Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                        Seite 11 PE 6 – 3000 – 29/13 eine Leistung im Sinne eines geldwerten Vorteils erlangt, ohne hierfür eine angemessene, d.h. marktübliche, Gegenleistung zu erbringen. Nach ständiger Rechtsprechung werden hierbei 34 nicht nur positive Leistungen wie (klassische) Subventionen erfasst, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tra- gen hat.  35 Grundsätzlich haben alle Stromverbraucher im Sinne von Letztverbrauchern für die Nutzung der Stromnetze ein Entgelt zu entrichten (vgl. § 20 Abs. 1 EnWG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 StromNEV). Die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz StromNEV führt zu einer Freistellung von dieser allgemeinen Belastung für bestimmte Unternehmen und verschafft diesen hierdurch einen geld- werten Vorteil.     36 Fraglich könnte allein sein, ob diesem Vorteil eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht. In diesem Zusammenhang wird im Schrifttum vereinzelt erörtert, ob nicht eine Gegenleistung der befreiten stromintensiven Unternehmen darin bestehe, dass sie durch ihre gleichmäßige und hohe Stromabnahme eine netzstabilisierende Funktion hätten. Von der Kommission wird der 37 Beitrag der befreiten Unternehmen zur Netzstabilisierung zwar thematisiert, allerdings erfolgt dies nicht im Rahmen der Begünstigungsprüfung, sondern zum einen im Zusammenhang mit der Selektivität und zum anderen bei der Erörterung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit Art. 107 38 Abs. 3 AEUV.     39 Das Nichtaufgreifen dieses Aspekts an dieser Stelle ist zutreffend, da zwischen der Netzentgelt- befreiung und der Stromabnahme kein entsprechendes Leistungs- und Gegenleistungsverhältnis besteht. Zwar wird insoweit eine synallagmatische Verknüpfung als nicht erforderlich angese- hen, ein bloß ungefähres und unbestimmtes Verhältnis ist jedoch nicht ausreichend. Allenfalls 40                                                                                                   41 33     Siehe etwa Kühling, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, (im folgenden: Streinz EUV/AEUV) Art. 107 AEUV, Rn. 28, mit weiteren Nachweisen. 34     Vgl. etwa EuGH, Rs. C-279/08, noch nicht in amtlicher Sammlung, Rn. 87 – Kommission/Niederlande. Zu den Voraussetzungen dieses Merkmals im Einzelnen siehe bspw. Koenig/Haratsch/Pechstein, Europarecht, Rn. 1151. 35     So schon EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1991, 1, 43 – De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde; EuGH, Rs. C-251/97, Slg. 1999, I-6639, Rn. 35 – Frankreich/Kommission. Siehe zu dieser Fallgruppe der Ver- günstigungen mit zahlreichen Nachweisen im Einzelnen: Arhold, in: Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 3 – Beihilfen- und Vergaberecht, 2011 (im Folgenden: MüKo Wettbewerbsrecht), Art. 107 AEUV, Rn. 109 ff. 36     So auch die Kommission, vgl. Erwägungsgründe Nr. 26 bis 28 des Eröffnungsbeschlusses. 37     Siehe Bloch, Beihilferechtliche Aspekte der Befreiung von Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, RdE 2012, 241 (242 f.). 38     Vgl. Erwägungsgründe Nr. 33 f. des Eröffnungsbeschlusses. Siehe dazu unter 4.2.3., S.22 f. 39     Vgl. Erwägungsgründe Nr. 95 ff., insb. 97 des Eröffnungsbeschlusses. Siehe dazu unter 4.3., S. 24 f. 40     Koenig/Haratsch/Pechstein, Europarecht, Rn. 1153.

