wendehorst-internet-der-dinge
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Gutachten des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen“
CHRISTIANE W ENDEHORST
- Auch ein umfassendes und über die bisherigen Freiräume in der Software-RL deut-
lich hinausgehendes ‚Right to Tinker‘ wäre bei Softwarekomponenten erforderlich,
wenn die Veränderung im Schwerpunkt auf eine Veränderung der Sacheigenschaften
gerichtet ist und die Maßnahme zu nichtgewerblichen Zwecken im privaten Bereich
erfolgt. Idealerweise wären unter Beachtung des Drei-Stufen-Tests in RBÜ, TRIPS
und WCT Maßnahmen zu nichtgewerblichen Zwecken im privaten Bereich ganz frei-
zustellen.
III. Mögliche Maßnahmen auf nationaler Ebene
1. Änderungen im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Das Phänomen der Substituierung dinglicher Rechtspositionen durch schuldrechtliche lässt
es erforderlich erscheinen, Maßnahmen in erster Linie auf schuldrechtlicher Ebene in Erwä-
gung zu ziehen. Dabei nimmt das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine be-
sonders wichtige Rolle ein. Insbesondere wären die Klauselverbote in §§ 308, 309 BGB um
Klauseln zu ergänzen, die typischerweise in EULAs Verwendung finden; dabei wären
auch Klauseln für unwirksam zu erklären, die das Recht des Erwerbers einer körperlichen
Sache, mit seinem Eigentum nach Belieben zu verfahren, unangemessen einschränken, et-
wa durch direkte oder indirekte Verhinderung der Weiterveräußerung, Weitervermietung oder
Nutzung durch einen größeren privaten Personenkreis. Art. 8 Satz 2 Software-RL kommt
nach Auffassung der Verfasserin insoweit keine Sperrwirkung zu.
a) Klauselverbot gegen das Problem des „going dark“
Dabei denkt die Verfasserin etwa an folgende allgemeine Klausel mit Wertungsmöglichkeit,
die den Verbraucher vor einer Beendigung oder Änderung funktionsnotwendiger Leistungen
(Aktualisierungen, digitale Dienstleistungen) schützen soll:
§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
1…
3a. (Beendigung mit enteignender Wirkung)
die Vereinbarung, wonach ein Dauerschuldverhältnis über eine Leistung, die aufgrund
einer Vereinbarung zwischen dem Verwender und dem Hersteller einer Sache (§ 4 Abs.
1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) der bestimmungsgemäßen Nutzung der Sache
dient,
a) vom Verwender vor Ablauf der gewöhnlichen Lebensdauer der Sache ganz oder teil-
weise gekündigt werden kann; oder
66
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
b) nur für eine die gewöhnliche Lebensdauer der Sache nicht ausschöpfende Laufzeit
abgeschlossen ist und vom Verwender nicht verlängert werden muss; oder
c) mit Bedingungen versehen wird, deren Eintritt oder Nichteintritt vor Ablauf der ge-
wöhnlichen Lebensdauer zum Wegfall des Dauerschuldverhältnisses führt,
soweit dies nicht gesetzlich gestattet ist oder sachlich gerechtfertigt und dem anderen
Vertragsteil unter Berücksichtigung insbesondere von Art, Ausmaß und Behebbarkeit
der Beeinträchtigung sowie der Laufzeit des Dauerschuldverhältnisses zumutbar ist.
Die vorgeschlagene Nr. 3a soll der technischen Entwicklung Rechnung tragen, wonach die
Nutzbarkeit von Sachen im Sinne des § 90 zunehmend von digitalen Inhalten und dem Onli-
ne-Zugang zu digitalen Infrastrukturen abhängig ist. Funktionsnotwendige Leistungen wer-
den vielfach im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen erbracht, die der Endnutzer nicht aus
freien Stücken eingeht, sondern die gleichsam Teil des Produktdesigns sind. Indem die
Nutzbarkeit von Sachen zunehmend von der dauerhaften Erbringung solcher Leistungen ab-
hängig ist, hat die Kündigung der Dauerschuldverhältnisse vor Ablauf der Lebensdauer des
Produkts praktisch enteignende Wirkung. Das Gleiche gilt von der Verweigerung einer Ver-
längerung, wenn das Dauerschuldverhältnis von Beginn an für eine befristete Zeitspanne
abgeschlossen wurde.
