CHRISTIANE W ENDEHORST




1. Bedeutung von Online-Modulen

Vielleicht das prägendste Merkmal von IoT-Produkten im Vergleich mit herkömmlichen kör-
perlichen Sachen ist die Auslagerung von zentralen Funktionen der Sache auf zentrale Inter-
net-Speicherorte (Cloud) und damit letztlich auf bestimmte digitale Dienstleistungen, die zum
Betrieb der Sache erforderlich sind. Durch moderne Cloud-Technologie und umfassende
Vernetzung von Gegenständen erlangen reine Online-Module auch für Sachen im Sinne des
§ 90 BGB immer größere Bedeutung. Sachfunktionen, teilweise essentieller Art, werden da-
bei auf externe Speicherorte ausgelagert. Für die Anbieter bedeutet dies eine Reihe techni-
scher und rechtlicher Vorteile, insbesondere behalten sie die volle und dauernde Kontrolle
über das Produkt.


         a) Vertragskonstruktionen

Auch digitale Inhalte an externen Speicherorten, zu denen der Verbraucher bzw. die im Be-
sitz und/oder Eigentum des Verbrauchers stehende Sache einen Online-Zugang erhält bzw.
die dem Verbraucher oder seiner Sache für eine lediglich temporäre Vervielfältigung zur Ver-
fügung gestellt werden, sind überwiegend urheberrechtlich geschützt. Die Erteilung einer Li-
zenz an den Verbraucher ist streng genommen nur insoweit erforderlich, als digitale Inhalte
in dessen Machtbereich gelangen und von ihm eigenverantwortlich genutzt werden können,
was bei reinen Online-Modulen typischerweise gerade nicht der Fall ist.57 Wenn ENV in der
Praxis dennoch mit „Lizenzvereinbarung“ überschrieben sind, verbergen sich dahinter oft
Bedingungen eines Dienstleistungsvertrags, der in der Vertragstypologie des BGB meist
als Mietvertrag zu qualifizieren ist Im Übrigen sind Online-Module vielfach mit auf Geräten
des Verbrauchers ausgelagerten Inhalten verknüpft, die der Nutzung des Online-Moduls die-
nen, und bietet sich eine einzige, umfassende „Lizenzvereinbarung“ betreffend diese ausge-
lagerten Inhalte und das Online-Modul an. Eine Erschöpfung irgendwelcher urheberrechtli-
cher Rechtspositionen in Bezug auf Online-Module kommt von Vornherein nicht in Be-
tracht.58


         b) Sonderproblem: ‚Going dark‘

Da die Einsatzfähigkeit der Sache bei IoT-Produkten vielfach von Online-Modulen abhängt,
kann der Verbraucher durch spätere Einschränkungen der digitalen Dienstleistungen, die
dann in einer Funktionsbeeinträchtigung des IoT-Produkts resultieren, faktisch enteignet
werden.



57
  Vgl. Auer-Reinsdorff/Conrad/Strittmatter, § 22 Rn. 59; Niemann/Paul/Schäfer, Rechtsfragen des Cloud Com-
puting, 2014, Kap. 6. Rn. 34 ff; aA Grützmacher, Lizenzgestaltung für neue Nutzungsformen im Lichte von § 69d
UrhG (Teil 2), CR 2011, 697, 704; Bisges, Urheberrechtliche Aspekte des Cloud Computing – Wirtschaftlicher
Vorteil gegenüber herkömmlicher Softwareüberlassung, MMR 2012, 574, 577; Niemann, Shift der urheberrechtli-
chen Verwertungsrechte in der arbeitsteiligen digitalen Welt, CR 2001, 661, 662 f.
58
     Erwägungsgrund 29 InfoSoc-RL; BGH, Urt. v. 11.2.2010 – I ZR 178/08 NJW 2010, 2661 (Half Life 2),




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Dabei ist es sowohl denkbar, dass sich die Erbringer der digitalen Dienstleistungen solche
Einschränkungen vertraglich ausdrücklich vorbehalten, aber auch, dass Einschränkungen
ohne vertragliche Grundlage faktisch vorgenommen werden, nicht zuletzt aus marktstrategi-
schen Gründen oder im Zuge einer feindlichen Übernahme. Derzeit scheitern solche Vorbe-
halte der Leistungsänderung vielfach noch an § 308 Nr. 4 BGB, doch scheitert eine (Ände-
rungs-)Kündigung weder an § 308 Nr. 4 noch an § 308 Nr. 3 BGB. Nach Art. 15 des Vor-
schlags vom 9. Dezember 2015 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des
Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte59 sollen
die Erbringer digitaler Dienstleistungen sogar generell das Recht haben, einen solchen Än-
derungsvorbehalt zu machen, wobei dem Verbraucher lediglich ein Sonderkündigungsrecht
zusteht.60 Gerade bei IoT-Produkten ist aber die Kündigung für den Verbraucher keine sinn-
volle Option, weil er mit dem Kaufpreis für das IoT-Produkt meist in Vorleistung getreten ist
und bei Wegfall der digitalen Dienstleistung riskiert, dass das gesamte IoT-Produkt wertlos
wird.

