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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Gutachten des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen“
E POTENZIALE
EINES VERBESSERTEN
VERBRAUCHER
INFORMATIONSRECHTS
E Potenziale eines verbesserten Verbraucherinformationsrechts 371
1 Einleitung: Informations-
„Ist aber der Inhalt des Vertrages für eine
Seite ungewöhnlich belastend und als
und Schutzmodell Interessenausgleich offensichtlich unangemessen,
so dürfen sich die Gerichte nicht mit der
Feststellung begnügen: ‚Vertrag ist Vertrag‘.
Die in diesem Gutachten diskutierten einzelnen Be
Sie müssen vielmehr klären, ob die Regelung eine
darfsfelder und aktuellen Themen der Verbraucherpo
Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke
litik weisen jeweils sachspezifische Regulierungsme
ist, und gegebenenfalls im Rahmen der
chanismen auf, die kapitelweise im jeweiligen Kontext
Generalklauseln des geltenden Zivilrechts
erörtert werden (in ähnlicher Weise trifft dies auch auf
korrigierend eingreifen.“
die behandelten aktuellen Themen der Verbraucher
politik zu). Ein einendes Element ist die Regulierung (Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 567/89,
der Verbraucherinformation, also der Informationen, Ziffer 59)
die Verbraucherinnen und Verbraucher vor, während
oder nach dem Vertragsschluss über die Eigenschaften
von Waren und Dienstleistungen, den Adressaten der Im Rechtsalltag durchgesetzt hat sich freilich, nicht
Informationsverpflichtung, die Art und Weise der Infor zuletzt im Zuge der Übertragung der Regulierungs
mation sowie über individuelle und kollektive Rechts kompetenzen von den Mitgliedstaaten auf die EU, weit
durchsetzungsmöglichkeiten erhalten. gehend das sog. Informationsmodell, mit der großen
Ausnahme der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbe
Verbraucherinformationen bilden nach Überzeugung dingungen im AGB-G (heute §§ 305 ff BGB). In den letz
des SVRV gewissermaßen eine Klammer, aber auch ten Jahren hat die EU mit massiver Unterstützung der
den ideologischen und theoretischen Rahmen, der die Mehrheit der Mitgliedstaaten, darunter gerade auch
Bedarfsfelder und die weiteren Themen in der Verbrau Deutschland, einen aufgrund ihrer schieren Masse und
cherperspektive zusammenhält. Die zentrale Rolle der überbordenden Komplexität nur schwer zu überschau
Verbraucherinformation ist allerdings nicht selbstver enden Bestand an Informationsregeln geschaffen, die
ständlich. Mit dem Aufkommen der Verbraucherpolitik in das Rechtssystem zu integrieren sind bzw. waren.
in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts brandete Da es in Deutschland kein Verbrauchergesetzbuch gibt
eine bis heute nicht verebbende Diskussion über die (Micklitz, 2012), verteilen sich die Regeln neben dem
geeigneten regulatorischen Mittel auf, um die Rolle Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und dem Einführungs
der Verbraucherinnen und Verbraucher in der Markt gesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) auf eine
wirtschaft zu stärken. Pointiert standen sich das Infor Vielzahl von Spezialgesetzen.
mationsmodell und das Schutzmodell gegenüber (von
Hippel, 1974; Joerges, 1981; Simitis, 1976). Schutz durch Verbraucherinformation gilt inzwischen
als Allheilmittel, das unabhängig vom Gegenstand und
Im Schutzmodell dominiert die Vorstellung des Macht Politikfeld heutzutage das Verbraucherrecht in großen
ungleichgewichts: Die Verbraucherinnen und Verbrau Teilen konstituiert. Wann immer neue Problemfelder in
cher als am Markt schwächere Akteure sollen sich mit den Mittelpunkt des politischen Interesses rücken, den
Mitteln des Rechts gegen die dominante Position der Verbraucherinnen und Verbrauchern soll mit Informa
Marktgegenseite wehren können. In der berühmten tionen aus der Klemme geholfen werden. Sichtbarer
Bürgschaftsentscheidung (Bürgschaften von Familien Ausdruck sind die ständig erweiterten Informations
angehörigen für Kredite jenseits der finanziellen Leis pflichten in den Art. 246 ff. EGBGB. Dieser Befund trifft
tungsgrenze) aus dem Jahr 1993 hat das Bundesver für die alte industriell geprägte Konsumgesellschaft
fassungsgericht (1 BvR 567/89) das Schutzmodell im ebenso zu wie für die digitale oder die nachhaltige
Zivilrecht verankert. So formuliert das Gericht folgen Konsumgesellschaft. Immer und vorrangig geht es
den Grundsatz: um den Ausbau der Verbraucherinformation, heutzu
tage verknüpft mit dem regulatorischen Zwilling der
Transparenz.