Angesichts der überragenden Bedeutung des Sacheigentums für die gesamte Rechts- und
Wirtschaftsordnung und der Überlegung, dass in der nahen Zukunft die Mehrzahl höherwer-
tiger Sachen in irgendeiner Form von Online-Modulen abhängig sein könnte, muss deren
Kündbarkeit eingeschränkt werden. Insbesondere bedarf es seitens des Kündigenden eines
sachlichen Grundes – etwa prohibitiv gestiegenen Kosten der weiteren Vorhaltung eines
Dienstes – und muss die Kündigung oder Änderungskündigung dem anderen Vertragsteil
unter Abwägung aller Umstände zumutbar sein. Dabei sind insbesondere die Art und Aus-
maß der für den anderen Vertragsteil resultierenden Beeinträchtigung sowie die Laufzeit des
Dauerschuldverhältnisses zu berücksichtigen. Auch mögliche Alternativen, die beispielswei-
se von bestimmten Internet Communities entwickelt worden sind und die eine Beeinträchti-
gung ganz aufheben können, fallen bei der Abwägung ins Gewicht.
b) Klauselverbot gegen Veräußerungshindernisse
Mindestens ebenso wichtig wäre ein Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit, das formu-
larmäßige Veräußerungsverbote ebenso verbietet wie andere Bestimmungen, die die Ver-
äußerung eines IoT-Produkts hindern können:
§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen unwirksam
1. …
6a. (Beschränkungen des Eigentums)
eine Bestimmung, durch die derjenige, der das Eigentum an einer Sache erworben hat,
67
CHRISTIANE W ENDEHORST
a) daran gehindert wird, die Sache, gegebenenfalls mit ihrem im Eigentum derselben
Person stehenden Zubehör, bestimmungsgemäß zu nutzen, anderen zur bestimmungs-
gemäßen Benutzung zur Verfügung zu stellen, zu verändern oder weiter zu veräußern;
b) …
Das vorgeschlagene Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit in Nr. 6a a) soll diverse Be-
schränkungen verbieten, die insbesondere durch das Internet der Dinge zu einer allgemei-
nen Bedrohung für das Sacheigentum und die Verkehrsfähigkeit von Sachen geworden sind.
Durch die Koppelung von Sachen an Code-geschützte Software und persönliche Nut-
zerkonten, die Übertragung von Geolokalisationsdaten usw. ist es technisch ohne weite-
res möglich geworden, Veräußerungsverbote (§ 137 Satz 2) tatsächlich durchzusetzen. Auch
Nutzungsbeschränkungen beliebiger Art – etwa ein Verbot der Nutzung zu Erwerbszwecken
oder einer Weitergabe an Minderjährige – oder Veränderungsverbote – etwa ein Verbot des
‚Chip-Tuning‘ – können in ihrer Einhaltung überwacht und sanktioniert werden. Formularmä-
ßige Veräußerungsverbote oder Einschränkungen der bestimmungsgemäßen Benutzung
oder der Veränderung einer im Eigentum erworbenen Sache erscheinen allerdings im An-
wendungsbereich von § 309 generell als missbräuchlich. Sofern ausnahmsweise – etwa bei
Grundstücksveräußerungen im Familienkreis – schuldrechtlich wirkende Veräußerungsver-
bote, Bauverbote usw. gerechtfertigt erscheinen mögen, können sie jederzeit individualver-
traglich vereinbart werden. Erfasst sind von Nr. 6a nicht nur Situationen, in denen der Ver-
tragspartner des Verwenders das Eigentum vom Verwender erlangt hat. Auch Dritte (z.B.
Hersteller) sollen sich entsprechende Befugnisse nicht ausbedingen dürfen. Eine generelle
Ausnahme besteht hinsichtlich solcher Einschränkungen, die der Sicherung oder Geltend-
machung eines (einfachen) Eigentumsvorbehalts dienen.
2. Gewährleistung, gesetzliche Händlergarantie, Direkthaftung des Herstellers
Im Übrigen überschneidet sich das Problem der strukturellen Erosion von Eigentum und Be-
sitz teilweise mit dem Problem der Aufspaltung der Ansprechpartner, so dass auf die zu des-
sen Behebung erwogenen Maßnahmen verwiesen werden kann (dazu sogleich).
3. Änderungen im Sachenrecht
Der Verfasserin scheint theoretisch eine Neukonzeption des Sach-, Besitz- und Eigentums-
begriffs des BGB zeitgemäß zu sein. Eine solche Neukonzeption dürfte nach dem Gebot der
Technikneutralität nicht auf das Internet der Dinge beschränkt sein. Die Verfasserin ist sich
aber auch der Tatsache bewusst, dass sie eine umfangreiche Diskussion voraussetzen und
potenziell weit reichende Konsequenzen nach sich ziehen würde. Angesichts der Abwesen-
heit einer akuten Notlage sollte sie behutsam angegangen werden.