Dienstleister können so Verbraucher in eine Zwangssituation versetzen, in der sie kaum
eine andere Wahl haben, als neue und belastende Vertragskonditionen zu akzeptieren.
Ebenso besteht die Gefahr, dass durch eine Einstellung der digitalen Dienstleistungen das
IoT-Produkt später unbenutzbar und weitgehend wertlos wird, d.h. der Verbraucher zum
Kauf eines neuen Produkts gedrängt wird.


         c) Sonderproblem: Electronic repossession

Die Möglichkeit des Fernzugriffs auf IoT-Produkte eröffnet auch nie dagewesene Möglich-
keiten für Dritte, zur Durchsetzung von Ansprüchen auf das IoT-Produkt zuzugreifen. So
ist es etwa möglich, dass Unternehmer im Falle des Zahlungsverzugs des Käufers eines Kfz
oder einer Waschmaschine mit einzelnen Raten schlicht dazu übergehen, die Nutzung des
Geräts per Fernzugriff zu sperren um den Verbraucher unter Druck zu setzen. In seinen
Auswirkungen ist dies kaum anders als wenn dieselben Unternehmer auf das Grundstück
des Verbrauchers eindringen und sich der Sache durch verbotene Eigenmacht bemächtigen
würden. Im Gespräch haben Unternehmer sogar freimütig zugegeben, Kunden auf diese
Weise wegen Forderungen unter Druck zu setzen, die gar nichts mit dem Erwerb der betref-
fenden Sache zu tun hat.

Die absolut eigenmächtige Einwirkung auf die Sache durch Änderung eingebetteter Software
oder den Entzug betriebsnotwendiger Komponenten sowohl nach §§ 823 ff BGB als auch
nach §§ 303 ff StGB an sich hinreichend sanktioniert. Aus kollisionsrechtlicher Sicht gilt



59
     KOM(2015) 634 endg.
60
    Spindler, Verträge über digitale Inhalte – Haftung, Gewährleistung und Portabilität – Vorschlag der EU-
Kommission zu einer Richtlinie über Verträge zur Bereitstellung digitaler Inhalte, MMR 2016, 219, 223; Wendland,
GEK 2.0? Ein europäischer Rechtsrahmen für den Digitalen Binnenmarkt Der Kommissionsvorschlag einer Richt-
linie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte (Digitalgüter-Richtlinie), GPR
2016, 8, 10; Schmidt-Kessel et al, Die Richtlinienvorschläge der Kommission zu Digitalen Inhalten und Online-
Handel, GPR 2016, 54, 69; kritisch Wendehorst in Wendehorst/Zöchling-Jud, Ein neues Vertragsrecht für den
digitalen Binnenmarkt? 70;

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nach Art. 4 der Rom II-VO das Recht des Ortes, an dem der Schaden primär eingetreten ist,
also das Recht des Staates, in dem der Verbraucher die Sache nutzt. Schwierigkeiten resul-
tieren allerdings. Rechtlich versucht man allerdings dies, durch entsprechende Bedingun-
gen bzw. Duldungsverpflichtungen in Lizenz- bzw. Dienstleistungsverträgen abzusi-
chern.

Der schlichte elektronische Eigentumsvorbehalt, wonach die dem Verbraucher erteilte
Lizenz unter den gleichen Bedingungen erlischt und die Sache außer Betrieb gesetzt werden
kann, unter denen der Unternehmer auch (nach Rücktritt) wegen Nichtbezahlung des Kauf-
preises zur Rückforderung der Sache befugt wäre, ist zulässig. Auch die Einrede des nichter-
füllten Vertrags ebenso wie ein Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs bleibt unberührt
und kann auch elektronisch durchgesetzt werden. Der erweiterte elektronische Eigen-
tumsvorbehalt, wonach die dem Verbraucher erteilte Lizenz auch dann erlöschen kann,
wenn der Verbraucher andere Forderungen gegenüber demselben Unternehmer nicht be-
gleicht, kommt einer antizipierten, globalen Sicherungsübereignung gleich und wäre als
Klausel missbräuchlich, vgl. auch § 449 Abs. 3.