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ERBRAUCHERINNEN UND VERBRAUCHER
Der europäische wie auch der nationale Gesetzgeber brauchern gewählt wird, die sie, basierend auf einem
favorisiert fast schon reflexartig ein Mehr an Informa durch verbesserte Information optimierten Entschei
tion und ein Mehr an Transparenz, wann immer die Be dungsprozess, als die beste erwählen (Seiler, 2006,
wältigung von neuen ökonomischen oder politischen S. 105; Simitis, 1976, S. 90). Den Informationspflichten
Herausforderungen zur Entscheidung ansteht. Ehr geht es um die Kompensation einer in rechtlicher Hin
geizigere Modelle des Verbraucherschutzes, die sich sicht anerkannten unterlegenen Stellung der Verbrau
an Machtungleichgewichten orientieren oder die das cherinnen und Verbraucher in speziellen Märkten. Eine
Schutzbedürfnis in den Vordergrund rücken, mögen durch Informationsasymmetrien gestörte Parität zwi
in der akademischen Diskussion eine Rolle spielen schen Verbraucherinnen und Verbrauchern sowie der
(Wilhelmsson, 2004, S. 712 ff.). Die Verbraucherpolitik Marktgegenseite ist durch Information bzw. den Ab
haben sie nicht wirklich oder allenfalls in Ausnahme bau von Informationsasymmetrien wiederherzustellen
situationen erreicht, z. B. Einführung eines Wider (Dauner-Lieb, 1983, S. 70; dagegen unter Hinweis auf
rufsrechts im Fernabsatz oder einer Designpflicht, das Schutzmodell jedoch: Joerges, 1981; Reich, 1974,
den Kaufbutton zu beschriften. Hierher gehören auch S. 187 ff.; Reich, Tonner & Wegner, 1976).
Koppelungsverbote, wie z. B. § 42a Absatz 2 Energie
wirtschaftsgesetz (Mieterstromvertrag und Wohn Soweit die Informationsasymmetrie abgebaut wird,
raummietvertrag dürfen nicht gekoppelt werden), der wird den Verbraucherinnen und Verbrauchern impli
weitgehend in das Sozialrecht ausgelagerte Schutz zur zit zugetraut, ihre rechtlichen Verhältnisse auf der
Sicherung der Daseinsvorsorge sowie die Sicherstel Grundlage der Privatautonomie selbstbestimmt zu
lung eines Basis-Girokontos. ordnen (Fleischer, 2000, S. 777; Koch, 2012, S. 485;
s. a. Specht, 2019). Dieser Regelungsansatz lässt sich
Der politische Grund für die Favorisierung der Ver nahtlos mit dem in Deutschland dominierenden Ordo-
braucherinformation liegt in der geringen Eingriffsin Liberalismus verknüpfen: Die Verbraucherinnen und
tensität in die marktwirtschaftliche Ordnung, rechtlich Verbraucher lenken mit ihren Entscheidungen den
gesprochen in die Privatautonomie, die dem Zivilrecht Markt (Böhm, 1946). Wird unterstellt, dass es gelingt,
zugrunde liegt (Specht, 2019). Informationspflichten Informationsasymmetrien vollständig zu beseitigen,
haben deshalb in der Gesetzgebung eine lange Tradi ist das Schutzmodell nicht mehr notwendig, d. h. die
tion, die nicht erst mit dem Verbraucherrecht begonnen Notwendigkeit eines Ausgleichs eventueller Macht
hat (Angermann, 2010, S. 59 ff.; Canaris, 2000, S. 303 ff.; ungleichgewichte per Annahme (keine Asymmetrie)
Riesenhuber, 2003, S. 572 ff.; Riesenhuber, 2013, § 5). ignoriert. Der deutsche Gesetzgeber hat das Petitum
Zwar beschränken die Informationspflichten auch die der Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungs
Privatautonomie durch vor- oder nachvertraglich ein gerichts (1 BvR 567/89), die Verhandlungsstärke aller
zuhaltende Verpflichtungen (Calliess, 2007, S. 100), sie Akteure dezidiert zu berücksichtigen, nie wirklich um
stellen sich jedoch gegenüber materiellen Vorgaben gesetzt. Gleichwohl ist in der Rechtspraxis der Begriff
für die inhaltliche Vertragsgestaltung als milderes der Informationsasymmetrie ganz überwiegend an die
Mittel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Stelle des vom BVerfG diagnostizierten Machtungleich
dar, wenn es um die Frage der Rechtfertigung des Ein gewichts getreten.
griffs in den Schutzbereich der über Art. 2 Abs. 1 GG
geschützten Privatautonomie geht (Martinek, 2000, In einfachen ökonomischen Modellvorstellungen tra
S. 512 ff.). Der legitime Zweck, den sie verfolgen, ist gen informierte Verbraucherinnen und Verbraucher
dabei der Schutz der Privatautonomie selbst, sollen regelmäßig zu einer zufriedenstellenden Ressourcen
sie doch überhaupt erst die Voraussetzungen für die allokation bei, wobei freilich unvollständige oder un
eigenverantwortliche Entscheidung der Vertragspartei zutreffende Informationen die Nachfragesituation und
en schaffen (Calliess, 2007, S. 99). -entscheidung verzerren (Albers & Ortler, 2009, S. 226;
Fritsch, 2018, S. 249 ff.; Grundmann, 2004, S. 232). Mehr
Verbraucherinformationen dienen in der dominieren Informationen allein lösen das Problem negativer ex
den politischen Rhetorik dazu, die Rationalität der terner Effekte des Konsums aber nicht (z. B. kostenlose
Verbraucherentscheidungen zu erhöhen und damit Umweltverschmutzung). Auch wenn die Annahme voll
Leistungswettbewerb der Anbieter zu fördern, indem ständig und umfassend informierter Verbraucherinnen
diejenige Leistung von den Verbraucherinnen und Ver und Verbraucher sicherlich eine normative Idealvor
E Potenziale eines verbesserten Verbraucherinformationsrechts 373
stellung ist, weil auch im Falle des Bestehens von In Rechnung tragen, die aufgrund ihrer geistigen oder
formationspflichten der Informationserfolg aufgrund körperlichen Behinderung, ihrer psychischen Labilität,
eines jeweils individuellen Informationsselektionsver ihres Alters oder ihrer Leichtgläubigkeit in einer Wei
haltens der Verbraucherinnen und Verbraucher nur in se besonders schutzbedürftig sind, die für die Unter
sehr unterschiedlichem Maße eintritt, ist die Informati nehmerinnen und Unternehmer vernünftigerweise er
on zentrales Element marktlicher Interaktion (Albers & kennbar sind.2
Ortler, 2009, S. 226). Die Frage der mit ihr verbundenen
Beschaffungs- und Analysekosten bildet in der Theorie Informationspflichten variieren stark. Sie können ver
einen wesentlichen Teil der Vertragsabschluss- und tragstypisch sein, können sich auf bestimmte Produk
Vertragsinhaltsentscheidung der Verbraucherinnen te oder Dienstleistungen beziehen oder auch an den
und Verbraucher. Durch die Informationspflichtigkeit Einsatz von Rechtsmitteln geknüpft werden. Beispiele
der Anbieter von Waren und Dienstleistungen werden finden sich in den Normen zur Umsetzung der Ver
die Informationsbeschaffungskosten als Teil der Trans braucherrechte-RL, §§ 312 ff. BGB, im Verbraucher
aktionskosten des Konsumenten reduziert. Zwar wird darlehensrecht, §§ 491 ff. BGB, oder auch im Reise
die Vertragsgegenseite die Kosten für die Erfüllung der vertragsrecht sowie im Lebens- und Arzneimittelrecht
Informationspflicht in den Kaufpreis einpreisen (was (Schoch, 2012, S. 1497 ff.; Seiler, 2006, S. 318 ff.; Tonner
bei funktionierendem Wettbewerb auch völlig vernünf & Brieske, 1996, S. 913; Wollenschläger, 2011, S. 40 ff.).
