschluss dieser Verfahrensstufe kann die Kommission beschließen, die Beihil- fe als mit dem Binnenmarkt unvereinbar anzusehen. Einstellen kann sie das Verfahren mangels Beihilfecharakter oder Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt dagegen bereits im Rahmen der vorläufigen Prüfung. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund werden erst im förmli- chen Prüfverfahren der betreffende Mitgliedstaat und alle sonstigen Beteiligten zur Abgabe ei-  18 ner Stellungnahme aufgefordert (Art. 6 Abs. 1 Beihilfenverfahrensordnung). Eine solche Beteili- gung ist dagegen bei der vorläufigen Prüfung nicht vorgesehen; die Kommission kann bei rechts- widrigen Beihilfen jedoch ein Auskunftsersuchen an den betreffenden Mitgliedstaat richten (Art. 16     Vgl. Art. 13 Beihilfeverfahrensordnung, nach welchem beide Verfahrensstufen des Verfahrens bei angemeldeten Beihilfen in Bezug genommen werden. 17     Frenz, Beihilfen- und Vergaberecht, Rn. 1267. 18     Nach Art. 1 lit. h Beihilfeverfahrensordnung sind dies Mitgliedstaaten, Personen, Unternehmen oder Unter- nehmensvereinigungen, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können, insbesondere der Beihilfeempfänger, Wettbewerber und Berufsverbände.

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                         Seite 8 PE 6 – 3000 – 29/13 10 Abs. 2 Beihilfenverfahrensordnung) und bei Nichtbeantwortung auch eine Auskunftsanord- nung erlassen (Art. 10 Abs. 3 Beihilfenverfahrensordnung). Gelangt die Kommission bereits auf dieser Stufe zu der Auffassung, dass eine Beihilfe nicht vorliegt oder mit dem Binnenmarkt ver- einbar ist, so kann sie das Verfahren einstellen, ohne ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten. Hinsichtlich der Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV wurde mit Datum vom 06.03.2013 ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet. Aus dem zugrunde liegenden Eröffnungsbe- schluss geht u.a. hervor, dass die in § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV geregelte Möglichkeit der Ver- einbarung eines individuellen Netzentgeltes nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, sich die Kommission aber das Recht vorbehält, diesen Mechanismus in einem separaten Verfahren zu prüfen. Die Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV wird hingegen nach jetzi- 19 gem Verfahrensstand als Beihilfe angesehen und Zweifel an ihrer Vereinbarkeit mit dem Bin- nenmarkt geltend gemacht.        20 Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand befindet sich das Verfahren bezüglich des EEG seit seiner Einleitung im Jahre 2012 hingegen noch in der vorläufigen Prüfung. Unklar ist zudem, welche Vorschriften des EEG neben der besonderen Ausgleichsregelung Gegenstand des Verfahrens sind. Ungeachtet des bereits eingeleiteten förmlichen Prüfverfahrens zur Netzentgeltbefreiung lassen sich mangels Fristbindung keine Aussagen zur möglichen Verfahrensdauer bei der Prüfung tref- fen. 4.     Netzentgeltbefreiung nach StromNEV 4.1. Die Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV Der Zugang zu Stromnetzen ist für Netznutzer entgeltpflichtig (vgl. § 20 Abs. 1 Energiewirt- schaftsgesetz [EnWG] in Verbindung mit § 17 Abs. 1 StromNEV). Unter den Begriff der Netznut- zer fallen sowohl natürliche und juristische Personen, die Elektrizität einspeisen als auch solche, die sie daraus beziehen (§ 3 Nr. 28 EnWG). Bestimmt werden die Entgelte von den Betreibern der Energieversorgungsnetze (§ 20 Abs. 1 EnWG). Anschließend sind die Netzentgelte durch die Re- gulierungsbehörde, die Bundesnetzagentur (BNetzA), zu genehmigen (vgl. § 23a Abs. 1 EnWG). Von diesen Netzentgelten sieht der am 04.08.2011 in Kraft getretene § 19 Abs. 2 Satz 2 Strom- NEV eine Befreiung für bestimmte – stromintensive – Letztverbraucher vor. Voraussetzung hier- für ist, dass die jeweilige Stromabnahme die Benutzungsstundenzahl von mindestens 7.000 Stunden erreicht und einen Stromverbrauch von 10 Gigawattstunden übersteigt. Die Befreiung bedarf der Genehmigung der Regulierungsbehörde (§ 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV), der BNetzA , wobei der entsprechende Antrag sowohl vom Netzbetreiber als auch von dem 21 Letztverbraucher gestellt werden kann (§ 19 Abs. 2 Satz 4). 19     Vgl. Erwägungsgrund 16 des Eröffnungsbeschlusses. 20     Vgl. Erwägungsgründe Nr. 94 und 99 des Eröffnungsbeschlusses. 21     Zwar ist der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV als Soll-Bestimmung formuliert. Im Schrifttum wird dies als Redaktionsversehen gewertet, da die Vorgängerregelung, an welche die Änderung mit Ausnahme der

