Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                         Seite 11 WD 3 - 3000 - 094/14 ein Abweichen von diesen Regeln kaum in Betracht komme. Einem Arzt, der sich an diese halte, 24 werde kaum ein Verschuldensvorwurf gemacht werden können. Aus der Vermutungsregel des § 16 Abs. 1 S. 2 TPG schließen andere Autoren auf den Charakter der Richtlinien als normkon- 25 kretisierende Verwaltungsvorschrift. 4.1.2.        Der Begriff des antizipierten Sachverständigengutachtens Der Begriff des antizipierten Sachverständigengutachtens wird überwiegend für technische Regel- werke privatrechtlicher Vereine (z.B. DIN-Vorschriften) oder normkonkretisierende Verwaltungs- 26 vorschriften (z.B. TA Luft) angewendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellen diese keine Rechtsquellen dar, sondern können als Ausdruck der Erkenntnisse und Erfah- rungen von Fachleuten die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungssätzen und antizipierten gene- 27 rellen Sachverständigengutachten haben. Ihre Verwertbarkeit hänge von der Zusammensetzung der Normungsgremien ab und davon, ob der auf einem Fachgebiet vorhandene Sachverstand durch 28 die Gremien repräsentiert werde und nicht Interessengruppen einseitig die Normung steuerten. Keinesfalls dürften die wissenschaftlich fundierten, fachlich-technischen Regeln mit den ohne Rechtsverbindlichkeit gleichzeitig getroffenen Wertungs- und Abwägungsentscheidungen vermengt 29 und ohne weiteres rezipiert werden. Eine die Kontrolle der Verwaltungsgerichtsbarkeit reduzierende normenkonkretisierende Wirkung von Verwaltungsvorschriften komme nur ausnahmsweise im Technik- und Umweltrecht in Be- 30 tracht. Entsprechende Verwaltungsvorschriften würden durch die Bundesregierung – ggf. mit Zustimmung des Bundesrats – erlassen und im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlicht. 4.1.3.        Argumente gegen diese Ansicht Gegen die Qualifikation der Richtlinien der BÄK als privates Regelwerk wird eingewandt, bereits 31 der Regelungsgehalt spreche für die Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe : Letztlich stellten die Richtlinien nicht nur den Stand der Wissenschaft fest, sondern legten die Bedeutung bestimmter Auswahlkriterien fest und schlössen bestimmte Personen (vorläufig) von der Aufnahme in die War- teliste aus. Es handelt sich also nicht um die Ausübung der medizinischen Wissenschaft, sondern 24   Nickel/Schmidt-Preisgke/Sengler (Fn. 16), § 16 Rn. 20. 25   Junghanns (Fn. 17), S. 184; Rosenau, Die Setzung von Standards in der Transplantation: Aufgabe und Legitimation der Bundesärztekammer, in: Ahrens et al. (Hrg.), Medizin und Haftung, Festschrift für Erwin Deutsch, 2009, S. 435 (439); Taupitz, Richtlinien in der Transplantationsmedizin, NJW 2003, 1145, 1148 f. 26   Insgesamt kritisch: Papier, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts (HStR) Bd. 8, 3. Aufl. 2010, § 177 Rn. 85 f. 27   BVerwG, Beschl. v. 7.5.2007 – 4 B 5/07, BeckRS 2007, 23642. 28   BVerwG NVwZ 2008, 675, 677. 29   Papier (Fn. 26), § 177 Rn. 85 m.w.N. 30   BVerwGE 107, 338 (341). 31   Wiegand (Fn. 23), S. 69 f.