tig ist), gleichwohl entfällt für die zu informierende Par Diese spezialgesetzlichen Regelungen reagieren auf
tei jeglicher Zeitaufwand für die Informationsbeschaf bestimmte Situationen, in denen ein (vermeintlicher)
fung (Kind, 1998, S. 512). Informationsbedarf besteht. Außerhalb ihres Anwen
dungsbereichs belassen sie notwendig Lücken. Es
Die heutige Vielfalt der Informationspflichten beruht existieren daher Informationspflichten auch aufgrund
nahezu ausschließlich auf Vorgaben des Unionsrechts. von Generalklauseln. Zu nennen sind insbesondere die
Mit dem Übergang von der Mindestharmonisierung zur Instruktionspflichten des Produkthaftungsrechts sowie
Vollharmonisierung von der Jahrtausendwende an be die Aufklärungspflichten im Rahmen der vorvertragli
stimmt die EU das Maß und die Reichweite der Infor chen culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertrags
mationspflichten, nicht aber die Sanktionen, die an die schluss) (Drexl, 1998, S. 463, s. a. Specht, 2018) sowie
Verletzung einer Informationspflicht geknüpft werden. mögliche nachvertragliche Informationspflichten im
Das Credo der Informationspolitik ist in der Verbrau Rahmen der culpa post contractum finitum.
cherrechte-Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrech
te-RL1) niedergelegt. Hierbei handelt es sich um eine Das Paradox der Verbraucherinformationspflichten ist,
übergreifende Regelung, die allgemeine Grundsätze dass ein Mehr an Informationserteilung nicht zwin
für die Informationsverteilung und -verbreitung bei gend zu einem Mehr an Informiertheit der Verbrau
Kauf- und Dienstleistungsverträgen schafft. Im 34. Er cherinnen und Verbraucher führt (Alemanno & Sibony,
wägungsgrund der Verbraucherrechte-RL findet sich 2015; Hacker, 2017; Schmölke, 2014; Sibony, Micklitz &
folgender verallgemeinerungsfähiger Gedanke: Bei Esposito, 2018; Zamir & Teichmann, 2018; ). Vor allem
der Bereitstellung dieser Informationen sollten Unter US-amerikanische Forscher haben mit großem em
nehmerinnen und Unternehmer den besonderen Be pirischem Aufwand die Defizite des im Verbraucher
dürfnissen von Verbraucherinnen und Verbrauchern recht vorherrschenden Informationsmodells aufge
1 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der
Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie
85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.
2 Der 34. Erwägungsgrund lautet: Bevor der Verbraucher durch einen Fernabsatzvertrag oder einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen
Vertrag, durch einen anderen als einen Fernabsatzvertrag oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag oder ein entsprechendes
Vertragsangebot gebunden ist, sollte der Unternehmer den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise informieren. Bei der Bereitstellung
dieser Informationen sollte der Unternehmer den besonderen Bedürfnissen von Verbrauchern Rechnung tragen, die aufgrund ihrer geistigen oder
körperlichen Behinderung, ihrer psychischen Labilität, ihres Alters oder ihrer Leichtgläubigkeit in einer Weise besonders schutzbedürftig sind, die
für den Unternehmer vernünftigerweise erkennbar ist. Die Berücksichtigung dieser besonderen Bedürfnisse sollte jedoch nicht zu unterschiedlichen
Verbraucherschutzniveaus führen.