Eine Entwertung des – gegebenenfalls gutgläubigen – Erwerbs des Verbrauchers wegen
Nichtbegleichung von Forderungen durch den Verkäufer gegenüber seinem Lieferanten
dürfte nach § 307 missbräuchlich sein, d.h. der schlichte elektronische Eigentumsvorbehalt
im Verhältnis zum Verkäufer darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn der Verkäufer die Sa-
che weiterveräußert und der Erwerber an der Sachsubstanz Eigentum erlangt hat.


     d) Sonderproblem: Koppelung mit personalisierten Benutzerkonten

Ein weiteres Problem, das Besitz und das Eigentum von Verbrauchern an IoT-Produkten po-
tenziell zu untergraben geeignet ist, ist die Bindung an personalisierte Nutzerkonten. Die-
ses Problem äußert sich zwar vor allem im Kontext der Weiterveräußerung (dazu näher un-
ten S. 39 ff.), beeinträchtigt aber gegebenenfalls bereits die Nutzung der Sache durch den
Ersterwerber, weil eine gemeinsame Nutzung der Sache im Familien- und Freundeskreis nur
um den Preis der Weitergabe persönlicher Nutzerdaten erreicht werden kann. Insbesondere
wenn eine Verknüpfung mit Email-Konten udgl. erfolgt, kann dadurch eine gemeinsame Nut-
zung faktisch erheblich erschwert werden.


2. Vertragsrechtliche Rechtsposition

Für die Auslegung der Vertragserklärung des Unternehmers, auf die sich der Verbraucher
bei seiner eigenen Vertragserklärung regelmäßig bezieht, kommt es wiederum nach §§ 133,
157 BGB auf das Verständnis eines objektiven Empfängers in der konkreten Position des
Verbrauchers an. Danach dürfte – aus ähnlichen Überlegungen wie bezüglich der Software-
aktualisierung heraus (oben S. 24 f.) – nur selten vom reinen Agenturmodell auszugehen
sein. Da der Verbraucher dem Händler den Preis schuldet, erwartet er von diesem zu Recht
eine äquivalente Gegenleistung, und nicht bloß die Chance, dass ein Dritter vielleicht die



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Gegenleistung erbringen wird. Das betrifft jedenfalls all jene Funktionen der Sache, die zur
nach §§ 433, 434 geschuldeten Beschaffenheit bzw. Eignung gehören.

Etwas Anderes gilt selbstredend bei freiwilligen Zusatzleistungen, die überhaupt nicht Ge-
genstand des Vertrags mit dem Händler geworden sind. So werden etwa viele Smartphones
oder SmartTVs mit einer Reihe vorinstallierter Apps ausgeliefert, die den Nutzer zum Ab-
schluss entsprechender ENV mit Drittanbietern animieren bzw. dem Nutzer einen bequemen
Zugang zu Drittleistungen gewähren sollen. Der Verbraucher kann hier möglicherweise noch
erwarten, dass die App als solche fehlerfrei bzw. fehlerfrei installiert ist. Ebenso kann er da-
für Gewähr leisten müssen, dass das Gerät selbst bei Gefahrenübergang zum Empfang be-
stimmter Dienste geeignet ist, etwa der gekaufte SmartTV zum Abspielen von YouTube Vi-
deos. Dagegen kann der Verbraucher redlicherweise nicht davon ausgehen, dass der Händ-
ler auch nur eine eingeschränkte Garantie hinsichtlich der Drittleistungen selbst abgeben will.

Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen wird aber m.E. auch hier – wie bei der Software-
aktualisierung – nur selten vom Einheitsmodell auszugehen sein, weil der Verbraucher nor-
malerweise nicht annehmen darf, dass der Händler sich für eine unbestimmt lange Zeit zu
Leistungen verpflichten, die er nur durch Dritte erbringen kann, die sich seinem Einflussbe-
reich völlig entziehen. Etwas Anderes kann bei besonders einheitlichem Auftreten von Händ-
ler und drittem Leistungserbringer gelten, z.B. wenn es sich um den Vertragshändler des
Herstellers handelt.

Im Normalfall des Verbrauchergeschäfts dürfte m.E. daher auch und gerade bzgl.
Cloud-Diensten und anderen Online-Modulen vom Garantiemodell auszugehen sein,
d.h. der Händler verpflichtet sich dem Käufer gegenüber zwar nicht zur Leistung, übernimmt
aber nach allgemeinen Auslegungsregeln eine eingeschränkte Garantie dafür, dass diese
Dienste zumindest in gewissem Mindestumfang auch nach Gefahrübergang erbracht wer-
den. Sofern der Händler Inhalt und Laufzeit dieser Garantie – etwa im Rahmen einer Halt-
barkeitsgarantie – nicht weiter konkretisiert, ist davon auszugehen, dass der Händler für die
Dauer der Gewährleistungsfrist für die Dienste nach denselben Regelungen der §§ 434 ff
BGB einzustehen bereit ist wie für seine eigenen Leistungen.