Wissenschaftliche Dienste                   Ausarbeitung                                                            Seite 12 WD 3 - 3000 - 094/14 die Festlegung von Allokationsregeln. Das TPG mache gerade keine gesetzlichen Vorgaben hin- sichtlich der Gewichtung der strukturell einander widersprechenden Kriterien der Erfolgsaussicht und der Dringlichkeit der Organtransplantation. Die BÄK müsse daher faktisch einen erheblichen eigenen – normativen – Entscheidungsspielraum ausfüllen; dies werde aber nicht von dem Begriff 32 „Feststellung von Erkenntnissen“ umfasst. So gehen die Regelungen der Richtlinien über ein technisches Regelwerk zumindest dort hinaus, wo auf Mitwirkungspflichten des Patienten Bezug genommen wird – dies ist bei der Mitarbeit des Patienten (Compliance) in Punkt I 4 der Richtlinien als mögliche Kontraindikation sowie in Punkt III. 2.1 – Einschränkung der Aufnahme in die Warteliste bei alkoholinduzierter Zirrhose, der Fall. Anders als bei den ebenfalls geregelten Kriterien für die Allokation von Lebern (Punkte III. 6 ff.) sowie der Einteilung der MELD-Scoren werden bei den aktuellen Richtlinien keine wissen- schaftlichen Kriterien für die Ausnahme von der Warteliste genannt. Erst der Entwurf einer neuen 33 Richtlinie gibt medizinische Kriterien an. Daher handelt es sich zumindest bei diesem Teil der Richtlinien nicht um rein technische oder wissenschaftliche Regelwerke, sondern auch um Rege- lungen mit Wertungsentscheidungen. Den Richtlinien kommt ferner Außenwirkung zu, da sich die „Stichting Eurotransplant Internati- onal Foundation“ (ET), die von den gesetzlichen Krankenkassen, gemeinsam mit der BÄK und der Deutschen Krankenhausgesellschaft vertraglich mit der Vermittlung der zu transplantieren- 34 den Organe beauftragt wird, gemäß § 5 Abs. 1 und 7 des Vertrages bei der Verteilung der Organe an die von der BÄK aufgestellten Richtlinien zu halten hat. Auch die Transplantationszentren sind gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG zur Aufstellung der Wartelisten entsprechend dieser Richtli- 35 nien verpflichtet. Letztlich spricht auch die derzeitige Fassung des § 16 Abs. 3 TPG, die einen Genehmigungsvor- 36 behalt des Ministeriums für die Richtlinien vorsieht , gegen deren Charakter als Sachverständi- gengutachten: Technische Normen (wie bspw. DIN) bedürften keiner Genehmigung. Soweit es sich um ein antizipiertes Sachverständigengutachten handeln sollte, müsste dem Patien- ten im Übrigen die Möglichkeit gegeben werden, dieses Gutachten im konkreten Fall zu entkräften. Demnach müsste ein alkoholkranker Patient nachweisen können, dass er auch ohne Abstinenz 32    Gutmann (Fn. 15), § 16 Rn. 6; Lang, Deregulierte Verantwortungslosigkeit?, MedR 2005, S. 269 (274) 33    Entwurf einer Beschlussempfehlung der Ständigen Kommission Organtransplantation für eine Änderung der Richt- linien für die Wartelistenführung und Organvermittlung zur Lebertransplantation, 1. Lesung 14.1.2014, S. 3 ff., im Internet abrufbar unter: www.bundesaerztekammer.de/downloads/RL-Aenderung_Leber-Tx2.pdf. Für die derzeit geltende Richtlinie gibt es keine Begründung. 34    Vertrag im Internet abrufbar unter: http://www.aok-gesundheitspartner.de/imperia/md/gpp/bund/krankenhaus/ transplantation/transplantation_vertrag_et_2000.pdf. 35    Wiegand (Fn. 23), S. 71; Höfling, in: Höfling, Transplantationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 16 Rn. 16; Bader, Organmangel und Organverteilung, 2010, S. 179 f. je m.w.N. Laut Bader handelt es sich formal um antizipierte Sachverständigengutachten, materiell aber um Rechtsnormen. 36    § 6 Abs. 2 S. 2 TPG; s. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, Drs. 17/13947, S. 40.

Wissenschaftliche Dienste                    Ausarbeitung                                                        Seite 13 WD 3 - 3000 - 094/14 wegen der Dringlichkeit und der Erfolgsaussichten einer Transplantation auf die Warteliste gesetzt werden kann. Gegen ihre Qualität als normenkonkretisierende Verwaltungsvorschriften sprechen bereits formell das Verfahren ihres Entstehens – nur der Genehmigung durch das zuständige Ministerium anstatt durch die Bundesregierung – wie auch ihre Veröffentlichung im Ärzteblatt und nicht im Ministe- rialblatt. 4.2. Verbindliche Rechtsetzung durch die BÄK als „Beliehene“? 