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ERBRAUCHERINNEN UND VERBRAUCHER
zeigt (Bar-Gill, 2015, S. 75 ff.; Schneider & Ben-Shahar,
2016). Erkenntnisse aus der Konsumentenverhaltens 2 Überlegungen zur
forschung (vgl. z. B. Scheibehenne, Greifeneder & Todd,
2010) zeigen ergänzend, dass eine steigende Informa
Strukturierung
tionsmenge den Verbraucherinnen und Verbrauchern
zwar zunächst dabei hilft, das ihren Vorstellungen am Sowohl die drei zentralen Bedarfsfelder Wohnen, Mo
ehesten entsprechende Produkt zu finden. Man spricht bilität und Ernährung als auch die für dieses Gutachten
von der sogenannten subjektiven Entscheidungseffi ausgewählten aktuellen Themenfelder Nachhaltiger
zienz. Ab einer bestimmten Informationsmenge aber Konsum und Digitale Welt zeichnen sich durch je spe
stagniert die Trefferquote des gewünschten Produktes zifische Informationspflichten aus. Digitale Welt und
zunächst und fällt sodann deutlich ab (Behrens, 1991, Nachhaltigkeit wiederum sind Querschnittsthemen, die
S. 155; Kupsch & Hufschmied, 1979, S. 241; Martinek, auch die Bedarfsfelder Ernährung, Mobilität und Woh
2000, S. 524; Vahrenkamp, 1991, S. 38). Der Zusam nen berühren. Theoretisch hätte es sich angeboten,
menhang zwischen Information, verstanden als „any die jeweiligen Informationspflichten bedarfsfeld- bzw.
difference that make a difference“ (Bateson, 1972), themenspezifisch zu erörtern. Für die Zwecke dieses
und Informiertheit ist also keinesfalls trivial und ein Kapitels wäre dies aber weder erforderlich noch ziel
deutig. Die Verbraucherinnen und Verbraucher sind in führend. Denn klar ist – Stand heute –, dass die De
Anbetracht individuell unterschiedlicher begrenzter fizite des Informationsmodells nicht an den Grenzen
kognitiver Kapazitäten oft nicht in der Lage, die ihnen der jeweiligen Kapitel Halt machen, sondern vielmehr
zur Verfügung gestellte Information aufzunehmen und übergreifende Lösungsmodelle gefunden werden müs
ihrer Vertragsabschlussentscheidung zugrunde zu le sen. Eine themenspezifische Vorgehensweise hätte
gen, sobald die Information einen bestimmten Umfang darüber hinaus den Nachteil, dass sich die Leserinnen
überschreitet (Arendts, 1998, S. 23; Buck-Heeb & Lang, und Leser des Gutachtens einer kleinteiligen Analyse
2018, Rn. 226 ff.; Eidenmüller, 2005, S. 218 ff.; Koch, ausgesetzt sähen, die den Blick auf das grundsätzli
2012, S. 485; Köndgen, 2011, S. 283 ff.; Koller, 2006, che Defizit des Informationsmodells verstellen würde.
S. 824 ff.; Möllers & Kernchen, 2011, S. 1 ff.; Sedlm Man denke nur an das Bedarfsfeld Ernährung und an
aier, 2012, S. 134 ff.; Spindler, 2011, S. 474 ff.). Werden die stark variierenden produktbezogenen Kennzeich
sie mit einer Menge an Informationen konfrontiert, die nungsregeln, an die umfänglichen Informationspflich
einen individuell variierenden Grenzwert überschreitet, ten, die die digitale Welt prägen und die je nach Art der
nimmt die Qualität der auf dieser Informationsgrundla Kommunikation, etwa Direkt- oder Fernabsatz, stark
ge getroffenen Entscheidungen ab (Koch, 2012, S. 485). variieren, oder an das außerordentlich komplexe Quer
Die Verbraucherinnen und Verbraucher sind, bei allen schnittsthema Nachhaltigkeit, das eine Bestandsauf
intra- und interindividuellen Unterschieden, regelmä nahme der Phasen der Produktion und des Vertriebes
ßig nicht nur nicht mehr in der Lage, die zusätzlichen erfordern würde, wobei auch hier wiederum produkt
Informationen aufzunehmen, die Informationsaufnah spezifische Besonderheiten zu beachten wären. Gerade
me sinkt sogar insgesamt, sodass es zum Abbruch der in der Kleinteiligkeit der jeweiligen Themen liegt das
gesamten Informationsaufnahme kommen kann (Mar Dilemma gelingender Informationspflichten.
tinek, 2000, S. 524; s. a. Specht, 2018). Darüber hinaus
kann auch ein Entlastungsinteresse der Verbrauche Der begrenzte Erkenntnisgewinn einer bedarfsfeld
rinnen und Verbraucher zu einem verringerten Infor spezifischen Analyse für die Verbraucherinformation
mationsbedarf führen (vgl. D.II Digitale Welt). drängt sich auch insofern auf, als der Gesetzgeber
bei der Verankerung von Informationspflichten nicht
Ob eine Information zugunsten der Verbraucherinnen bedarfsfeldspezifisch vorgeht. Man mag sich nur vor
und Verbraucher wirkt, hängt daher auch und gerade Augen halten, dass der deutsche Gesetzgeber es in
davon ab, wie und wann sie erteilt wird. Hier ist das der Umsetzung der europäischen Vorgaben sogar auf
Recht auf Hilfestellung durch die Verhaltensforschung gegeben hat, die Informationspflichten in das BGB zu
und der Kommunikationswissenschaften angewiesen. integrieren. Stattdessen sind die Informationspflichten
in die Art. 246–251 EGBGB ausgelagert. Wer sich einen
Überblick über das Reiserecht oder über Fernabsatz
geschäfte verschaffen will, muss nicht nur die ver
E Potenziale eines verbesserten Verbraucherinformationsrechts 375
tragsbezogenen Regeln und die jeweiligen Vertrags die der SVRV als wesentlich für eine sinnhafte Fortent
schlussmodalitäten im BGB beachten, sondern auch wicklung des Verbraucherrechts sieht.
das EGBGB bemühen.
