Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                            Seite 21 WD 3 - 3000 - 094/14 nach wie vor nicht im Gesetzestext zu finden. Ferner stellt sich die Frage, warum die Richtlinien der BÄK nicht durch Rechtsverordnung der Bundesregierung in Kraft gesetzt werden soll, um 90 damit eine mittelbare Verantwortung vor dem Parlament zu begründen. Diese Verfahrensände- 91 rung würde wohl nicht zu einer erheblichen Zeitverzögerung führen. Letztlich ist ein Genehmi- gungsvorbehalt ein Instrument der Fachaufsicht, um die es sich vorliegend gerade nicht handelt; 92 die Bundesregierung begibt sich ihrer Gestaltungsmöglichkeit. 5.3.2.         Verhältnismäßigkeit Der Gesetzgeber hat bei der verhältnismäßigen Zuordnung der Rechtsgüter, die bei der Organtrans- plantation in Frage stehen, einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum. Jede Regelung der Organtransplantation muss – wie das BVerfG in seinem Beschluss zum Verbot der altruisti- schen Lebendorganspende ausführte – „in einem Grenzbereich von medizinischen Möglichkeiten, 93 ethischen Anforderungen und gesellschaftlichen Vorstellungen einen Ausgleich schaffen.“ Die entsprechende Regelung müsste also geeignet, erforderlich und angemessen sein, um ein legi- times Ziel zu erreichen. Die gesetzliche Regelung des § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG, die die Transplantationszentren verpflichtet, über die Aufnahme in die Warteliste nach den Regeln, die von der BÄK erlassen werden, und 94 insbesondere nach Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung zu entscheiden, hat zum Ziel, Patienten in die Warteliste nur nach medizinischen und nicht nach anderen, insbe- sondere finanziellen oder sozialen Kriterien aufzunehmen. Die Entscheidung solle der Chancen- 95 gleichheit nach medizinisch begründeten Kriterien dienen. Der Ausschluss anderer als medizi- nischer Kriterien für die Allokation nicht im ausreichenden Maße vorhandener Organe ist ein legitimes Ziel. Die in den Richtlinien der BÄK vorgesehene Karenzzeit für Patienten mit alkoholinduzierter Zirrhose vor Aufnahme auf die Warteliste soll einer effizienten Nutzung der vorhandenen Organe dienen. So ist die alkoholinduzierte Zirrhose eine der häufigsten Indikationen für eine Organtrans- plantation; zugleich geht die BÄK in ihren Richtlinien von der grundsätzlichen Therapierbarkeit der Krankheit auch ohne Transplantation aus. In diesem Fall wäre eine Organtransplantation wohl nicht indiziert. Ein Rückfall in den Alkoholkonsum nach Organtransplantation minimiere 90   Kritisch zur jetzigen Fassung des § 16 Abs. 2 TPG auch Höfling (Fn. 35), § 16 Rn. 48 sowie Kingreen, Kurzreferat auf der Öffentlichen Plenarsitzung des Deutschen Ethikrates am 26.9.2013 in Berlin, Protokoll, S. 19 f., 22; Rosenau (Fn. 25), S. 443 hält den Verordnungsgeber nicht für hinreichend fachlich qualifiziert. Schmidt-Aßmann (Fn. 37), S. 105 f. würde die derzeitige Lösung wohl für ausreichend halten. 91   Rosenau (Fn. 25), S. 447 f. hält den Gesetzgeber aus diesen Gründen für ungeeignet, genauere Regelungen zu erlassen. 92   Hierauf weist Kingreen (Fn. 90), S. 30, hin. 93   BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 11.8.1999 - 1 BvR 2181–98 u.a., NJW 1999, 3399, 3401. 94   Kritisch zum Rang der Erfolgsaussicht im Sinne des Überlebens des Empfängers Gutmann (Fn. 41), § 16 Rn. 13. 95   Begründung in Beschlussempfehlung und Bericht des Gesundheitsausschusses zum damaligen § 9 Abs. 2 Nr. 1a TPG, BT-Drs. 13/8017, S. 42.

Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                          Seite 22 WD 3 - 3000 - 094/14 96 die Erfolgsaussichten der Transplantation. Die Richtlinien will demnach eine möglichst effizi- ente Verteilung der nur begrenzt vorhandenen Organe nach medizinischen Kriterien erreichen. Auch sie verfolgt ein legitimes Ziel. Die Regelungen müssten geeignet und erforderlich sein, wobei dem Gesetzgeber bei der Ein- schätzung dieser Anforderungen sowie bei den notwendigen Prognosen und Einschätzungen ein 97 weiter Spielraum zusteht. Soweit sich der Gesetzgeber Prognosen bedient, müssen sich diese nach der Rechtsprechung des BVerfG methodisch auf ein angemessenes Prognoseverfahren stützen lassen, und dieses muss konsequent im Sinn der „Verlässlichkeit“ der Prognosen verfolgt worden sein. Das Prognoseergebnis ist daraufhin zu kontrollieren, „ob die die prognostische Einschät- zung tragenden Gesichtspunkte mit hinreichender Deutlichkeit offen gelegt worden sind oder ihre Offenlegung jedenfalls im Normenkontrollverfahren möglich ist und ob in die Prognose keine 98 sachfremden Erwägungen eingeflossen sind.“ Der Gesetzgeber hat die Ausgestaltung der Kriterien – Stand der medizinischen Wissenschaft, Not- wendigkeit und Erfolgsaussicht – in § 16 Abs. 1 S. 2 TPG der Bundesärztekammer übertragen. Diese Übertragung – unabhängig von ihrer Verfassungsmäßigkeit im Übrigen – auf ein sachnäheres Gremium ist zunächst zur Erreichung des Zwecks geeignet und erforderlich. Zumindest die zukünftig von der BÄK zu erlassenden Richtlinien legen in ihrer Begründung dar, dass eine sechs- monatige Alkoholabstinenz einen Teil der Organtransplantationen unnötig macht und die auch län- gerfristigen Erfolgsaussichten einer Transplantation erhöht. Hierbei wird auf zahlreiche wissen- 99 schaftliche Studien zurückgegriffen. Zwar wird in teilweise nicht-wissenschaftlichen Veröffent- lichungen auf entgegenstehende Studien oder eine andere Rechtslage in anderen Ländern verwie- 100 sen. Auch wird die medizinische Begründung für festgeschriebene Abstinenzzeiten in Frage 101 gestellt. Soweit die BÄK bei der Erstellung der Richtlinie allerdings wissenschaftlich vorgeht, diese Vorgehensweise dokumentiert wird, keine sachfremden Erwägungen einfließen und zu keinem unhaltbaren Ergebnissen kommt, ist gegen dieses Verfahren der Prognose nichts einzu- wenden. Für ein angemessenes Vorgehen spricht auch das – teilweise durch § 16 Abs. 2 TPG vorgegebene – Verfahren. Der ständigen Kommission Organtransplantation der Bundesärzte- kammer gehören neben medizinischen Experten Juristen, Ethiker, Patienten, Angehörige von Or- ganspendern sowie Vertreter der Koordinierungsstelle, der Vermittlungsstelle, der Auftraggeber und der Länder an. Jedenfalls scheint nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft eine Karenzzeit vor einer möglichen Organtransplantation nicht ungeeignet zu sein; auch kann diese 96   Entwurf einer Beschlussempfehlung der Ständigen Kommission Organtransplantation für eine Änderung der Richt- linien für die Wartelistenführung und Organvermittlung zur Lebertransplantation, 1. Lesung 14.1.2014, S. 3 ff., im Internet abrufbar unter: www.bundesaerztekammer.de/downloads/RL-Aenderung_Leber-Tx2.pdf. Für die derzeit geltende Richtlinie gibt es keine Begründung. 97   St. Rspr., vgl. Nachweise bei BVerfGE 90, 145, 173. 98   BVerfGE 111, 226 (255); 106, 62 (150 ff.). 