37 Nach einer im Schrifttum weit verbreiteten Auffassung wird die BÄK bei der Richtliniensetzung als (atypische) „Beliehene“ tätig. Beliehene sind (natürliche oder juristische) Privatpersonen, denen die Kompetenz zur selbständigen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen 38 Namen übertragen worden ist. Zur Frage, ob dies auch – wie im konkreten Fall – Rechtssetzungs- befugnisse umfasst, s. unter 4.3. Die BÄK ist nach allgemeiner Ansicht ein sog. nichtrechtsfähiger, 39 40 privatrechtlicher Verein nach § 54 BGB . § 16 Abs. 2 S. 1 TPG weise mit seinem Regelungsauf- trag an die BÄK, den Stand der Wissenschaft in der Medizin festzustellen, den Richtlinien aus- drücklich unmittelbare rechtsnormative Verbindlichkeit zu. Mit dem Erlass der Richtlinien übe die 41 BÄK öffentliche Gewalt aus. Die BÄK sei daher mit weitreichenden Normsetzungsbefugnissen 42 beliehen worden. Den Richtlinien komme Rechtswirkung zu. Eine Ansicht betont, die letzte Entscheidung über die Aufnahme in die Warteliste bliebe zwar formal beim Rechtsanwender; allerdings komme eine Widerlegung der in den Richtlinien niedergelegten Vermutung kaum in Betracht, so dass den Richtlinien eine gesetzesähnliche Wirkung zukomme, die die hoheitliche 43 Tätigkeit der BÄK unterstreiche. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass ein großer Teil der Literatur vom verbindlichen Charakter der Richtlinien der BÄK ausgeht, es sich also im weitesten Sinne um durch die BÄK gesetzte 44 Normen handele , während die Bundesregierung und ein Teil der Kommentarliteratur von der rechtlichen Unverbindlichkeit der Normen ausgeht. 37   Mohammadi-Kangarani, Die Richtlinien der Organverteilung im Transplantationsgesetz – verfassungsgemäß?, 2011, S. 92 - 98; Berger, Die Bundesärztekammer – Eine verfassungsrechtliche Studie zu Status, Organisation und Aufgaben, 2005, S. 83, 94; Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 14 – 17; Gutmann (Fn. 15), § 16 Rn. 5; Schmidt-Aßmann Grundrechtspositi- onen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, 2001, S. 102; Bader (Fn. 35), S. 177 je m.w.N. 38   Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, § 23 Rn. 56. 39   Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 5 des Gesetzes vom 1.10.2013 (BGBl. I S. 3719) geändert worden ist. 40   Berger (Fn. 37), S. 46 f. m.w.N. 41   Gutmann in: Schroth/König/Gutmann/Oduncu, TPG, Kommentar, 2005, § 16 Rn. 5; Lang (Fn. 32), S. 274; Höfling (Fn. 35) § 16 Rn. 17; Schmidt-Aßmann (Fn. 37), S. 102 f. 42   Berger (Fn. 37), S. 82 f. m.w.N. 43   Bader (Fn. 35), S. 177. 44   Zusammenfassend Bader (Fn. 35), S. 184 mit Auflistung der verschiedenen Bezeichnungen.

Wissenschaftliche Dienste                   Ausarbeitung                                                         Seite 14 WD 3 - 3000 - 094/14 4.3. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Normsetzung durch die BÄK Soweit man mit der Literatur von einer Normsetzung durch die BÄK als Beliehene ausgeht, ist zu 45 prüfen, ob diese Normsetzung verfassungsgemäß ist. Es ist umstritten , ob eine Beleihung Privater mit Normsetzungskompetenzen überhaupt verfassungsrechtlich zulässig ist. 4.3.1.        Vereinbarkeit mit Art. 80 GG Ansatzpunkt für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Delegation von Normge- bung sind die Vorschriften des Grundgesetzes (GG) über die Gesetzgebung im formellen Sinne gemäß Art. 122 Abs. 1, Art. 70 ff GG. Gemäß Art. 80 Abs. 1 GG kann ein Gesetz die Bundesregierung 46 (Erstdelegatar) oder andere, abschließend aufgeführte Erstdelegatare ermächtigen, Rechtsverord- nungen zu erlassen. Diese kann – soweit im Gesetz vorgesehen – eine Ermächtigung per Rechtsver- ordnung weiter auf einen Subdelegatar übertragen. In der Literatur ist umstritten, ob bereits Art. 47 80 Abs. 1 GG eine Subdelegation der Ermächtigung zur Normsetzung auf Private ausschließt. Zumindest in der ursprünglichen Fassung des § 16 Abs. 1 S. 1 TPG wurde die Ermächtigung zur Normsetzung – folgt man der Auffassung dieses Teils der Literatur – bereits durch den Bundesge- 48 setzgeber unmittelbar auf die BÄK übertragen. Eine solche direkte Übertragung darf jedoch nicht 49 durch Gesetz vorgenommen werden. Mangels zulässigem Erstdelegatar – der Bundesregierung – habe die BÄK daher nicht in verfassungskonformer Weise mit dem Erlass von Normen beliehen 50 werden können; die Richtlinien könnten daher grundsätzlich keine Verbindlichkeit beanspruchen. Es stellt sich die Frage, ob die nunmehr eingeführte Genehmigungspflicht durch das Bundesminis- terium für Gesundheit diesen Mangel heilen könnte (§ 16 Abs. 3 TPG). Jedenfalls war intendiert, die Richtlinienerstellung durch die BÄK unter staatliche Rechtsaufsicht zu stellen und damit eine 51 größere Verbindlichkeit der Richtlinien herzustellen. Auch in der Literatur wurde der Vorschlag gemacht, die Richtlinien an das Einvernehmen mit der zuständigen Bundesoberbehörde zu bin- 52 den. Der Genehmigungsvorbehalt ist auch geeignet, demokratische Legitimation zu entfalten. Allerdings sei ein Genehmigungsvorbehalt hier das falsche Instrument, da die BÄK nicht im Rah- 53 men der Selbstverwaltung tätig werde. Jedoch könnten durch dieses herzustellende Einvernehmen 45   Zum Streitsand s. Freitag, Das Beleihungsverhältnis, 2005, S. 41 ff. m.w.N. Vgl. auch den Hinweis in BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 28.1.2013 – 1 BvR 274/12, NJW 2013, 1727 (1728), Rn. 17 auf diese um- strittene Frage. 