Vor diesem Hintergrund hat sich der SVRV zu einer
Verbraucherpolitisch geboten erscheint es dem SVRV Analyse des Verbraucherinformationsrechts entlang
daher, sich auf die großen Linien der überbordenden der folgenden Linien entschlossen: 1) dem Zeitpunkt
Regeln zu konzentrieren, um so die Konzeption, die hin der Information, 2) dem Gegenstand der Information,
ter den Informationspflichten steht, bedarfsfeldüber 3) der Art und Weise der Informationsvermittlung und
greifend herauszuarbeiten. Genau an diesen großen 4) der Durchsetzung der Informationsrechte. Aber
Linien fehlt es in den unionsrechtlichen Vorgaben, die auch hier wird dem Zweck des Kapitels entsprechend
nicht nach einer Systematik suchen, sondern sich am keine Vollständigkeit der bloßen Wiedergabe beste
jeweiligen Gegenstand orientieren, z. B. der Vertriebs hender Informationspflichten angestrebt, vielmehr
form, dem Vertrag, dem Produkt oder den Rechtsbe werden aus den Bedarfs- und Themenfeldern aussa
helfen, über die die Verbraucherinnen und Verbraucher gekräftige Beispiele herangezogen.
zu informieren sind. An diesem Zustand hat auch die
Verbraucherrechts-RL 2011/833 nichts geändert, und Der SVRV ist sich bewusst, dass die Mitgliedstaaten
auch die Digitale-Inhalte-Richtlinie 2019/7704 und die mit ihrer Zustimmung zu einem voll harmonisierten
Warenkaufrichtlinie 2019/7715 ändern hieran nichts. Verbraucherinformationsrecht wenige bis keine politi
schen Spielräume in der nationalen Fortbildung haben.
Der SVRV möchte mit seiner Analyse und den Empfeh Das gilt auch für die deutschen Gerichte, die Rechts
lungen den Anstoß geben für eine dringend benötigte fragen zur Auslegung der unionsrechtlichen Regeln
Diskussion um die Sinnhaftigkeit des derzeitigen Ver dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorlegen kön
braucherinformationsrechts. Sowohl die Wirtschaft nen bzw. als letztinstanzliches Gericht auch vorlegen
als auch die Verbraucherschaft sind sich über den müssen und an dessen Auslegungsergebnis gebunden
begrenzten Nutzen einig, auch wenn die Motive unter sind. Dieses von der Politik geschaffene Prokrustesbett
schiedlich sein dürften. Die Wirtschaft sieht vor allem sollte aber nicht daran hindern, den eingeschlagenen
die Kosten, die die immer neuen Informationspflichten Weg kritisch zu hinterfragen und mit Vorschlägen für
verursachen, sowie Rechtsunsicherheiten bei der kor eine Neugestaltung aufzuwarten. Zumindest in der Art
rekten Umsetzung, die Verbraucherschaft beklagt die und Weise der Informationsvermittlung ergeben sich
einseitige Fokussierung auf das Informationsmodell, möglicherweise Handlungsspielräume des nationalen
das ihnen in der Mehrzahl der Fälle nicht hilft. Unge Gesetzgebers.
achtet der seit vielen Jahren geäußerten Kritik, nicht
zuletzt auf dem Deutschen Juristentag 2012 (Micklitz,
2012), schreitet der EU-Gesetzgeber mit der mehrheit
lichen Zustimmung der Mitgliedstaaten unnachgiebig
weiter voran. Die im Jahr 2019 abgeschlossene Re
form des EU-Verbraucherrechts hat vor allem Eines
gebracht – neue und immer ausdifferenziertere In
formationsregeln, die teilweise noch der Umsetzung
in das deutsche Recht harren. Dringend notwendig ist
eine kritische Bestandsaufnahme entlang der Linien,
3 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der
Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie
85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.
4 Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstel-
lung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen.
5 Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Waren-
kaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG.
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ERBRAUCHERINNEN UND VERBRAUCHER
tionsgebot. Werbetreibende Unternehmen sind nicht
3 Zeitpunkt der Information verpflichtet, die Verbraucherinnen und Verbraucher
aufzuklären, sie dürfen sie aber auch nicht in die Irre
Im Mittelpunkt der unionsrechtlichen Regeln der Ver führen. Das heißt: Wirbt ein Unternehmen etwa mit
braucherinformation steht der Verbrauchervertrag. der Umweltfreundlichkeit von Produkten und/oder
Deshalb konzentrieren sich die rechtspolitischen Über deren Nachhaltigkeit, so ist es nicht verpflichtet, die
legungen typischerweise auf die Frage, wann genau die Verbraucherinnen und Verbraucher in allen Details
Information zu übermitteln ist. Leitgedanke ist die Vor über die Umweltfreundlichkeit aufzuklären. Um
stellung, dass Verbraucherinnen und Verbraucher eine gekehrt darf es die Verbraucherinnen und Verbrau
informierte Entscheidung treffen sollen. Daraus folgt cher aber auch nicht durch Weglassen von wesent
zwingend, dass – welche Informationen auch immer – lichen Informationsbestandteilen in die Irre führen.