Fachbereich Europa                          Ausarbeitung                                                            Seite 12 PE 6 – 3000 – 29/13 ein solches besteht vorliegend, da die Stromabnahme seitens der befreiungsberechtigten Unter- nehmen ungeachtet der Netzentgeltbefreiung erfolgt und auch dann erfolgen würde, wenn eine Befreiung nicht vorgesehen wäre.            42 Somit ist eine (angemessenen) Gegenleistung nicht ersichtlich. Es ist mithin von einer Begünsti- gung durch die Netzentgeltbefreiung auszugehen. 4.2.2.         Staatliche Maßnahme oder aus staatlichen Mitteln gewährte Maßnahme Entscheidende Bedeutung kommt vorliegend dem Merkmal der Staatlichkeit der Beihilfe zu. Der Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterscheidet insoweit zwischen staatlichen und aus staatli- chen Mitteln gewährten Beihilfen. Nach ständiger Rechtsprechung dient diese Unterscheidung dem Zweck, sowohl Beihilfen einzubeziehen, die unmittelbar vom Staat gewährt, als auch sol- che, die von öffentlichen oder privaten Einrichtungen ausgekehrt werden, die vom Staat zur Durchführung der Beihilferegelung errichtet oder beauftragt wurden. Hierdurch soll der Gefahr 43 vorgebeugt werden, dass das Beihilfenverbot allein dadurch umgangen wird, dass unabhängige Einrichtungen geschaffen werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird.                           44 Ausschlaggebend sind hiernach zwei Kriterien: die betreffende Begünstigung muss zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden (siehe unter 4.2.2.1.) und sie muss zum anderen dem Staat zuzurechnen sein (siehe unter 4.2.2.2.) . Dieser Zweiteilung folgen 45 die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss und auch das überwiegende beihilfenrechtliche 46 Schrifttum , wenngleich einige Stimmen in der Literatur zutreffend darauf verweisen, dass beide 47 Kriterien eng miteinander verbunden sind und sich nicht immer konsequent trennen lassen.                              48 41     Vgl. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1991, 1, 60 – De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde. 42     So Bloch, RdE 2012, 241 (243). 43     Vgl. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397, Rn. 23 – Kommission/Frankreich (Stardust Marine), mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. Siehe hierzu auch Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2. Auflage 2009 (im Folgenden: Lübbig/Martín-Ehlers, EU-Beihilfenrecht), Rn. 197 ff. 44     EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397, Rn. 23 – Kommission/Frankreich (Stardust Marine). 45     EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397, Rn. 24 – Kommission/Frankreich (Stardust Marine), mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 46     Vgl. Erwägungsgründe Nr. 36 ff. des Eröffnungsbeschlusses („3.1.2. Zurechenbarkeit“ und „3.1.3. Einsatz staat- licher Mittel“). 47     Siehe etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht, 2009, Art. 87 Abs. 1 EGV, Rn. 111; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europa- recht, Rn. 1162; Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 239 f.; Frenz, Beihilfen- und Vergabe- recht, Rn. 554 ff., 589 ff.; Lübbig/Martín-Ehlers, EU-Beihilfenrecht, Rn. 200, 203 ff., 215 ff.; wenngleich die ge- nannten Autoren die Gewährung aus staatlichen Mitteln zum Teil unter dem Aspekt der Haushaltsbelastung thematisieren. 48     So Soltész, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 214.

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                         Seite 13 PE 6 – 3000 – 29/13 4.2.2.1.      Aus staatlichen Mitteln Ob die Netzentgeltbefreiung als aus staatlichen Mitteln gewährte Vergünstigung zu betrachten ist, hängt davon ab, welche Voraussetzungen an dieses Merkmal zu stellen sind, wenn die Vergüns- tigung zwar staatlich veranlasst ist (hier über § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV und den § 19-Umlage- Festsetzungsbeschluss der BNetzA), aber über private Unternehmen (Netz- und Übertragungs- netzbetreiber) abgewickelt wird und aus privaten Mitteln herrührt (§ 19-Umlage für Stromver- braucher). Im Kern ist damit die Frage angesprochen, ob eine aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung voraussetzt, dass ihr auf der Kehrseite eine Belastung von staatlichen Haushalts- mitteln gegenübersteht oder ob es bereits genügt, wenn der Staat den privaten Mittelfluss ledig- lich initiiert und in einem bestimmten Maße kontrolliert.              49 Im Schrifttum wird dieser Aspekt im Kontext des Energierechts vor allem im Hinblick auf das EEG erörtert (dazu unter 5.) , kaum hingegen im Zusammenhang mit der Netzentgeltbefreiung. 