46   Unstreitig, Nachweise bei Remmert, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 70. EL 2013, Art. 80 Rn. 74. 47   Ausführlich hierzu Wiegand (Fn. 23), S. 142 ff. 48   Bader (Fn. 35), S. 186. 49   Unstreitig, Nachweise bei Remmert, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 70. EL 2013, Art. 80 Rn. 74. 50   Wiegand (Fn. 23), S. 208; Bader (Fn. 35), S. 186. 51   Interfraktioneller Antrag aller im Bundestag vertretenen Fraktionen, BT-Drs. 17/13897, S. 4 f. 52   Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 22 a.E.; Schmidt-Aßmann (Fn. 37), S. 105. 53   Kingreen, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 30.

Wissenschaftliche Dienste                   Ausarbeitung                                                           Seite 15 WD 3 - 3000 - 094/14 wohl die teilweise in der Literatur erhobenen Bedenken hinsichtlich der fehlenden Aufsicht durch 54 eine staatliche Stelle behoben werden. 4.3.2.        Vereinbarkeit mit Art. 20 Abs. 2 GG Unabhängig davon, ob es sich um eine „normkonkretisierende Verweisung“ oder um eine „exe- kutive Normsetzung“ durch die BÄK handelt, fordert die Literatur wegen der Bedeutsamkeit der Regelungsmaterie, der Staatsnähe der Regelungsinstanz und des spezifischen Bindungscharakters der Regelungswirkungen eine ausreichende demokratische Legitimation im Sinne des Art. 20 Abs. 2 55 GG. Gemäß Art. 20 Abs. 2 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Die Ausübung hoheitlicher Gewalt ist daher mittelbar auf das Volk zurückzuführen. Dies geschieht durch die sachlich- 56 inhaltliche Legitimation einerseits, die personell-demokratische Legitimation andererseits. 57 Zum einen werden Lücken in der sachlich-inhaltlichen Legitimation darin gesehen , dass die BÄK in ihren Richtlinien keinesfalls nur wissenschaftlich empirische Daten feststelle, sondern auch Wertungen treffe: So sei die Abwägung „insbesondere von Erfolgsaussicht und Dringlichkeit für geeignete Patienten“ eine Wertungsfrage, für die der Gesetzgeber nur wenige Kriterien benannt 58 habe. Dieser normative Entscheidungsspielraum komme aber dem parlamentarischen Gesetzgeber 59 und nicht der BÄK zu. Dieser Befund sei nach Ansicht der Befürworter der derzeitigen Regelung zwar richtig, treffe hin- gegen auf jeden gesetzlichen Verweis auf technische Standards zu. Diese seien nie allein durch 60 wissenschaftliche Gesichtspunkte ohne Wertung ausfüllbar. Die Bewertung der Erfolgsaussichten einer Transplantation setze gerade medizinisches Fachwissen voraus, das nicht exklusiv dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Medizin sei nicht eine ausschließlich naturwissenschaftliche, fest- stehende Fakten erforschende Disziplin, sondern beruhe auf evidenzbasiertem allgemeinen Erfahrungswissen über ihren allgemeinen Patientennutzen. Die Anwendung der medizinischen Wissenschaft enthalte immer auch eine Bewertung von Fakten, basierend auf medizinisch- 61 ethischen Überzeugungen. 54   Ausführlich zur alten Gesetzeslage Wiegand (Fn. ??? ), S. 209 - 222. 55   Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, 2001, S. 103, der nicht explizit von einer Beleihung ausgeht; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, 2011, S. 66 - 73; Gutmann (Fn. 41), § 16 Rn. 5; Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 17 ff. m.w.N. 56   Grzeszik, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, 70. EL 2013, Art. 20 Rn. 120 ff. 57   Schmidt-Aßmann (Fn. 37), S. 103 f.; Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 18 ff.; Gutmann (Fn. 41), § 16 Rn. 6, 19 f.; Bader (Fn. 35), S. 187 f.; Taupitz (Fn. 16) NJW 2003, 1145, 1149. 58   Taupitz (Fn. 16) NJW 2003, 1145, 1149; Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 20. 59   Bader (Fn. 35), S. 188. 60   Heun (Fn. 22), S. 3. 61   Rissing-van Saan, Der sog. „Transplantationsskandal“ – eine strafrechtliche Zwischenbilanz, NStZ 2014, 233 (236).

Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                              Seite 16 WD 3 - 3000 - 094/14 62 Der BÄK fehle auch die personell-demokratische Legitimation. Bei der ursprünglichen Fassung des § 16 TPG sollten bei der Erarbeitung der Richtlinien zwar Juristen und Patientenvertreter betei- ligt werden. Dieser Personenkreis sei aber zu eng gezogen und die Kriterien für deren Auswahl 63 nicht ausreichend genau gewesen, um eine Legitimation „von unten“ zu begründen. Zwar müsse nach der Neufassung des § 16 Abs. 2 TPG die BÄK ein Verfahren zur Erarbeitung der Richtlinien festlegen und auch ein größerer Kreis an Sachverständigen einbezogen werden; aber auch diese 64 Gesetzesänderung genüge nicht, um die verfassungsrechtlichen Probleme zu beseitigen. Vielmehr müssten Zusammensetzung und Verfahren der zuständigen Ständigen Kommission Organtrans- plantation bei der BÄK im Gesetz selbst geregelt werden, um den Vorgaben des Bundesverfas- 65 sungsgerichts (BVerfG) an ähnliche Institutionen zu genügen. Hiergegen kann jedoch eingewandt werden, dass die nunmehr erforderliche Genehmigung der Richtlinien durch das Bundesministerium für Gesundheit die mangelnden Vorgaben für die Besetzung der Kommission ausgleicht. Anders als bei der der Entscheidung des BVerfG zu- grundeliegenden Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften entscheidet die BÄK gerade nicht (mehr) abschließend über die Richtlinien, sondern das mittelbar demokratisch legitimierte Bundesministerium für Gesundheit, so dass die Grundsätze der erwähnten Entscheidung wohl 66 gerade keine Anwendung mehr auf die Ständige Kommission finde. Auch bereits vor dieser Gesetzesänderung sei nach einer Ansicht bereits rein tatsächlich ein hinreichendes Maß an Partizi- pation der Betroffenen, Neutralität und Objektivität durch die konkrete Besetzung der Ständigen 67 Kommission erreicht gewesen. 4.4. Zwischenergebnis Die Rechtsnatur der von der BÄK im Rahmen des § 16 Abs. 1 TPG erlassenen Richtlinien ist um- stritten. Nach Auffassung der Bundesregierung und eines Teils der Literatur handelt es sich um rechtlich unverbindliche Richtlinien, deren Verbindlichkeit durch die Genehmigung durch das Ministerium für Gesundheit erhöht werden sollte. Verfassungsrechtliche Fragen hinsichtlich der Richtlinienkompetenz der BÄK stellen sich daher zunächst nicht. Nach einem anderen Teil der Literatur handelt es sich bei den Richtlinien der BÄK um verbind- liche Normen, die die BÄK als Beliehene erlassen habe. Ursprünglich aufgeworfene Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit einer solchen Beleihung könnten wohl durch die nunmehr 62   Wiegand (Fn. 23), S. 208 f. m.w.N. Sie lehnt auch das Konzept der Legitimation „von unten“ ab. 63   Wiegand (Fn. 23), S. 208 f; Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 21. je m.w.N. Ähnlich kritisch Lang, in: Höfling (Fn. 35), § 10 Rn. 20 f. 64   Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 48. 65   BVerfGE 83, 13 (150 ff.). 66   Heun (Fn. 22), S. 3; im Ergebnis ebenso Hase (Fn. 20). Auch Lang, Deregulierte Verantwortungslosigkeit? , MedR 2005, 269 (279) schlägt eine Genehmigung durch das zuständige Ministerium als ausreichende Legitimation für die Richtlinientätigkeit der BÄK vor. Ebenso Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 22. 67   Rosenau (Fn. 25), S. 443.