Auch hinsichtlich Online-Modulen muss geprüft werden, ob der Händler formularmäßig oder
auch durch individuelle Vereinbarung für die Drittleistungen jegliche Garantie ausschließen
kann. Auch hier (vgl. oben S. 25) ist mE wegen der wesensmäßigen Nähe zur Gewährleis-
tung eine formularmäßige Verweisung auf namentlich genannte Dritte nur dann wirksam,
wenn dies angesichts der Beschreibung der primären Leistung der objektiven Verkehrser-
wartung entspricht. Im Übrigen sollte m.E. die konkludente Händlergarantie für die Dauer der
Gewährleistungsfrist nur durch Individualvereinbarung auszuschließen sein.


3. Dingliche Rechtsposition: Dienstleistungsmodell

Digitale Dienstleistungen werden stets und allein im Dienstleistungsmodell erworben, d.h.
der Verbraucher hat einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erbringung der Dienstleistung.
Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten scheidet aus, doch lässt sich – ähnlich wie
bereits bezüglich ausgelagerten Inhalten und Aktualisierungen ausgeführt – bei spezifisch
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sachenrechtlichen Mängeln der Berechtigung eine im Wege der Auslegung bzw. Anscheins-
vollmacht begründete Verpflichtung zum Abschluss erforderlicher ENV argumentativ begrün-
den (oben S. 15).




          C.   Detailanalyse weiterer Standardkonstellationen


     I.    Weiterveräußerung eines IoT-Produkts durch Verbraucher

1. Produktkomponente A: Sachsubstanz bzw. Hardware

An der Sachsubstanz einschließlich Hardware hat der Verbraucher Sacheigentum im Sinne
von §§ 903 ff. BGB erlangt und kann dieses auch nach §§ 929 ff. auf andere Personen wei-
terübertragen. Ein Veräußerungsverbot wäre mit dinglicher Wirkung von Vornherein gemäß
§ 137 Satz 1 BGB unwirksam. Theoretisch wäre zwar ein schuldrechtlich wirkendes Veräu-
ßerungsverbot gemäß § 137 Satz 2 denkbar, würde aber beim käuflichen Erwerb von Kon-
sumgütern normalerweise an § 305c Abs. 1 oder § 307 BGB scheitern. Lediglich durch Indi-
vidualvereinbarung dürfte eine dahin gehende Vereinbarung wirksam zu begründen sein,
sofern sie nicht im konkreten Fall – etwa wegen Ausnutzung einer Zwangslage – an § 138
BGB scheitert.


2. Produktkomponente B: eingebettete Inhalte

Da es sich bei eingebetteten digitalen Inhalten, die bereits bei Übergabe der Hardware an
den Verbraucher fest in der Hardware installiert waren bzw. sich bei Aktivierung der Sache
selbst installiert haben, stets um eine konkrete Kopie handelt, ist das Recht des Rechteinha-
bers, die Verbreitung dieser Kopie zu kontrollieren, mit dem ersten Verkauf durch den
Rechteinhaber oder mit dessen Zustimmung innerhalb der EU bzw. des EWR erschöpft
(vgl. § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 UrhG). Dies ist für Software vom EuGH in der Entscheidung
UsedSoft bindend festgestellt worden. Wie oben (S. 14) näher ausgeführt, ist eingebettete
Software bei käuflichem Erwerb der Sache stets im Eigentumsmodell erworben und wäre
eine zeitliche Befristung der Lizenz als unwirksam zu betrachten. Daher steht auch der Ver-
fügung des Verbrauchers über eingebettete digitale Inhalte nichts im Wege.

Für andere digitale Inhalte als Software (z.B. Klingeltöne, Videodateien, E-Books, Hörbü-
chern) ist der Eintritt der Erschöpfungswirkung noch nicht letztgültig geklärt,61 insbesondere


61
  Vgl. das Vorabentscheidungsverfahren EuGH C-174/15 (Vereniging Openbare Bibliotheken v. Stichting Leen-
recht); OLG Hamburg, Beschluss v. 24.03.2015 – 10 U 5/11, ZUM 2015, 503; OLG Stuttgart, Urt. v. 3.11.2011 – 2
U 49/11, CR 2012, 299; OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014 – 22 U 60/13, CR 2014, 498.