50                                                                                51 Da sich die Konstellationen insoweit ähneln, kann auf die dortigen Argumente auch an dieser Stelle zurückgegriffen werden. Danach wird unter Verweis auf das Urteil des EuGH in der Sache PreussenElektra aus dem Jahre 2001 von der wohl überwiegenden Auffassung eine Belastung 52 staatlicher Haushaltsmittel als erforderlich angesehen , die hinsichtlich der Netzentgeltbefreiung 53 v.a. aufgrund der ausschließlich privaten Herkunft der Mittel aus der § 19-Umlage deren Staat- lichkeit ausschließen würde.        54 49    So schon 2001 Kühling, Von den Vergütungspflichten des Energieeinspeisegesetzes bis zur Deckungsvorsorge des Atomgesetzes: Die deutsche Energierechtsordnung im Koordinatensystem des Europäischen Beihilfenrechts, RdE 2001, 93 (97 f.). Siehe ferner Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge zu EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I- 2103, Tz. 150 ff. – PreussenElektra. 50    Vgl. etwa Oschmann, in: Danner/Theobald, Energierecht, VI. B. 1., Einführung, Rn. 79 ff.; Ehrike, in: Frenz/Müggenborg, EEG, 2. Auflage 2011, Europäisches Recht der Erneuerbaren Energien, Rn. 51; Alt- rock/Oschmann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Auflage 2011, Einführung, Rn. 92; Schlacke/Kröger, Die Priviligierung stromintensiver Unternehmen im EEG – Eine unionsrechtliche Bewertung der besonderen Ausgleichsregelung (§§ 40 ff. EEG), NVwZ 2013, 313 ff.; Reshöft, in: Reshöft, EEG, 3. Auflage 2009, Einleitung, Rn. 128 ff. 51    Siehe aber Koenig, …umlagefinanzierte Befreiung von Elektrizitätsnetzentgelten nun doch auf dem Radarschirm der EU-Behilfenkontrolle!, N&R 2013, 55 f. Ebenfalls zur beihilferechtlichen Beurteilung der Netzentgeltbefrei- ung, die Notwendigkeit einer staatlichen Haushaltsbelastung als Voraussetzung aber nicht in Frage stellend, Bloch, RdE 2012, 241 ff. 52    EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 – PreussenElektra. 53    So etwa Frenz, ZNER 2012, 34 (35); ders., Beihilfen- und Vergaberecht, Rn. 574; Ehrike, in: Frenz/Müggenborg, EEG, Europäisches Recht der Erneuerbaren Energien, Rn. 51; Schlacke/Kröger, NVwZ 2013, 313 (317); Reshöft, in: Reshöft, EEG, Einleitung, Rn. 132. 54    Anders hingegen Bloch, RdE 2012, 241 (246 f.), die zwar von der Notwendigkeit der Haushaltsbelastung aus- geht, diese aber mit Blick auf die Haushalte der Netzbetreiber, die ihrer Ansicht nach überwiegend öffentliche seien, als gegeben ansieht. Auf die Haushalte der Netzbetreiber kann es allerdings nicht ankommen, da diese die § 19-Umlage lediglich erheben und an die privaten Übertragungsnetzbetreiber weiterleiten. Hier erfolgt allen- falls eine zeitweise Belastung, die von den Übertragungsnetzbetreibern ausgeglichen wird. Für die Annahme ei- ner Beihilfe ebenfalls Koenig, N&R 2013, 55 (56), der sich gegen die PreussenElektra-Entscheidung wendet und die Haushaltsbelastung mittlerweile nicht als notwendiges Merkmal der Staatlichkeit der Mittel ansieht.

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                          Seite 14 PE 6 – 3000 – 29/13 Die Kommission hingegen verzichtet in ihrem Beschluss zur Netzentgeltbefreiung vor allem un- ter Berufung auf die Entscheidung des EuGH in der Sache Essent Netwerk aus dem Jahre 2008                         55 auf die Notwendigkeit einer Budgetbelastung und lässt im Ergebnis die staatliche Veranlassung sowie Kontrolle des privaten Mittelflusses genügen, um insbesondere die durch die § 19-Umlage ausgeglichene Netzentgeltbefreiung ab 2012 als aus staatlichen Mitteln fließende Vergünstigung anzusehen. Im Zusammenhang mit dem Zeitraum 2011 und der Ausgleichsfinanzierung über 56 das Regulierungskonto nach ARegV ist die Kommission ebenfalls der Auffassung, dass es sich dabei um eine aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfe handeln könnte, formuliert dies aller- dings zurückhaltener und erbittet weitere Informationen von Seiten der Bundesrepublik. Vor                57 diesem Hintergrund beschränken sich die weiteren Ausführungen zum Kommissionsbeschluss auf die über die § 19-Umlage finanzierte Netzentgeltbefreiung ab 2012. Im Folgenden werden zunächst die beiden genannten Urteile des EuGH und sodann die Argu- mentation der Kommission aus ihrem Beschluss dargestellt. Anschließend erfolgt eine Würdi- gung der Kommissionsausführungen. 4.2.2.1.1. PreussenElektra Die Rechtssache PreussenElektra hatte Vorschriften des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes – des Vorläufers des EEG – zum Gegenstand. Diese sahen eine Verpflichtung privater Elektrizi- 58 tätsunternehmen zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Min- destpreisen vor, die über dem Strommarktpreis lagen. Die sich aus der Abnahme- und Vergü- tungspflicht ergebenden Mehrkosten hatten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis zu ei- nem gewissen Umfang selbst zu tragen, bei Überschreitung der gesetzlich festgelegten Absatz- mengen waren vorgelagerte Netzbetreiber den Versorgern erstattungspflichtig. Ein darüber hin- ausgehenden Ausgleichsmechanismus unter Einbeziehung der Letztverbraucher wie im Falle der Netzentgeltbefreiung und auch der EEG-Umlage war nicht vorgesehen. Der im Vorabentscheidungsverfahren angerufene EuGH entschied, dass die Abnahme- und Ver- gütungspflicht „nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen [führte], die diesen Strom erzeugen. […] Der Umstand, dass die Abnah- mepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unternehmen unbestreitbare Vorteile ge- währt, kann damit der Regelung nicht den Charakter einer staatlichen Beihilfe […] verleihen.