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                           Seite 17 WD 3 - 3000 - 094/14 eingeführte Begründungspflicht und den Genehmigungsvorbehalt durch das Ministerium für Gesundheit ausgeräumt sein. 5.    Vereinbarkeit mit dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit der Betroffenen Über die Frage der rechtlichen Qualität der Richtlinien hinausgehend ist zu prüfen, ob eine Auf- nahme von Personengruppen wie Alkoholkranke auf die Warteliste für die Organtransplantation erst nach Einhaltung einer gewissen Wartefrist mit deren Grundrechten vereinbar wäre. Dies könnte ein Verstoß gegen die körperliche Unversehrtheit der Patienten sein, die Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistet. 5.1. Schutzbereich Art. 2 Abs. 2 GG gewährt jedermann das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Dieses Grundrecht wird berührt, „wenn staatliche Regelungen dazu führen, dass einem kranken Menschen eine nach dem Stand der medizinischen Forschung prinzipiell zugängliche Therapie, mit der eine Verlängerung des Lebens, mindestens aber eine nicht unwesentliche Minderung des Leidens ver- 68 bunden ist, versagt bleibt.“ Die Organtransplantation stellt eine in der Medizin anerkannte wissen- schaftliche Therapie dar. Das Grundrecht ist also berührt, wenn aufgrund einer Alkoholkrankheit an einer Leberzirrhose erkrankten Patienten eine Therapie durch Organtransplantation solange versagt bleibt, bis diese mindestens sechs Monate alkoholabstinent waren. Zumindest für den Zeit- raum dieser sechs Monate bleibt ihnen eine Therapie versagt. Soweit allerdings die Organtrans- 69 plantation wegen anderweitiger Heilungsaussichten nicht indiziert ist , liegt kein Eingriff vor, da sein Leben durch die Transplantation nicht verlängert oder verbessert würde als durch eine andere Therapie. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. 5.2. Eingriff Fraglich ist, wodurch in den Schutzbereich der körperlichen Unversehrtheit eingegriffen wurde. Ein Eingriff durch die Transplantationszentren, die die Wartelisten gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 TPG zu führen und über die Annahme eines Patienten zur Organübertragung und seine Aufnahme in die Warteliste zu entscheiden haben, scheidet aus, soweit sie privatrechtlich organisiert und damit nicht gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sind. Auch die Vermittlungsstelle Eurotransplant ist als eine privatrechtliche Stiftung niederländischen Rechts nicht an die Grund- rechte gebunden. Sind die Transplantationszentren hingegen öffentlich-rechtlich verfasst, sind 70 diese an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG gebunden , so dass ein Eingriff wohl zunächst in Betracht käme. 68   BVerfG, NJW 1999, 3399, 3400.S 69   Nach Lilie, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Proto- koll, S. 16, 70   Ausführlich zum Ganzen Dreier, in: Dreier, Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, 3. Aufl. 2013, Art. 1 III Rn. 70 m.w.N.

Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                        Seite 18 WD 3 - 3000 - 094/14 Dann käme ein Eingriff durch die von der BÄK erlassene Richtlinie selber in Frage. Soweit man mit einem Teil der Literatur von einem (atypischen) Beleihungsverhältnis ausgeht, wäre die BÄK 71 als Beliehene bei der Erarbeitung an die Grundrechte gebunden. Folgt man der Auffassung der Bundesregierung und sieht die Richtlinien der BÄK als Sachverstän- digengutachten mit einer gesteigerten Verbindlichkeit an, wäre ein Eingriff wohl in der Genehmi- gung dieser Richtlinien durch die Bundesregierung zu sehen: Die Richtlinien binden aufgrund der Vermutungsregel in § 16 Abs. 1 S. 2 TPG die entscheidenden (privatrechtlichen) Organe faktisch. Durch deren Genehmigung macht sich die Bundesregierung die Richtlinie – und sei es als Sachver- ständigengutachten – zu eigen. Für die daraus folgende Grundrechtsbindung spricht auch, dass andernfalls der Gesetzgeber durch eine entsprechende Konzeption die öffentliche Gewalt aus der Verantwortung nehmen könnte. Wenn der Gesetzgeber sich aber für die Regelung einer Materie wie dem Transplantationswesen entscheidet, ist er bei der Regelung dieser Materie an die Grundrechte gebunden. Letztlich handelt es sich um die Verantwortlichkeit der Staatsgewalt für eine mögliche Beeinträchtigung der Grundrechte durch Dritte, die sie mittels des Regelungsbefehls des § 16 Abs. 72 1 TPG veranlasst hat. Damit kommt bei dieser Auffassung sowohl ein Eingriff durch die Geneh- migung der Richtlinie durch die Bundesregierung als auch durch § 16 Abs. 1 Nr. 2 TPG selbst in Betracht, obwohl dieser nur die BÄK mit der Erarbeitung von Richtlinien beauftragt, ohne konkrete Vorgaben zu Fragen der Compliance oder der Alkoholabstinenz zu treffen. 