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                         Seite 9 PE 6 – 3000 – 29/13 Für die durch die Befreiung von den Netzentgelten entstehenden Erlösausfälle, die sowohl die Ebene der Übertragungsnetzbetreiber als auch die der nachgelagerten Betreiber von Elektrizitäts- verteilernetzen betreffen, sieht § 19 Abs. 2 Satz 6 bis 8 StromNEV folgenden Ausgleich vor: Zu- nächst haben die Übertragungsnetzbetreiber den nachgelagerten Betreibern deren entgangene Erlöse zu erstatten. Sodann haben die Übertragungsnetzbetreiber diese Zahlungen sowie eigene entgangene Erlöse über eine finanzielle Verrechnung untereinander auszugleichen, wobei § 9 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (KWK-G) und § 20 StromNEV entsprechend anzuwenden sind. Aus § 20 Abs. 1 StromNEV ergibt sich, dass die Netzbetreiber verpflichtet sind sicherzustellen, dass ein von ihnen angewandtes Entgeltsystem geeignet ist, die erwarteten Netzkosten zu decken. In § 9 KWK-G ist für den diesem Gesetz unterfallenden Kraft-Wärme-Kopplungsstrom der Belas- tungsausgleich für Netzbetreiber und Übertragungsnetzbetreiber geregelt. Dieser sieht in Abs. 7 die Berechtigung der Netzbetreiber vor, nicht ausgeglichene Zusatzkosten bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte gegenüber dem Letztverbraucher in Ansatz zu bringen. Eine Pflicht zur Abwälzung dieser Kosten auf den Letztverbraucher besteht nach dem KWK-Gesetz jedoch nicht. Die konkrete Ausgestaltung des auch die Letztverbraucher einbeziehenden Ausgleichs der Stromnetzentgeltbefreiung ist erst durch Beschluss der BNetzA vom 14.12.2011 über die Festle- gung der § 19 StromNEV-Umlage in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV (im Folgenden: § 19-Umlage-Festsetzungsbeschluss) erfolgt. Diese, auf § 29 Abs. 1 EnWG in Verbindung mit 22 § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV und § 27 Abs. 1 Nr. 12 Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV) gestützte Entscheidung erging gegenüber allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen im Sinne von § 3 Abs. 2 EnWG im gesamten Bundesgebiet. Darunter fallen sowohl Betreiber von 23 Übertragungs- als auch von Elektrizitätsverteilernetzen. Der mit diesem Beschluss mit Wirkung zum 01.01.2012 konkretisierte Ausgleichsmechanismus sieht u.a. vor, dass die Erlösausfälle aus den Netzentgeltbefreiung zwingend auf die Letztver- braucher umzulegen sind (sog. § 19-Umlage). Erhoben wird die § 19-Umlage von den Verteiler- 24 netzbetreibern und anschließend an die Übertragungsnetzbetreiber überwiesen. Darüber hinaus   25 enthält der Beschluss Vorgaben für die Übertragungsnetzbetreiber zur jährlichen Berechnung und Rechtsfolge deckungsgleich anknüpft, als gebundene Entscheidung formuliert war, so Poppe, Begrenzung der EEG-Umlage und Stromnetzentgeltbefreiung für Unternehmen des produzierenden Gewerbes, ZNER 2012, 47 (51). Hierfür spricht auch die Formulierung des Tatbestandes der individuellen Netzentgeltfestlegung, welcher den Netzbetreiber zwingend verpflichtet, dem jeweiligen Letztverbraucher eine solche anzubieten. Danach hat die BNetzA kein Ermessen hinsichtlich der Befreiung, soweit die Voraussetzungen vorliegen. 22    BNetzA, 8. Beschlusskammer, Beschluss vom 14.12.2011, Az.: BK8-11-024, online abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/DE/DieBundesnetzagentur/Beschlusskammern/1BK-Geschaeftszeichen- Datenbank/BK8-GZ/2011/2011_001bis100/BK8-11-024_BKV/BK8-11- 024_Entscheidung.pdf?__blob=publicationFile (Stand vom 08.04.2013). 23    Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Gründe II.3., S. 18. 24    Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsatz 3, S. 14; Gründe II.5.2., S. 20. 25    Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsätze 1 und 2, S. 14; Gründe II.5.1. und 5.2., S. 19 f.