“                     59 Der EuGH wies ferner die hilfsweise vorgetragene Argumentation der Kommission zurück, wo- nach zur Sicherung der praktischen Wirksamkeit des EU-Beihilfenrechts in Verbindung mit Art. 55    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497 – Essent Netwerk. 56    Vgl. Erwägungsgründe Nr. 49, 94 des Eröffnungsbeschlusses. 57    Insbesondere zur Bedeutung und zum Verständnis des § 20 StromNEV, auf den in Art. 19 Abs. 2 Satz 8 Strom- NEV verwiesen wird, sowie zur Funktionsweise des Regulierungskontos, vgl. Erwägungsgründe Nr.85 ff., 93 des Eröffnungsbeschlusses. 58    Vgl. zur damaligen Rechtslage, wie sie dem Urteil zugrunde lag, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Rn. 3 ff. – PreussenElektra. 59    EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Rn. 59 und 61 – PreussenElektra (Hervorhebung durch Unterzeichner)

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                             Seite 15 PE 6 – 3000 – 29/13 4 Abs. 3 EUV (Loyalitätsgebot) der Begriff der staatlichen Beihilfe so auszulegen sei, dass er auch Unterstützungsmaßnahmen wie die des Stromeinspeisungsgesetzes erfasse, die vom Staat be- schlossen, aber durch private Unternehmen finanziert würden. Art. 107 AEUV beziehe sich nur 60 auf Maßnahmen der Mitgliedstaaten und stelle ein in sich vollständiges Verbot der von ihm er- fassten staatlichen Handlungen dar; Art. 4 Abs. 3 EUV könne insoweit nicht zur Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Art. 107 AEUV auf von diesem nicht erfasste staatliche Handlungen herangezogen werden.     61 4.2.2.1.2. Essent Netwerk Gegenstand der Rechtssache Essent Netwerk waren Vorschriften des niederländischen Energie- rechts. Diese sahen vor, dass Betreiber des niederländischen Stromnetzes von privaten Strom- 62 kunden einen Tarifaufschlag erheben und die daraus folgenden Einnahmen an eine gemeinsame Tochtergesellschaft der vier niederländischen Erzeugungsunternehmen, die sog. SEP, abführen. Bis zur Höhe eines bestimmten Betrages musste das Einnahmeaufkommen aus dem Tarifauf- schlag zwingend als Ausgleich verwendet werden für Ausgaben, die die SEP und ihre vier Mut- tergesellschaften vor der Öffnung des Energiemarktes für bestimmte Investitionen getätigt hatten und die als „verlorene Kosten“ galten, die nach der Liberalisierung des Marktes nicht wieder ein- genommen werden konnten. Die über diesen Betrag hinausgehenden Einnahmen waren an den zuständigen Minister abzuführen. Über die Verwendung der Mittel waren Erklärung von Wirt- schaftsprüfern vorzulegen. Der wieder im Vorabentscheidungsverfahren angerufene EuGH stellte zunächst außerhalb der beihilfenrechtlichen Fragen des vorlegenden Gerichts fest, dass es sich bei dem Tarifaufschlag um eine Abgabe im Sinne der Art. 30 AEUV (Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung) oder Art. 110 AEUV (Verbot steuerlicher Diskriminierung) handele, ungeachtet der Tatsache, dass diese nicht vom Staat selbst sondern von den Netzbetreibern erhoben würde.               63 Hieran knüpfte der Gerichtshof sodann bei der Frage an, ob es sich bei den an die SEP abgeführ- ten Beträgen um eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel im Sinne des Beihil- fenbegriffs nach Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, und stellte zunächst fest, dass diese Beträge auf staatliche Mittel zurückgehen. Hinsichtlich des am Ausgangsrechtstreit beteiligten Netzbetrei- 64 bers und der SEP hält der Gerichtshof sodann fest, dass ersterer letztlich zu 100% niederländi- schen Gebietskörperschaften gehöre und letztere zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ein Unternehmen war, das durch Gesetz mit einer wirtschaftlichen Dienstleistung von allgemeinem Interesse betraut war. Aus den niederländischen Vorschriften folge sodann, dass die Einnahmen 65 60    EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Rn. 63 ff. – PreussenElektra. 61    EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Rn. 64 f. – PreussenElektra. 62    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 7 ff., insbesondere Rn. 19 – Essent Netwerk. 63    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 46 ff. – Essent Netwerk. 64    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 66 – Essent Netwerk. 65    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497 Rn. 68 – Essent Netwerk.