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nicht für den Fall des datenträgerlosen Erwerbs. Nach Auffassung der Verfasserin darf für
ihn allerdings nichts anderes gelten, insbesondere dann nicht, wenn es sich um hybride In-
halte handelt und mit Hilfe der Anreicherung von Software-Komponenten durch andere digi-
tale Inhalte die vom EuGH festgestellte Zirkulationsfähigkeit von Software-Kopien wieder un-
terlaufen werden könnte.


3. Produktkomponente C: ausgelagerte Inhalte

Soweit ausgelagerte Inhalte ebenfalls im Eigentumsmodell erworben wurden, gilt für sie das
Gleiche wie für eingebettete Inhalte. Soweit für sie zulässigerweise das Lizenzmodell verein-
bart wurde (oben S. 19), ist allerdings eine Erschöpfung des Rechts, die Verbreitung der
Programmkopie zu kontrollieren, nicht eingetreten. Gemäß § 34 Abs. 1 UrhG kann daher das
Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Lizenzgebers veräußert werden, der allerdings seine
Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern darf.62 Im Übrigen können die Partei-
en gem. § 34 Abs. 5 Abweichendes vereinbaren. Der Lizenzgeber kann daher theoretisch
ein Weiterveräußerungsverbot in Lizenzbedingungen verankern.


         a) Übertragbarkeit der Judikatur zur Kontenbindung bei Computerspielen?

In Bezug auf Computerspiele vertreten sowohl der BGH in der Entscheidung Half Life 263 als
auch das KG Berlin,64 dass selbst im Eigentumsmodell erworbene Spiele nach Belieben des
Herstellers mit Online-Modulen oder Online-Benutzerkonten verknüpft werden könnten.65 Da
hinsichtlich letzterer keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintrete, könne der Hersteller
die Weiterübertragung der Benutzerkonten formularmäßig ausschließen. Dass damit das im
Eigentumsmodell erworbene Spiel für einen Zweiterwerber mehr oder weniger wertlos sei,
weil der Hersteller dem Zweiterwerber die Einrichtung eines eigenen Benutzerkontos ver-
wehren würde, sei irrelevant. Zudem stelle die Übertragung des Benutzerkontos eine Ver-
tragsänderung dar, die gemäß § 311 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des Herstellers erfol-
gen könne.66

Bezogen auf die hier vorliegende Fragestellung könnte dies bedeuten, dass auch kein An-
spruch auf Weiterübertragung von im Lizenzmodell erworbenen ausgelagerten Inhalten exis-
tiert bzw. dass die Weiterübertragung von im Lizenzmodell erworbenen ausgelagerten Inhal-
ten formularmäßig ausgeschlossen werden kann.

Nach Auffassung der Verfasserin lässt sich jedoch die Situation, dass bestimmte digitale
Produktkomponenten zum Betrieb eines rein digitalen Gesamtprodukts – wie einem Compu-


62
     Zur Anwendbarkeit auf Softwarelizenzen Spindler/Schuster/Wiebe, § 34 UrhG Rn. 2.
63
     BGH, Urt. v. 11.2.2010 – I ZR 178/08 (Half Life 2), Rn. 18 ff.
64
     KG, Hinweisbeschluss v. 10.8.2015 – 23 U 42/14 MMR 2016, 340, Rn. 1 ff.
65
  Für nach der UsedSoft III-Entscheidung des BGH nicht mehr aufrecht zu erhalten hält dies Schneider, Software
als handelbares verkehrsfähiges Gut – „Volumen-Lizenzen“ nach BGH, CR 2015, 413, 421.
66
     BGH, aaO Rn. 24.

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terspiel – erforderlich sind, nicht mit der Situation vergleichen, dass eine digitale Produkt-
komponente zur bestimmungsgemäßen Nutzung einer körperlichen Sache erforderlich ist.
Bei einem rein digitalen Gesamtprodukt bleibt die Bindung zwischen Lizenzgeber und Li-
zenznehmer selbst dann aufrecht, wenn der Lizenznehmer an der Kopie ‚Software-Eigentum‘
im Sinne der UsedSoft-Rechtsprechung erworben haben sollte: Erschöpft ist lediglich punk-
tuell das Recht, die weitere Verbreitung der Kopie im Wege des Weiterverkaufs zu kontrollie-
ren; hinsichtlich anderer Verwertungshandlungen (Vermietung, Vervielfältigung usw.) behält
der Lizenzgeber die volle Kontrolle. Dieses dauerhafte Band zwischen Lizenzgeber und Li-
zenznehmer in Bezug auf die konkrete Kopie des Computerspiels lässt es unter Umständen
gerechtfertigt erscheinen, eine faktische Einschränkung der Zirkulationsfähigkeit in Kauf zu
nehmen. Auch bringt die technische Möglichkeit, ein Computerspiel beliebig zu vervielfälti-
gen, diverse Missbrauchsmöglichkeiten67 mit sich, vor denen Rechteinhaber sich schützen
dürfen.