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                     Seite 10 PE 6 – 3000 – 29/13 Festsetzung der § 19-Umlage einschließlich ihrer Veröffentlichung. Hierzu haben diese jährlich im Voraus einerseits die zu erwartenden Erlösausfälle aus den Netzentgeltbefreiungen und an- derseits den zu erwartenden Verbrauch zu prognostizieren. Aus dieser Prognose ist dann die konkrete Höhe der § 19-Umlage pro Letztverbraucherabsatz zu bestimmen. Im jeweiligen Folge- 26 jahr haben die Übertragungsnetzbetreiber sodann eine Ist-Abrechnung der tatsächlich entgange- nen Erlöse durchzuführen und eventuelle Mehr- oder Mindereinnahmen in der § 19-Umlage für das zweite Folgejahr auszugleichen.          27 Mit Blick auf das Inkrafttreten der Regelung in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV zum 04.08.2011 und des § 19-Umlage-Festsetzungsbeschlussdatums wurde von Seiten der BNetzA in Abweichung von dem vorgegeben Mechanismus zur erstmaligen Bestimmung der § 19-Umlage für das Jahr 2012 das Gesamtvolumen der entgangenen Erlöse aus der Anwendung von § 19 Abs. 2 StromNEV in Höhe von 440 Mio.€ vorgegeben, wovon ein Schätzbetrag von 300 Mio. € auf die Netzentgelt- befreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV entfiel. Für die entgangenen Erlöse aus dem Jahr 28 2011 wurde ein Ausgleich über das Regulierungskonto nach der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) vorgegeben.       29 Ziel der konkretisierenden Festlegung seitens der BNetzA ist ausweislich des Beschlusswortlauts „eine sachgerechte Bildung einer Umlage zur Kompensation von entgangenen Erlösen nach § 19 Abs. 2 StromNEV in Abweichung zu § 17 Abs. 8 StromNEV, um eine verursachungsgerechte Kos- tenzuordnung – verbunden mit mehr Transparenz und Rechtssicherheit – zu erreichen.“                     30 4.2. Staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV? Ob es sich bei der Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV um eine staatliche Beihilfe handelt, hängt von dem Vorliegen der oben aufgeführten fünf Begriffsmerkmale ab . Im               31 Folgenden werden die Ausführungen im Eröffnungsbeschluss der Kommission im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 107 Abs.1 AEUV und des Schrifttums gewürdigt. 4.2.1.        Begünstigung Das Merkmal der Begünstigung ist nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Auffassung 32 im Schrifttum weit auszulegen. Es ist allgemein dann anzunehmen, wenn ein Unternehmen 33 26     Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsatz 6, S. 14; Gründe II.5.2., S. 20 f. 27     Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsatz 10, S. 15; Gründe II.5.4., S. 23 f. 28     Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsatz 2, S. 14; Gründe II.5.3., S. 23. 29     Vgl. § 19-Umlagebeschluss, Leitsatz 10, S. 15; Gründe II.5.3., S. 22. 30     § 19-Umlagebeschluss, Gründe I.2., S. 16, vgl. auch II.4., S. 18. 31     Siehe oben unter 2.3., S. 7. 32     Vgl. bereits EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1991, 1, 43 – De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde (unter der Rechtssachennummer abrufbar – wie alle anderen Entscheidungen – unter: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=de).