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                        Seite 16 PE 6 – 3000 – 29/13 aus dem Tarifaufschlag gesetzlich zweckgebunden seien und die SEP bei der Abrechnung dieser Mittel angesichts des Einsatzes von Wirtschaftsprüfern streng kontrolliert werde.              66 Dass die SEP gleichzeitig Zentralstelle für die erhobene Abgabe, Verwalter der eingenommenen Mittel und begünstigter Empfänger eines Teils der Mittel sei, sei unerheblich, da die gesetzlich vorgesehenen Mechanismen und insbesondere die von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Ab- rechnungen es nämlich erlauben würden, diese verschiedenen Rollen voneinander zu unter- scheiden und die Verwendung der Mittel zu kontrollieren. Daher stehe der für die SEP bestimmte Betrag […] „unter öffentlicher Kontrolle und somit den nationalen Behörden zur Verfügung, was genüge, damit er als staatliche Mittel qualifiziert werden kann.“               67 In den folgenden Entscheidungsgründen nahm der Gerichtshof schließlich noch Abgrenzungen zu zwei früheren Entscheidungen vor, zunächst zur Rechtssache Pearle und sodann zu Preus- 68 senElektra. In der Rechtssache Pearle ging es ebenfalls um die Beurteilung der Staatlichkeit von Mitteln, die von privaten Mitgliedern eines Berufsverbands aufgebracht wurden für eine Werbekampagne, die von einer privaten Vereinigung organisiert wurde und einem rein kommerziellen, nicht politisch veranlassten Zweck diente. In Abgrenzung zu der in diesem Kontext verneinten Staatlichkeit 69 der Mittel stellte der EuGH fest, dass es sich dort „weder um eine Belastung für den Staat noch um Mittel [handelte], die unter der Kontrolle des Staates standen, im Gegensatz zu dem von SEP vereinnahmten Betrag, der auf einer Abgabe beruht und nur zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck verwendet werden darf. [… Außerdem] war […] die Zuweisung des Betrags [an SEP] vom Gesetzgeber beschlossen worden.“         70 In Abgrenzung zur Konstellation in der Rechtssache PreussenElektra stellte der Gerichtshof fest, dass die dort betroffenen „Unternehmen nicht vom Staat mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt worden [sind], sondern zur Abnahme unter Einsatz ihrer eigenen finanziellen Mittel verpflichtet [waren].“ 71 4.2.2.1.3. Kommissionsposition Vor allem in Anknüpfung an die Rechtssache Essent Netwerk gelangt die Kommission mit Blick auf die aus § 19-Umlage finanzierte Netzentgeltbefreiung zu dem Ergebnis, dass es sich hierbei um eine Maßnahme aus staatlichen Mitteln handele, weil:    die § 19-Umlage erstens über eine Sonderabgabe/Umlage finanziert werde; 66    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497 Rn. 69 – Essent Netwerk. 67    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 70 – Essent Netwerk (Hervorhebung durch Unterzeichner). 68    EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 – Pearle. 69    EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 36 – Pearle. 70    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 72 f. – Essent Netwerk (Hervorhebung durch Unterzeichner). 71    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 74 – Essent Netwerk (Hervorhebung durch Unterzeichner).