Anders ist dies jedoch, wenn ein potenzieller Konflikt nicht nur mit ‚Software-Eigentum‘, son-
dern mit Sacheigentum im Sinne des § 903 BGB besteht. Am Sacheigentum hat der Recht-
einhaber – sofern er es, etwa als Sachhersteller, überhaupt je innehatte – jegliche Beteili-
gung längst und irreversibel verloren. Die Abweichung von gesetzlichen Vorschriften im Sin-
ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB liegt hier nicht ‚nur‘ in einem potenziellen Konflikt mit dem
Erschöpfungsgrundsatz, sondern in einem fundamentalen Konflikt mit dem Sacheigen-
tum im Sinne des § 903 als einem zentralen und für unsere Rechts- und Wirtschafts-
ordnung geradezu konstitutiven Rechtsinstitut.

Würde die ‚Half Life 2‘-Rechtsprechung auch insoweit gelten, könnten Hersteller durch den
Einbau minimaler digitaler Produktkomponenten die Verkehrsfähigkeit von Waren überhaupt
ausschalten. Es besteht auch kein entsprechendes Schutzbedürfnis des Rechteinhabers, da
es nur um eine Veräußerung gemeinsam mit der körperlichen Sache gehen kann, die sich –
Zukunftsvisionen eines 3D-Drucks einmal beiseitegelassen – nicht beliebig vervielfältigen
lässt.


       b) Dogmatische Begründung der Veräußerbarkeit

Nicht ganz leicht fällt allerdings die dogmatische Begründung, warum die Weiterveräußerung
digitalen Zubehörs einer körperlichen Sache, an welcher der Verbraucher Eigentum erlangt
hat, letztlich nicht ausgeschlossen werden kann.

Am überzeugendsten erscheint der Ansatz, wonach der Rechteinhaber, dem die Verwen-
dung seiner urheberrechtlich geschützten Software (oder anderer Werke) für den bestim-
mungsgemäßen Gebrauch von körperlichen Sachen bekannt sein musste, mit der Zurverfü-



67
  Vor allem die leichte und kostengünstige Möglichkeit der Vervielfältigung und Verbreitung, vgl Marly, Software-
recht, Rn. 47; OLG Stuttgart, Urt. v. 3.11.2011 – 2 U 49/11 MMR 2012, 834, 836; Dreier/Schulze/Dreier, § 69a
Rn. 1.




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gungstellung der Werke für diesen Zweck konkludent seine Zustimmung im Sinne von §
34 Abs. 1 UrhG in die Weiterveräußerung gibt. Die Erteilung einer Nutzungsbefugnis nach
dem UrhG ist an keine Form gebunden und kann daher auch durch die Art und Weise erfol-
gen, durch die ein Werk zur Verfügung gestellt wird, wenn ein objektiv denkender Nutzer da-
raus nach §§ 133, 157 BGB bestimmte Schlüsse ziehen durfte.68 Dabei muss sich der
Rechteinhaber nicht nur sein eigenes Verhalten zurechnen lassen, sondern normalerweise
auch dasjenige des Sachherstellers und möglicherweise weiterer Glieder in der Vertriebsket-
te, soweit diese durch die Gestaltung der Verpackung der Ware, die Werbung, die Ver-
triebswege usw. und insbesondere die Überlassung der körperlichen Sache zum Eigentum
beim Verbraucher einen bestimmten Eindruck hinterlassen. Unterlässt es der Rechteinhaber,
der Endnutzern nur ein zeitlich befristetes Nutzungsrecht zukommen lassen wollte, hier ent-
sprechend auf den Hersteller und andere Glieder der Vertriebskette einzuwirken, so dass
beispielsweise die Ware an Endverbraucher von Vorneherein nur vermietet wird, muss er
sich den beim Verbraucher geschaffenen Rechtsschein über eine Duldungs- bzw. An-
scheinsvollmacht unmittelbar zurechnen lassen, und zwar bereits was die eingeräumten
Nutzungsrechte als solche betrifft, d.h. mit ‚dinglicher‘ Wirkung.