sie jedenfalls rechtzeitig vor dem Vertragsschluss be Hier greift die Irreführung durch Unterlassen. Doch
reitgestellt werden müssen. welche Informationen sind wesentlich? Ist es etwa
möglich, die nicht vorhandene Information über das
Aber was genau heißt vor dem Vertragsschluss und Ursprungsland und die dort herrschenden Arbeits
was heißt rechtzeitig? Um sich ein vollständiges Bild zu bedingungen als wesentlich zu qualifizieren? In der
verschaffen, ist es notwendig, die dem Vertragsschluss Rechtsprechung und auch in der Diskussion um die
vorgelagerte Phase miteinzubeziehen. Dann ergibt sich Ausgestaltung der konkreten Anforderungen besteht
folgende in Phasen ausdifferenzierte Informationsver die Tendenz, den Maßstab für die Werbung mit um
mittlung, die als ein ineinanderfließendes Kontinuum weltfreundlichen Produkten zunehmend strenger
zu verstehen ist: zu fassen. Das Irreführungsverbot kann sich situa
tionsspezifisch in ein Informationsgebot umwandeln,
• Werbung und Vertrieb dessen Reichweite von den Gerichten bestimmt wird
(Bundesgerichtshof, I ZR 219/87 und I ZR 238/87;
• Angebot zu einem Geschäftsabschluss Rohnke, 1988, S. 669). Als Messlatte fungieren
prinzipiell die Erwartungen der durchschnittlichen
• vorvertragliche Informationen Verbraucherinnen und Verbraucher unter Berück
sichtigung der Gesamtumstände, wobei die Unter
• während des Vertrages zu übermittelnde Informa nehmerinnen und Unternehmer keine unwahren
tionen oder zur Täuschung geeigneten Angaben über das
Produkt machen dürfen.
• nachvertragliche Informationen
Wichtiger als das Verbot der irreführenden Unterlas
sung ist in der Praxis die Verzahnung der Verbrau
3.1 Werbung und Vertrieb cherinformationsregeln mit dem Lauterkeitsrecht.
Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29 verweist auf einen
Das Unionsrecht hat in der Regelung der Werbung nicht erschöpfenden Anhang II, in dem die Vorschrif
und des Vertriebs einen einheitlichen Maßstab ge ten aus verbraucherbezogenen Richtlinien aufgeführt
setzt, den der deutsche Gesetzgeber in das Gesetz sind, die qua Unionsrecht als wesentlich gelten. Die
gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) integriert se beziehen sich auf die Vertragsschlussmodalitäten,
hat. Das deutsche Lauterkeitsrecht beruht auf der Direktvertrieb, Fernabsatz, E-Commerce sowie auf
Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftsprakti spezifische Vertragstypen – Pauschalreisen, Times
ken.6 Es kennt kein gesetzlich verankertes Informa hare, Verbraucherkredit, Versicherungsvermittlung,
6 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegen-
über Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates; Zuletzt
geändert durch die am 07.01.2020 in Kraft getretene und bis Januar 2022 in nationales Recht umzusetzende Omnibus-Richtlinie (EU-Richtlinie
2019/2161).
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Schadens- und Lebensversicherungen sowie auf die vertraglicher Information, die der Gewerbetreibende
Kapitalmarktinformation. Nicht explizit aufgeführt den Verbraucherinnen und Verbrauchern in der Ver
sind lebensmittel- und umweltbezogene EU-Vorga tragsanbahnungsphase bereitstellen muss. In Art. 2
ben. Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 7 Abs. 5 der lit i) 4 kommt vielleicht sogar noch etwas deutlicher
Richtlinie 2005/29 in § 5a Abs. 4 UWG umgesetzt, zum Ausdruck, dass es um ein Angebot an einen un
ohne allerdings den Anhang II zu übernehmen. Die bestimmten Personenkreis geht. Davon zu trennen ist
Konkretisierung soll der Rechtsprechung überlassen die Werbung. Sie spricht derzeit noch überwiegend
bleiben, die zu entscheiden hat, welche Regelungen die Allgemeinheit an; die Vertragspartnerin bzw. der
als wesentlich gelten, selbst wenn sie nicht explizit Vertragspartner ist anders als in der Vertragsanbah
aufgeführt werden. Insoweit besteht Raum, EU-Vorga nungsphase noch nicht konkretisiert. Auf die Ver
ben zur Energieeffizienz, zum Energieverbrauch, zum schiebung hin zur personalisierten Werbung ist im
Energiesparen sowie die einschlägigen Lebensmit Kontext nicht einzugehen.
telverordnungen als wesentlich zu erachten, die der
Werbetreibende angeben muss, will er sich nicht einer Das Angebot zum Geschäftsabschluss liegt auf der
irreführenden Unterlassung schuldig machen (Köhler, Grenze zwischen Werbung und Vertrag, damit auf der
2021, Rn. 5.20). Derzeit liegt ein Referentenentwurf Grenze zwischen Lauterkeits- und Vertragsrecht. Die
des BMJV vor, der näher bestimmt, was unter wesent Einordnung ist insofern von Bedeutung, als sich die
lichen Regelungen zu verstehen ist (2020d, § 5b). Rechtsbehelfe der Verbraucherinnen und Verbraucher
danach richten. Der EuGH hat bislang den Rechtscha
rakter eines Angebots zum Geschäftsabschluss nicht
3.2 Angebot zu einem geklärt (C-122/10). In der deutschen Rechtstermino
Geschäftsabschluss logie ließe sich wohl am ehesten von einem Angebot
an einen unbestimmten Personenkreis sprechen.
Tatsache ist, dass den Gewerbetreibenden in dieser
Der deutsche Gesetzgeber hat die Formulierung aus Zwischenphase erhöhte Informationsanforderungen
Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29 „Aufforderung zum treffen.
Kauf“ in § 5a Abs. 3 UWG mit:
„Werden Waren oder Dienstleistungen unter 3.3 Vorvertragliche Informationen
Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer
dem verwendeten Kommunikationsmittel Eine verantwortliche Entscheidung über den Ab
angemessenen Weise so angeboten, dass ein schluss eines Geschäfts lässt sich nur treffen, wenn
durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft die Verbraucherinnen und Verbraucher die notwendi
abschließen kann“ gen Informationen über das Produkt, die Dienstleis
tungen, die wesentlichen Inhalte und nicht zuletzt die
umgesetzt. Die Legaldefinition von „kommerzieller ihnen zustehenden Rechte vor dem Vertrag erhalten.