Fachbereich Europa                        Ausarbeitung                                                      Seite 17 PE 6 – 3000 – 29/13    mit der Verwaltung zweitens ein privates Unternehmen beauftragt sei und der Staat hier- für Regeln zur Verwendung und Zweckbestimmung der Umlage aufgestellt habe, insbe- sondere hinsichtlich der Verwendung der überschüssigen Umlagemittel;    und drittens staatliche Kontrollmechanismen bestünden, mit denen die Finanzströme überwacht würden.       72 Das Vorliegen einer Sonderabgabe/Umlage ergebe sich daraus, dass diese den Letztverbrauchern verbindlich durch den Staat in Gestalt der BNetzA auferlegt werde zum Zwecke des Ausgleichs der Erlösausfälle auf Seiten der Übertragungsnetzbetreiber.          73 Im diesem Zusammenhang führt die Kommission aus, dass die Finanzierung des Vorteils aus privaten Mitteln unschädlich sei. Es bestehe kein Erfordernis, wonach eine Beihilfe aus dem 74 Staatshaushalt finanziert werden muss . Auch die Entscheidung PreussenElektra stehe dem 75 nicht entgegen, da in dem dortigen Fall die betroffenen Unternehmen die finanziellen Belastun- gen selbst trugen und der Staat im Übrigen kein Ausgleichssystem festgesetzt hatte. Auch könne      76 aufgrund der gesetzlichen und der im §-19-Umlage-Festsetzungsbeschluss getätigten Vorgaben zur Umsetzung des Ausgleichsmechanismus auf Seiten der Übertragungsnetzbetreiber weder über die Höhe der Umlage noch über ihre Verwendung frei entschieden werden. Unschädlich       77 sei ferner, dass die Übertragungsnetzbetreiber die Begünstigung möglichweise vorfinanzieren müssen, da im Ergebnis ein vollständiger Ausgleich über die § 19-Umlage erfolge. Im Übrigen      78 entspreche es der Kommissionspraxis, Vorteile in Form einer Abnahmeverpflichtung, für die die abnehmenden Unternehmen vom Staat (zum Beispiel über einen Fonds) einen Ausgleich erhal- ten, als staatliche Beihilfen einzuordnen, auch wenn der Vorteil von privaten Betreibern vorfi- nanziert wurde. Entscheidender Faktor sei, dass der Staat eine Abgabe oder Umlage eingeführt 79 habe, die dazu diene, dem privaten Betreiber einen Ausgleich für die finanzielle Belastung zu gewähren, die sich daraus ergebe, dass der Staat diesen verpflichtet hat, anderen Unternehmen einen Vorteil zu gewähren.       80 72    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 49 des Eröffnungsbeschlusses. 73    Erwägungsgründe Nr. 50 bis 52 des Eröffnungsbeschlusses. 74    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 53 des Eröffnungsbeschlusses. 75    Vgl. Erwägungsgründe 54 bis 55 des Eröffnungsbeschlusses. Hierbei beruft sich die Kommission ferner auf EuG, T-358/94, Slg. 1996, II-2109, Rn. 63-65 – Air France/Kommission; sowie EuG, T-139/09, noch nicht in der amt- lichen Sammlung veröffentlicht– Frankreich/Kommission. 76    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 57 des Eröffnungsbeschlusses. 77    Vgl. Erwägungsgründe Nr. 58 bis 60 des Eröffnungsbeschlusses. 78    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 61 des Eröffnungsbeschlusses. 79    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 61 des Eröffnungsbeschlusses mit den dortigen Angaben zur Kommissionspraxis. 80    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 61 des Eröffnungsbeschlusses.

Fachbereich Europa                     Ausarbeitung                                                        Seite 18 PE 6 – 3000 – 29/13 Die Beauftragung der Übertragungsnetzbetreiber mit der Verwaltung staatlicher Mittel und die Festlegung der Umlage seitens des Staates ergebe sich aus den gesetzlichen Vorgaben in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV und dem diese Vorschrift konkretisierenden § 19-Umlage-Festsetzungs- beschluss der BNetzA. Hiernach zentralisierten die vier deutschen Übertragungsnetzbetreiber die sich aus der Befreiung ergebenden Kosten einerseits und die Einnahmen aus der § 19-Umlage andererseits, so dass sie zusammen in fondsähnlicher Weise handelten. Daraus ergebe sich, 81 dass die Übertragungsnetzbetreiber die § 19-Umlage verwalten und ihnen diese besondere Auf- gabe und alle damit verbundenen Tätigkeiten per Gesetz und von der BNetzA übertragen worden seien. Dass es sich bei den Übertragungsnetzbetreibern nicht um staatliche Einrichtungen han- 82 dele, sei unschädlich, da nach der Rechtsprechung auch private Einrichtungen mit der Verwal- tung staatlicher Mittel beauftragt werden können. Im Übrigen sei es nicht zwingend, dass nur 83 eine Einrichtung alleine mit der Verwaltung beauftragt oder betraut sei. Es könnten auch mehrere Einrichtungen zunächst in ihrem jeweiligen Bereich allein und dann kollektiv handeln, so wie hier die Verteilernetzbetreiber zunächst im Hinblick auf die Erhebung der § 19-Umlage und so- dann die Übertragungsnetzbetreiber in Bezug auf die Zentralisierung und anschließende Verwal- tung sowie Aufteilung der daraus folgenden Einnahmen.            