5.3. Rechtfertigung Dieser Eingriff könnte allerdings verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG müssen Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ver- hältnismäßig sein. Konflikte zwischen den Schutzgütern dieses Grundrechts und anderen Rechtsgütern sind nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips durch Abwägung der einander widerstreitenden Interessen zu lösen. Führt diese Abwägung zu dem Ergebnis, dass die dem Ein- griff entgegenstehenden Interessen im konkreten Fall ersichtlich wesentlich schwerer wiegen als diejenigen Belange, deren Wahrung die staatliche Maßnahme dienen soll, so verletzt der gleich- 73 wohl erfolgte Eingriff das Prinzip der Verhältnismäßigkeit und damit das Grundrecht. 5.3.1.        Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes Dieser Ausgleich einander widerstreitender, zudem jeweils grundrechtlich fundierter Interessen 74 ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers. Nach der Rechtsprechung des BVerfG gebieten Demokratie und Rechtsstaatsgebot dem parlamentarischen Gesetzgeber „in grundlegenden norma- tiven Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelungen 75 zugänglich ist, alle wesentliche Entscheidung selbst“ zu treffen. Er darf diese nicht dem Handeln 71   Maurer (Fn. 38), § 23 Rn. 58. 72   Zu dieser Rechtsfigur s. Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, 1994, S. 192 ff. 73   BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 11.8.1999 - 1 BvR 2181–98 u.a., NJW 1999, 3399, 3401; BVer- fGE 51, 324 (346). 74   BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 11.8.1999 - 1 BvR 2181–98 u.a., NJW 1999, 3399, 3401. 75   BVerfGE 95, 267 (307 f.) m.w.N.; st. Rspr.

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                          Seite 19 WD 3 - 3000 - 094/14 76 und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen. Eine institutionalisierte Beteiligung sach- verständiger Akteure ist aber zulässig. Die Abgrenzung des vom Gesetzgeber zu regelenden „Wesentlichen“ vom „Unwesentlichen“ 77 stößt auf Schwierigkeiten und lässt sich nicht generell-abstrakt vornehmen. Insbesondere im Be- reich des Technik- und Umweltrechts oder auch Sozialversicherungsrecht werden „wesentliche“ Regelungen außerhalb des förmlichen Gesetzes auf untergesetzlicher Ebene getroffen. Auch Rege- lungen durch Rechtsverordnungen, die – wie etwa im Atomrecht – den „Stand der Wissenschaft und Technik“ festlegen und damit eine sofortige Reaktion und flexible Antwort auf geänderte 78 Sachlagen geben können, gehören hierzu. 79 Allerdings kommt es für die Abgrenzung auf die Intensität des Grundrechtseingriffs an. Soweit der Gesetzgeber seine Regelungsbefugnis delegiert, müsse er „zumindest die Art der anzuwen- 80 denden Auswahlkriterien und das Rangverhältnis untereinander“ selbst festlegen. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Je schwerwiegender die Auswirkungen einer Regelung und je wesentlicher eine Angelegenheit für die Allgemeinheit bzw. den einzelnen Bürger ist, desto 81 genauer müssen die Vorgaben des parlamentarischen Gesetzgebers sein. Dabei müssen auch Verfahrensfragen sowie Auswahlkriterien und deren Rangverhältnis vom Gesetzgeber festgelegt werden. Schutzzweck und fachliche Einzelfragen können auch für eine Regelung durch Berufs- 82 verbände sprechen. Bei den zu prüfenden Richtlinien handelt es sich um die Aufnahme in die und die Reihenfolge auf der Warteliste für teilweise lebensrettende Organtransplantationen. Die Regelungen befinden sich damit in einem Bereich, in dem die Grundrechte – Recht auf Gesundheit und Leben – intensiv betroffen sind, so dass die Wesentlichkeitslehre Anwendung findet. 83 § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG gibt als Kriterien für die Aufnahme in die Warteliste und damit für die Rangfolge der Verteilung lebenswichtiger Organe insbesondere „Notwendigkeit und Erfolgsaus- sicht einer Organübertragung“ an. Zum einen lässt der Gesetzestext mit diesem Wortlaut bereits 76  BVerfGE 83, 130 (142). 77  Zu diesem Problem Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band 5, 3. Aufl. § 101 Rn. 56 ff. 78  Ossenbühl (Fn. 77), § 101 Rn. 79. 79  BVerfGE 49, 89 (127). 80  BVerfGE 33, 303 (345 f.) – Numerus-clausus-Urteil; auf dieses Urteil verweisen Gutmann/Fateh-Moghadam, Rechts- fragen der Organverteilung, NJW 2002, 3365 sowie Kingreen, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 21. 81  BVerfGE 33, 125 (158 ff.); 96, 189 (193); Parzeller/Henze, Richtlinienkompetenz zur Hirntod-Feststellung erneut bei Bundesärztekammer – Sind Demokratie und Wesentlichkeitsprinzip hirntot?, ZRP 2006, 176 (178). 82  BVerfGE 49, 89 (137). 83  Das gleiche Problem stellt sich bei § 12 Abs. 3 TPG im Bezug auf die Vermittlung von Organen, der von der Erfolgs- aussicht und Dringlichkeit spricht.