Kommunikation“ in Art. 2 lit. i der Richtlinie 2005/29: Aber was heißt vor dem Vertrag, wenn man sich ins
Gedächtnis ruft, dass die Vertragsabschlusssituation
„kommerzielle Kommunikation, die die Merk bei Online-Geschäften anders aussieht als beim täg
male des Produkts und den Preis in einer Weise lichen Einkauf von Lebensmitteln oder der Buchung
angibt, die den Mitteln der kommerziellen eines Flug- bzw. Zugtickets oder einer Pauschalreise.
Kommunikation angemessen ist und den Ver In der Literatur wird, um die grundlegenden Unter
braucher dadurch in die Lage versetzt, einen schiede in den vorvertraglichen Kaufprozessen be
Kauf zu tätigen“ schreiben zu können, das Instrument der „customer
journey“ verwendet. Der Blick auf die entsprechen
wird hier zwar nicht wörtlich, jedoch [mit der Formu den Modelle zeigt dann rasch, wie differenziert die
lierung „dass ein durchschnittlicher Verbraucher das vorvertraglichen Phasen sein können (Meffert et al.,
Geschäft abschließen kann“] nah am Wortlaut um 2018). Das Verbraucherinformationsrecht ist problem
gesetzt. Beide Regelungen bewegen sich damit im bezogen. Der Gesetzgeber hat Informationspflichten
Zwischenstadium zwischen bloßer Werbung und vor für spezifische Vertragstypen statuiert, aber erst die
378 2021 GUTACHTEN ZUR LAGE DER V
ERBRAUCHERINNEN UND VERBRAUCHER
Richtlinie 2011/83/EU7 über die Verbraucherrechte hat 3.4 Während des Vertrages
diesen speziellen Informationsregeln eine allgemeine
Auffangregel vorgeschaltet, die sich heute in Art. 246 Mit dem Vertragsschluss sind die Parteien wechsel
EGBGB befindet. seitig bindende Erklärungen eingegangen. Soweit sich
Änderungen ergeben, sind die Unternehmerinnen und
Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU ebenso wie Unternehmer ggf. schon nach den allgemeinen Regeln
Art. 246 Abs. 1 BGB formulieren lapidar, der Unterneh des Schuldrechts verpflichtet, ihre Vertragspartner
mer sei verpflichtet, „dem Verbraucher vor Abgabe über die veränderten Umstände zu informieren, da sie
von dessen Vertragserklärung folgende Informationen sich andernfalls gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung zu schadensersatzpflichtig machen. Das Verbraucher
stellen“. Es folgen acht genauer bezeichnete Pflich recht enthält darüber hinausgehende Regeln, soweit
ten. Nicht näher spezifiziert wird, was „vor Abgabe“ der Vertrag so ausgestaltet ist, dass überhaupt ein
bedeutet. Bei Fernabsatzgeschäften, die keine Finanz Zeitrahmen bleibt, innerhalb dessen die Unterneh
dienstleistungen zum Gegenstand haben, heißt es in merinnen und Unternehmer Informationspflichten er
Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB ebenfalls „vor Abgabe von bringen können. Bei Geschäften des täglichen Lebens
dessen Vertragserklärung in klarer und verständli liegt zwischen Abschluss des Vertrages und seiner
cher Weise‘“, bei Fernabsatzverträgen über Finanz Durchführung oftmals nur ein sehr kurzer Zeitraum.
dienstleistungen in Art. 246b § 1 Abs. 1 EGBGB hinge Hier stellt sich die Frage de facto nicht, ob und wie ge
gen „rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung“. gebenenfalls „während“ des Vertrages noch informiert
Auch bei Pauschalreisen gemäß Art. 250 § 1 Abs. 1 werden kann. Die Situation ist anders gelagert, wenn
EGBGB fehlt wie bei Fernabsatzverträgen, die keine zwischen Abschluss und Durchführung ein längerer
Finanzdienstleistungen betreffen, das Merkmal der Zeitraum liegt, etwa bei einer Flug- oder Zugreise, bei
Rechtzeitigkeit. Dabei geht es in der Sache darum, einem Online-Kauf oder wenn die Parteien ein Dauer
dass zwischen Informationsvermittlung und Abgabe schuldverhältnis eingegangen sind, wie bei Wohnraum
der Vertragserklärung ausreichend Zeit verbleibt, miet- oder Energielieferungsverträgen. Hier ist je nach
um auf der Basis der übermittelten Informationen Vertragstyp zu unterscheiden, weil während der Lauf
verantwortlich entscheiden zu können. Auch die Art zeit des Vertrages zu erbringende Informationspflich
und Weise der Informationsvermittlung spielt eine ten ihren Rechtscharakter verändern.
wichtige Rolle (dazu unter Abschnitt 5). Wenn nämlich
die Informationen nur schwer zugänglich sind, muss Der traditionellen vorvertraglichen Informationspflicht
den Verbraucherinnen und Verbrauchern ein größerer am nächsten kommt die im Fernabsatzgeschäft lega
Zeitraum zur Entscheidungsfindung verbleiben. Ange lisierte Stufenregelung. Artikel 6 und 8 der Verbrau
sichts der Diversität der Vertragstypen und der Viel cherrechte-RL 2011/83/EU bzw. die Umsetzungsvor
zahl möglicher Vertragsabschlusssituationen gibt es schriften in §§ 312d und 312f BGB i.V.m. Art. 246a §§ 1,4
weder in der Rechtsprechung noch in der Kommen EGBGB unterscheiden zwischen unterschiedlichen
tarliteratur klare, an Tagen oder Stunden bemessene Zeitpunkten, den vor Vertragsschluss zu erbringenden
Vorgaben. Informationen nach Artikel 6 und nach Artikel 8 der Be
stätigung des geschlossenen Vertrags innerhalb einer
angemessenen Frist nach dem Abschluss des Fernab
satzvertrags auf einem dauerhaften Datenträger, und
zwar spätestens bei der Lieferung der Waren oder be
vor die Ausführung der Dienstleistung beginnt. Diese
Bestätigung muss alle in Artikel 6 genannten Informa
tionen enthalten, es sei denn, die Unternehmerinnen
und Unternehmer haben den Verbraucherinnen und
7 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der
Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie
85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.