84 Schließlich seien Verwendung und Zweck der Umlage staatlicherseits bestimmt und darüber hinaus sei festgelegt worden, wofür eventuelle überschüssige Umlagebeträge verwendet werden sollen (Ausgleich von Mehr- oder Mindereinnahmen im zwei Jahres-Rhythmus). Bereits aus die- sen normativen Vorgaben sowie aus der Beauftragung ergebe sich auch, dass die Mittel aus der § 19-Umlage unter staatlicher Kontrolle stünden.          85 4.2.2.1.4. Bewertung Blickt man zunächst auf die Rechtssache Essent Netwerk und den darauf maßgeblich Bezug nehmenden Kommissionsbeschluss zur Netzentgeltbefreiung, so lässt sich festhalten, dass die Kommission die Kernaussagen des Urteils in zutreffender Weise auf die rechtliche Ausgestal- tung der Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 StromNEV in Verbindung mit dem § 19-Umlage- Festsetzungsbeschluss überträgt. Ausgangspunkt für die Einordnung der Mittel als staatliche ist in beiden Konstellationen die staatliche Auferlegung der von den Letztverbrauchern zu tragenden Abgabe: der Tarifaufschlag in Essent Netwerk beruht auf einer gesetzlichen Regelung, im Zusammenhang mit der Netzent- geltbefreiung wird die § 19-Umlage über den § 19-Umlage-Festsetzungsbeschluss auferlegt. 81    Vgl. Erwägungsgründe Nr. 63 bis 65 des Eröffnungsbeschlusses. 82    Vgl. Erwägungsgrund Nr. 66 f. des Eröffnungsbeschlusses. 83    Vgl. Erwägungsgründe 68 f. des Eröffnungsbeschlusses mit Verweis auf EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 – Steinike. 84    Vgl. Erwägungsgründe des Eröffnungsbeschlusses Nr. 72 ff. 85    Vgl. Erwägungsgründe Nr. 81 und 83 des Eröffnungsbeschlusses.

Fachbereich Europa                       Ausarbeitung                                                      Seite 19 PE 6 – 3000 – 29/13 Maßgeblich ist weiter, dass die daraus folgenden Einnahmen anschließend der Verwaltung durch eine vom Staat beauftragten Einrichtung unterliegen, die nicht zugleich Finanzierungsquelle der aufgebrachten Mittel ist: In Essent Netwerk war es die SEP, an die die Tarifaufschläge nach der gesetzlichen Vorgabe abzuführen waren, wenngleich es sich bei dieser Einrichtung zugleich um die Begünstigte handelte. Der Gerichtshof hielt dies für unschädlich, da die unterschiedlichen Funktionen der SEP sich insoweit trennen ließen. Der Netzentgeltbefreiung liegt im Ergebnis 86 eine ähnliche Konstellation zugrunde, auch wenn dort nicht eine Einrichtung die Mittel verwal- tet. Die § 19-Umlage ist gemäß § 19-Umlage-Festsetzungsbeschlusses an die vier Netzbetreiber abzuführen, um hierdurch die von ihnen nach § 19 Abs. 2 Satz 6 bis 8 StromNEV zu tragenden Kosten für die Netzentgeltbefreiung auszugleichen, wobei die Übertragungsnetzbetreiber zu- nächst untereinander einen Ausgleich vornehmen müssen. Unschädlich ist schließlich auch, dass die unmittelbare Erhebung der jeweiligen Abgabe durch andere als die verwaltenden Ein- richtungen erfolgte bzw. erfolgt, nämlich durch die jeweiligen (Verteiler-)Netzbetreiber, die die Einnahmen dann an die verwaltenden Einrichtungen weiterzureichen hatten bzw. haben. Entscheidend ist sodann, dass die Verwaltung dieser Mittel im Sinne ihrer Verwendung und Zweckbestimmung staatlichen Vorgaben unterlag bzw. unterliegt: Nach den niederländischen Bestimmungen war ein bestimmter Betrag aus den Einnahmen als Ausgleich für sog. verlorene Investitionsausgaben vorzusehen, die darüber hinausgehende Summe war an den zuständigen Minister abzuführen. Bei der Netzentgeltbefreiung ergeben sich Verwendung, Zweckbestimmung sowie Berechnungsmethode der § 19-Umlage für die Übertragungsnetzbetreiber insbesondere aus den Vorgaben des § 19-Umlage-Festsetzungsbeschlusses. Schließlich kennzeichnet beide Fälle die staatliche Kontrolle hinsichtlich der Umsetzung. Bei Essent Netwerk ergibt sich diese für den Gerichtshof insbesondere aus dem Einsatz von Wirt- schaftsprüfern hinsichtlich der Abrechnung der Einnahmen aus dem Tarifaufschlag gegenüber dem zuständigen Minister. Im Hinblick auf die Netzentgeltbefreiung folgt dies nach Ansicht der 87 Kommission bereits aus den gesetzlichen Vorgaben und dem § 19-Umlage-Fest- setzungsbeschluss. Eine der Wirtschaftsprüfung vergleichbare ex-post Kontrolle kann die Kom- mission hingegen nicht darlegen, da eine solche für die § 19-Umlage ab 2012 weder in der gesetz- lichen Regelung in § 19 Abs. 2 StromNEV noch in § 19-Umlage-Festsetzungebschluss vorgesehen ist.88 Darin liegt zugleich einer der Unterschiede zwischen beiden Konstellationen. Ob es sich hierbei jedoch um eine bedeutende Abweichung handelt, ist vor dem Hintergrund der strengen gesetzli- chen Vorgaben fraglich. Als gewisse Kompensation einer ex-post-Kontrolle seitens des Staates 86     EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 70 – Essent Netwerk. 87     EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 69 f. – Essent Netwerk. 88     Der Verweis der Kommission in Erwägungsgrund Nr. 84 des Eröffnungsbeschlusses auf die Überwachung sei- tens der BNetzA über das Regulierungskonto betrifft den Zeitraum 2011 vor Einführung der § 19-Umlage und im Übrigen das insoweit nicht relevante Verhältnis zwischen den Übertragungsnetzbetreibern und den Netzbe- treibern.