Wissenschaftliche Dienste                   Ausarbeitung                                                           Seite 20 WD 3 - 3000 - 094/14 weitere Kriterien für deren Rangfolge zu und regelt diese Kriterien nicht abschließend. Zum ande- ren handelt es sich bei den genannten Kriterien im Bereich der Organtransplantation tendenziell um zwei einander widersprechende Ziele – je dringlicher eine Organtransplantation aufgrund der Schwere der Erkrankung ist, desto geringer sind in vielen Fällen wegen des allgemeinen Gesund- 84 heitszustandes die Erfolgsaussichten. Das Gesetz gibt aber für die Frage, wie beide Kriterien gewichtet werden sollen, keinerlei Hinweise und überlässt dies den die Warteliste führenden Transplantationszentren, die sich an die Richtlinien der BÄK halten müssen. Diese wiederum sollen den Stand der Wissenschaft in der Medizin widerspiegeln; gerade zur Abwägung dieser 85 beiden Kriterien bedarf es aber über die medizinischen Kriterien hinausgehende Gründe. Auch wenn im parlamentarischen Verfahren angesichts der sich ändernden wissenschaftlichen Grundlagen nicht sämtliche – insbesondere auch medizinische – Kriterien aufgelistet und die 86 Abwägung der einzelnen Merkmale abschließend getroffen werden kann , wäre doch zumindest zu erwarten, dass der Gesetzgeber Vorgaben hinsichtlich der Gewichtung der widerstreitenden Kriterien vornimmt. So wurden die Kriterien für eine Lebertransplantation lediglich durch die Richtlinientätigkeit der BÄK geändert: Statt wie zunächst insbesondere auf die Wartezeit und daraus folgende Dringlichkeit abzustellen, wird nunmehr ein international verwendetes MELD- 87 Score-Verfahren angewandt. Da es sich um schwerwiegende Grundrechtseingriffe handelt, muss der parlamentarische Gesetz- geber zumindest Vorgaben machen, in welchem Gewicht Erfolgsaussicht und Dringlichkeit zuei- 88 nander stehen und ob und welche weiteren Kriterien einfließen sollen. Ferner wären eventuelle Ausschlussgründe zu regeln. Im Übrigen ist die Übertragung auf die Exekutive durch Rechtsver- ordnung, die sich bei deren Erlass hinsichtlich des Standes der medizinischen Wissenschaft durch ein in seiner Zusammensetzung vorgegebenes Gremium beraten lässt, durchaus zulässig und ist in 89 anderen Bereichen auch üblich. Zwar macht § 16 Abs. 2 TPG genauere Vorgaben zur Besetzung der Gremien zur Ausarbeitung der Richtlinien und verlangt deren Begründung. Auch unterliegen die Richtlinien der BÄK nunmehr gemäß § 16 Abs. 3 TPG einem Genehmigungsvorbehalt durch das Bundesministerium für Gesundheit. Allerdings ist die Gewichtung der anzulegenden Kriterien 84   Zur Kritik an der Praxis der Leberallokation anhand dieser Kriterien aus medizinischer Sicht Greif-Higer, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 7 - 10; ausführlich auch Lang, Deregulierte Verantwortungslosigkeit?, MedR 2005, 269 (275 ff.). 85   Ausführlich zum Ganzen Lang (Fn. 63), § 10 Rn. 19 - 30 sowie Lang, Deregulierte Verantwortungslosigkeit?, MedR 2005, 269 (275) m.w.N.; Gutmann (Fn. 41), § 16, Rn. 14. 86   Hierauf weist Lilie, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 15, 17 hin. 87   Lilie, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 15 f.; Greif-Hilger, ebenda, S. 9. 88   So auch Kingreen, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 20 f. 89   Z.B. § 12 Atomgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.7.1985 (BGBl. I S. 1565), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 28.8.2013 (BGBl. I S. 3313) geändert worden ist; § 51a BImSchG; hinsichtlich einer Ethikkommis- sion § 3a Embryonenschutzgesetz vom 13.12.1990 (BGBl. I S. 2746), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21.11.2011 (BGBl. I S. 2228) geändert worden ist.