E Potenziale eines verbesserten Verbraucherinformationsrechts 379
Verbrauchern diese Informationen bereits vor dem Ab wendig sind. Rechtlich gesehen vermischen sich in der
schluss des Fernabsatzvertrags auf einem dauerhaften Lebenspraxis vorvertragliche Informationspflichten, in
Datenträger zukommen lassen sowie gegebenenfalls Gebrauchsanweisungen zur Verfügung gestellte Nut
die Bestätigung der vorherigen ausdrücklichen Zustim zerhinweise sowie Art und Umfang eventuell bestehen
mung zum Beginn der Lieferung und der Kenntnisnah der Kundendienstleistungen. Wie die Bedarfsfeldanaly
me der Verbraucherinnen und Verbraucher über den sen zeigen, sind die Verbraucherinnen und Verbraucher
damit verbundenen Verzicht. darauf angewiesen, dass sie die vorvertraglichen Infor
mationen, soweit sie denn existieren, jederzeit auf ein
Davon zu unterscheiden sind die anlassbezogenen In fachstem Wege abrufen können, und zwar auch dann,
formationspflichten in der Personenbeförderung (bspw. wenn der Vertrag längst abgewickelt ist.
gemäß Art. 8 Abs. 1 Fahrgastrechte-VO der Hinweis auf
Verspätung, Ausfall bzw. Entschädigung), bei der Ener Eine erste wesentliche Durchbrechung dieses Grund
gielieferung (Hinweis auf das Risiko einer Stromsperre satzes findet sich in der Richtlinie über bestimmte
im Falle der Nichtzahlung des monatlichen Entgelts) und vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digita
neuerdings bei digitalen Inhalten (nach Art. 19 Abs. 1 lit. c ler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Digitale In
und lit. d Digitale Inhalte-RL8 i. V. m. Erwägungsgrund 76 halte-RL) vom 22. Mai 2019, die bis zum 01. Juli 2021 in
Digitale Inhalte-RL müssen Verbraucherinnen und Ver nationales Recht umzusetzen ist. Sie formuliert Infor
braucher über Änderungen des Vertragsgegenstandes mationspflichten im Rahmen eines bestehenden Ver
auf einem digitalen Datenträger informiert werden, vgl. trages. So haften Unternehmerinnen und Unterneh
auch den Referentenentwurf BMJV, 2020c). mer gemäß Art. 8 Abs. 3 lit. a Digitale Inhalte-RL nicht
für Schäden, die Verbraucherinnen oder Verbrauchern
aufgrund des unterlassenen Aufspielens eines Up
3.5 Nachvertragliche Pflichten dates entstehen, wenn sie die Verbraucherinnen und
Verbraucher über die Verfügbarkeit der Aktualisierung
Vom Grundsatz her kennen weder das EU-Recht noch und die Folgen der fehlenden Installation informiert
das umgesetzte deutsche Verbraucherinformations haben (Staudenmeyer, 2019, S. 683). Weiterhin müs
recht Vorgaben für nachvertragliche Pflichten. Zum sen Verbraucherinnen und Verbraucher gem. Art. 19
Verständnis muss man sich vor Augen halten, dass Abs. 1 lit. c und lit. d Digitale Inhalte-RL i. V. m. Erwä
die rechtlichen Regeln eine informierte Entscheidung gungsgrund 76 Digitale Inhalte-RL über Änderungen
über den Geschäftsabschluss sicherstellen wollen. des Vertragsgegenstandes auf einem digitalen Daten
Nach Abschluss des Vertrages und vor allem nach träger informiert werden (zur geplanten Umsetzung:
dem Ende der Durchführung des Vertrages geht es BMJV, 2020c).
für die Verbraucherinnen und Verbraucher vorrangig
darum, wie sie bei der Nutzung auftretende, oftmals Für die Verbraucherinnen und Verbraucher zentral
ganz praktische Probleme lösen oder wie sie Rechte sind Kundendienstleistungen. Schon bei der Vorbe
aus dem Vertrag durchsetzen können. Das Verbrau reitung der ersten Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/449
cherinformationsrecht ist auf diese Bedürfnisse nur hatte sich die Europäische Kommission ohne Erfolg für
bedingt eingestellt. Das Rechtssystem geht davon aus, eine Regelung des nachvertraglichen Kundendienstes
dass es Aufgabe der Verbraucherinnen und Verbrau ausgesprochen. Auch die im Jahr 2019 verabschiede
cher ist, sich aus den vorvertraglichen Informationen te Neufassung des Verbrauchergüterkaufrechts in der
diejenigen herauszusuchen, die für die Bewältigung Richtlinie 2019/77110 hat keine Änderungen gebracht.
eines nach dem Vertrag auftretenden Problems not Die in Artikel 17 geregelte gewerbliche Garantie enthält
8 Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstel-
lung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen.
9 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der
Garantien für Verbrauchsgüter.
10 Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Waren-
kaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG.