Fachbereich Europa                      Ausarbeitung                                                       Seite 20 PE 6 – 3000 – 29/13 kann zudem auf die Notwendigkeit der Genehmigung von Netzentgeltbefreiungen nach § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV verwiesen werden.           89 Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass die verwaltende Einheit in der Rechtssache Essent ein Unternehmen war, welches durch Gesetz mit Dienstleistungen von allgemeinen Interesse betraut wurde. Dies ist bei den vier privaten Übertragungsnetzbetreibern nicht der Fall. Es fehlt hier an einem solchen Betrauungsakt. Dieser Unterschied dürfte allerdings ebenfalls nicht von Belang sein. Denn es ist nicht ersichtlich, dass gerade diese besondere Eigenschaft der SEP in der Rechtssache Essent Netwerk entscheidend für ihre Rolle als verwaltende Einheit gewesen ist. Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass der Beihilfenbegriff auch diejenigen Vorteile erfasst, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche o- der private Einrichtung gewährt werden.          90 Ein dritter Unterschied zwischen den Konstellationen kann schließlich darin gesehen werden, dass bei der Netzentgeltbefreiung zugleich vier Einrichtungen mit der Verwaltung der Mittel be- auftragt wurden und nicht wie bei Essent Netwerk mit der SEP nur eine. Auch dies dürfte je- 91 doch unbedeutend sein, da sich das Erfordernis der Beauftragung nur einer Einrichtung der Rechtsprechung nicht entnehmen lässt.          92 Somit stehen die beschriebenen Unterschiede einer Übertragung der Kernaussagen aus der Rechtssache ESSENT Netwerk auf die Netzentgeltbefreiung nicht entgegen. Betrachtet man vor dem Hintergrund dieser Erwägungen sodann die Entscheidung PreussenElek- tra im Lichte der für den Kommissionsbeschluss maßgeblichen Rechtssache Essent Netwerk, so wird deutlich, dass dem erst genannten Urteil zumindest rückblickend nicht die ihm im Schrift- tum teilweise beigemessene Bedeutung hinsichtlich der Staatlichkeit der Mittel zukommt. Aus               93 der in Essent Netwerk vorgenommenen Abgrenzung folgt, dass nicht die fehlende staatliche Haushaltbelastung und somit die Finanzierung der Begünstigung aus privaten Mitteln entschei- dend für die Ablehnung der staatlichen Mittelübertragung gewesen sind – beide Aspekte kenn- zeichnen nämlich auch den Ausgangssachverhalt in Essent Netwerk –, sondern die Tatsache, dass „die Unternehmen nicht vom Staat mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt wor- den, sondern zur Abnahme unter Einsatz ihrer eigenen finanziellen Mittel verpflichtet [waren].“                  94 89    Diesen Umstand betonen Koenig, N&R 2013, 55 (56), und Bloch, RdE 2012, 241 (246). 90    Vgl. etwa EuGH, Rs. C-270/08 P, Slg. 2011, I-, Rn. 105 – Kommission/Niederlande; EuGH, Rs. C-227/07, Slg. 2009, I-1407, Rn. 43 – UTECA; EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397, Rn. 23 – Kommission/Frankreich (Stardust Marine); EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595, Rn. 21 – Steinike. 91    Hierauf wurde auch von Seiten Deutschlands verwiesen, vgl. Erwägungsgrund Nr. 72 des Eröffnungsbeschlus- ses. 92    So im Ergebnis auch die Kommission, vgl. Erwägungsgrund Nr. 73 des Eröffnungsbeschlusses. 93    Vgl. oben 4.2.2.1, S. 13. 94    EuGH, Rs. C-206/06, Slg. 2008, I-5497, Rn. 74 – Essent Netwerk (Hervorhebung durch Verfasser).