Sofern die ‚kleingedruckten‘ Lizenzbedingungen davon abweichen, ist diese Abweichung
nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen unwirksam. Zwar ist es durchaus um-
stritten, ob bereits die mit dinglicher Wirkung erfolgende Einräumung bestimmter Nutzungs-
arten als solche der AGB-Kontrolle unterliegt, oder ob die AGB-Kontrolle nur schuldrechtliche
Zusatzvereinbarungen umfasst. Unabhängig davon, ob die §§ 305 ff. BGB unmittelbar an-
wendbar sind oder nicht, hat bei einem Konflikt zwischen dem primär und damit quasi im
Rahmen einer ‚Individualvereinbarung‘ Erklärten und dem ‚Kleingedruckten‘ ersteres nach
allgemeinen Grundsätzen Vorrang, sofern das primär Erklärte nicht noch vor Vertragsschluss
in gleichwertiger Form korrigiert wurde. Daran ändert auch die sog. Zweckübertragungsleh-
re69 nichts, die – unabhängig von ihrer Berechtigung im Allgemeinen und gegenüber Ver-
brauchern im Besonderen – im Zweifel zugunsten des Urhebers für eine Übertragung gerin-
gerer Rechte sprechen soll, weil der Zweck der Rechteeinräumung bei Zubehör körperlicher
Sachen gerade die Übertragbarkeit fordert.

Sollte – was bei Bewerbung zum Kauf kaum je der Fall sein wird – das Gesamtprodukt be-
reits als nur für bestimmte Zeit betriebsfähig beworben werden (d.h. sollte es in Anlehnung
an ‚MicrosoftOffice365‘ bald etwa die ‚Waschmaschine365‘ geben), wäre dies selbstredend
anders zu bewerten. Eine andere Bewertung ist ferner dann geboten, wenn die auf Zeit über-
lassenen digitalen Komponenten den Schwerpunkt des Gesamtprodukts ausmachen und
daher nicht mehr von einer im Wesentlichen körperlichen Sache und einer entsprechenden
Verkehrserwartung auszugehen ist, mit anderen Worten wenn die körperlichen Sachen Be-
standteil oder Zubehör zum digitalen Produkt darstellen, und nicht umgekehrt.



68
    Vgl. Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, § 34 Rn. 9; Dreier/Schulze/Schulze, § 34 Rn. 16; Spind-
ler/Schuster/Wiebe, § 34 UrhG Rn. 3; Schricker/Loewenheim/Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010,
§ 34 Rn. 37; BGH, Urt. v. 15.3.1984 – I ZR 218/81 GRUR 1984, 528, 529 (Bestellvertrag).
69
      § 31 Abs. 5 UrhG; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 Rn. 110 ff.; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, § 31 Rn. 39
ff.

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      c) Neuabschluss mit Verfalls-Klausel bzw. gegen Gebühr?

Häufig ist der Verbraucher freilich technisch gar nicht in der Lage, ausgelagerte Inhalte ohne
Mitwirkung des Unternehmers weiter zu übertragen, etwa weil die auf seinem Smartphone
gespeicherte Kopie mit Kopierschutz ausgestattet oder untrennbar mit der Email-Adresse
des Verbrauchers verknüpft ist. Es ist nach den oben angestellten Überlegungen dann nur
konsequent, wenn man den Anbieter aufgrund einer aus der Sonderverbindung mit dem
Verbraucher folgenden Treuepflicht zu allfällig erforderlichen Mitwirkungshandlungen
verpflichtet sieht. Zu denken ist insbesondere an die Zulassung eines erneuten Downloads
der ausgelagerten Inhalte durch den Zweiterwerber.

In der Praxis absolut üblich ist es allerdings, für diese Mitwirkungshandlungen ein Entgelt zu
lukrieren, und zwar meist durch Verfallsklauseln, wonach das vom Ersterwerber im Voraus
für eine längere Zeitspanne gezahlte Entgelt verfällt und der Zweiterwerber zum kostenpflich-
tigen Erwerb einer neuen Lizenz verpflichtet ist. Derartige Verfalls- und Neuabschlussklau-
seln sind an der Inhaltskontrolle zu messen. Bei der Prüfung, ob der Ersterwerber entge-
gen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird, ist u.a. abzuwägen, wie essentiell
das Zubehör für den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache ist, welche Verwaltungs-
kosten für den Anbieter durch den Wechsel des Endnutzers verbunden sind, und für welche
Zeiträume sich der Anbieter die Lizenz vom Ersterwerber im Voraus hat vergüten lassen.


      d) Verpflichtung zur Verlängerung der Lizenz

Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob eine vom Ersterwerber ohne Mitwirkung des An-
bieters auf den Zweiterwerber übertragene, zeitlich befristete Lizenz auch zugunsten des
Zweiterwerbers verlängert werden muss. Ein üblicher Zeitraum für Lizenzen bezüglich digita-
len Zubehörs sind 12 Monate. Kann der Zweiterwerber keine Verlängerung der Lizenz zu
üblichen Bedingungen verlangen, sondern kann ihm der Lizenzgeber im Rahmen der Ab-
schlussfreiheit die Verlängerung verweigern, würde dies bedeuten, dass der Zweiterwerber
die Sache nur noch weniger als ein Jahr bestimmungsgemäß nutzen kann, womit der Erwerb
wesentlich entwertet würde.