99   Entwurf der Richtlinien (Fn. 96), S. 3 ff. 100 Umgelter, Hilfe als Regelverstoß – Lebertransplantation bei Alkoholkranken, taz vom 3.4.2013 im Internet abrufbar unter: http://www.taz.de/!113938/. 101 Gutmann (Fn. 41), § 16 Rn. 15.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                           Seite 23 WD 3 - 3000 - 094/14 Maßnahme im Zusammenhang mit den Verteilungsschwierigkeiten von nutzbaren Organen auch als erforderlich angesehen werden. Letztlich stellt sich die Frage der Angemessenheit der Karenzzeit. Da es sich auf der einen Seite um einen schwerwiegenden Eingriff in die Behandlungsmöglichkeiten Alkoholkranker handelt, auf der anderen Seite aber ein Mangel an transplantierbaren Organen festgestellt werden muss, müssen die Grundrechtspositionen der alkoholkranken Patienten mit denen abgewogen werden, die aus anderen Gründen auf die Transplantation einer Spenderleber angewiesen sind. Wie bereits eingangs ausgeführt, steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Abwägung auch dieser Kriterien zu. Legt man die Argumentation der BÄK zugrunde, wäre auf- grund der Regenerationsfähigkeit einer durch Alkoholmissbrauch geschädigten Leber bei einer Abstinenz von mindestens sechs Monaten, die zudem ganzheitlich medizinisch und psycholo- gisch begleitet wird, eine Transplantation in vielen Fällen nicht mehr erforderlich. Diese Regene- rationsmöglichkeit besteht bei durch andere Krankheiten oder genetische Merkmale verursachten Leberschädigungen zumindest nicht, wenn die Grunderkrankung unheilbar ist. Insofern wäre auch eine unterschiedliche Behandlung von Lebererkrankten unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 102 GG gerechtfertigt. Jedoch stellt sich die Frage, warum die Abstinenz bereits vor Aufnahme in die Warteliste begonnen haben muss, sofern die durchschnittliche Wartedauer die sechs Monate der Mindestabstinenz über- 103 schreitet. Gegebenenfalls würde es ausreichen, wenn der Alkoholkranke mit Aufnahme in die Warteliste abstinent zu sein hat. Unter diesem Gesichtspunkt wäre die Karenzpflicht wohl auch mit den Grundrechten der betroffenen Erkrankten vereinbar. Auch könnte sich bei Vorliegen bestimmter Prädispositionen, bei denen eine kurzzeitige Alkoho- 104 lerkrankung zu einer rapide sich verschlechternden Gesundheitssituation des Patienten führt , im Einzelfall eine Abwägung zugunsten der Abwägung von der Regelkarenzpflicht führen. Dies stellt aber nicht die Rechtmäßigkeit der gesamten Regelung in Frage. Hierauf, ebenso wie auf die Fälle, in denen ein alkoholkranker Patient aufgrund akuten Leberversagens lebensbedrohlich 105 erkrankt ist , könnte durch Härtefallklauseln reagiert werden. Nach den vorliegenden Erkenntnissen wäre die Verpflichtung für Patienten mit alkoholinduzierter Leberzirrhose, zunächst sechs Monate vor Aufnahme in die Warteliste und dann dauerhaft absti- nent zu leben, bei einer entsprechenden Ausgestaltung, die Härtefallklauseln für besondere Fälle vorsehen, wohl mit deren Recht auf Gesundheit vereinbar. 102 Den Einwand einer aus seiner Sicht wohl verbotenen Differenzierung, die an die Krankheit anknüpft, bringt Lang (Fn. 63), § 10 Rn. 41. 103 So Lang (Fn. 63), § 10 Rn. 41. 104 Dies scheint bei der akuten Alkoholhepatitis der Fall zu sein, den die taz (Fn. 100) als Beispiel anführt. 105 Gutmann (Fn. 41), § 16 Rn. 15 sähe andernfalls einen Verstoß gegen den Grundsatz der Lebenswertindifferenz.