Nach Auffassung der Verfasserin ist davon auszugehen, dass der Lizenzgeber nach Ablauf
der zeitlich befristeten Lizenz verpflichtet ist, die Lizenz gegenüber einem allfälligen Zweiter-
werber der Sache unter den gleichen Bedingungen zu verlängern wie er dies gegenüber
einem Ersterwerber tun würde, sofern ihm dies nicht ausnahmsweise nach Treu und Glau-
ben unzumutbar sein sollte. Grundlage für eine solche Verpflichtung ist eine nachvertragli-
che Treuepflicht gegenüber dem Ersterwerber, der sein Eigentum nur dann wirtschaftlich
im Wege des Weiterverkaufs verwerten kann, wenn er dem Zweiterwerber eine Verlänge-
rung der Lizenz in Aussicht stellen kann.




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BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE




4. Produktkomponente D: Aktualisierungen

In dem der UsedSoft-Entscheidung des EuGH zugrunde liegenden Fall könnte ein War-
tungsvertrag, den der Ersterwerber mit dem Softwarehersteller abgeschlossen hatte, mög-
licherweise auf den Zweiterwerber übergegangen sein. So spricht der EuGH in Rz. 67 des
Urteils davon, die aktualisierten Versionen könnten vom (Zweit-)Erwerber „ohne zeitliche Be-
grenzung genutzt werden, und zwar auch dann, wenn der Erwerber später beschließt, sei-
nen Wartungsvertrag nicht zu verlängern.“ Das kann als Übergang des mit der Lizenz un-
trennbar verknüpften Softwarepflegevertrags auf den (Zweit-)Erwerber gelesen werden. Das
überwiegende Schrifttum lehnt diese Lesart aber wohl ab und erblickt im Gegenteil in der
Herrschaft des Anbieters über die Aktualisierungen eine Möglichkeit, dem Erschöpfungs-
grundsatz zu entkommen.70 M.E. kann im Zuge der Weiterveräußerung einer Programmko-
pie die Zession des Anspruchs auf Aktualisierung von Software, hinsichtlich derer ‚Soft-
ware-Eigentum‘ erworben wurde, nicht ausgeschlossen werden, wenn ein ‚untrennbarer
Zusammenhang‘ besteht zwischen der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf
der einen und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite. Voraussetzung ist
weiterhin, dass Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem
zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsver-
trag gedeckt sind.71

Die Verfasserin geht allerdings – insofern in Übereinstimmung mit der wohl h.Lit. – davon
aus, dass ein unabhängiger und nicht mit der Lizenz in untrennbarem Zusammenhang
stehender Softwarepflegevertrag dagegen – wie jedes andere Vertragsverhältnis auch –
zu seiner Übertragung grundsätzlich der Zustimmung des anderen Vertragspartners bedarf.
Sofern dem Rechteinhaber allerdings der funktionale Zusammenhang mit einer körperlichen
Sache bekannt war oder bekannt sein musste, sollte den Vertragspartner eine vertragliche
Treuepflicht treffen, der Vertragsänderung zuzustimmen, sofern ihm die Vertragsände-
rung nicht ganz ausnahmsweise nach Treu und Glauben unzumutbar ist.

Wird der Anspruch auf Aktualisierung eingebetteter oder ausgelagerter Software gemeinsam
mit dem Sacheigentum weiterveräußert, sollte dies in konsequenter Fortführung der oben
entwickelten Grundsätze auch gelten, sofern die entsprechende Software dem Lizenzmodell
unterliegt.


5. Produktkomponente E: digitale Dienstleistungen

Wie oben (S. 35) bereits näher ausgeführt, vertreten sowohl der BGH in der Entscheidung
Half Life 2 als auch das KG Berlin, dass selbst im Eigentumsmodell erworbene Spiele nach
Belieben des Herstellers mit Online-Modulen oder Online-Benutzerkonten verknüpft werden
könnten. Da hinsichtlich letzterer keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintrete, könne


70
  Spindler/Schuster/Wiebe, § 69c UrhG, Rn. 31; Senftleben, Die Fortschreibung des urheberrechtlichen Erschöp-
fungsgrundsatzes im digitalen Umfeld, NJW 2012, 2924, 2927; Schneider/Spindler, Der Erschöpfungsgrundsatz
bei „gebrauchter“ Software im Praxistest, CR 2014, 213, 217 f.
71
     BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II) Rn. 62.

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