68
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
a) Digitale wesentliche Bestandteile
Zu denken wäre insbesondere an die Anerkennung digitaler wesentlicher Bestandteile und
digitalen Zubehörs einer Sache im Rahmen der §§ 90 ff. BGB mit dem Ziel, eine Gleichbe-
handlung mit Bestandteilen und Zubehör der analogen Welt zu erreichen und im Interesse
einer Bewahrung von Werten ein Auseinanderfallen von Berechtigungen möglichst zu ver-
meiden:
§ 93a [Unkörperliche] [Digitale] wesentliche Bestandteile
(1) Als wesentliche Bestandteile einer Sache gelten auch [unkörperliche] [digitale] Be-
standteile, einschließlich digitale Inhalte und digitale Infrastrukturen, die von der Sache
nicht getrennt werden können, ohne dass die Sache dadurch aus tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen unbrauchbar oder in ihrem Wesen verändert wird, sofern die Sa-
che im Verhältnis zu diesen Bestandteilen als Hauptgegenstand anzusehen ist.
(2) § 93 [Opt. I: sowie §§ 946, 947 Absatz 2 und 951] sind mit den Abweichungen, die
aus dem Wesen des [unkörperlichen] [digitalen] Bestandteils folgen, sinngemäß anzu-
wenden. Insbesondere gelten Lizenzen als dem jeweiligen Eigentümer der Sache erteilt
und Leistungen als dem jeweiligen Eigentümer der Sache versprochen [Opt. II: es sei
denn, die Verbindung mit der Sache ist ohne Zustimmung des Berechtigten oder Ver-
sprechenden erfolgt]. Der Umfang richtet sich im Zweifel danach, was für die bestim-
mungsgemäße Nutzung der Sache erforderlich ist.
Seine größte Wirkung würde eine solche Regelung in Fällen gutgläubigen oder sonstigen
originären Eigentumserwerbs entfalten, wenn etwa eine überwiegend aus körperlichen
Bauteilen, aber auch aus Software und serverbasierten Notrufen bestehende Aufzugsanlage
in ein Gebäude eingebaut wird und der Hersteller die Anlage längst gegenüber dem Unter-
nehmer wegen Zahlungsverzugs zurückgerufen hatte: In diesem Fall würde der Eigentümer
des Gebäudes nicht nur gemäß § 946 bzw. §§ 932 ff. das Eigentum an den körperlichen
Bauteilen der Aufzugsanlage erwerben, sondern zugleich auch die entsprechende Lizenz
zum Betreiben der Software und den Anspruch auf Nutzung des zum Produkt gehörigen On-
line-Moduls.
Nicht zu verkennen ist, dass damit insbesondere das Urheberrecht (z.B. des Herstellers ei-
ner Softwarekomponente) und die Vertragsfreiheit (z.B. des Betreibers eines Online-Moduls)
tangiert werden. Die von § 93a bewirkte Akzessorietät führt jedoch wohl zu keiner unange-
messenen Einschränkung, zumal durch den Verweis auf § 951 eine Vergütung sichergestellt
ist bzw. sie dann nicht gilt, wenn die Verbindung mit der Sache ausnahmsweise ohne Zu-
stimmung des Berechtigten erfolgte. Wer zumindest duldet, dass seine urheberrechtlich ge-
schützten Werke oder der Anspruch auf Zugang zu der von ihm betriebenen digitalen Infra-
struktur wesentlicher Bestandteil einer körperlichen Sache werden, erteilt damit nach §§ 133,
157 BGB die betreffende Lizenz bzw. verspricht seine Leistung nicht einer bestimmten Per-
son, sondern dem jeweiligen Eigentümer der Sache. Der Vorbehalt, nur einer bestimmten
Person gegenüber (i.d.R. dem Ersterwerber) leisten zu wollen, würde die Verkehrsfähigkeit
der Sache faktisch aufheben, was dem Wesen des Sacheigentums und der von § 137 ge-
troffenen Wertung fundamental zuwiderliefe. Auch dem Urheberrecht liegt – nicht zuletzt in §
34 Abs. 1 UrhG – die Wertung zugrunde, dass der Rechteinhaber seine urheberrechtlich er-
69
CHRISTIANE W ENDEHORST
forderliche Zustimmung nicht wider Treu und Glauben versagen kann. § 93a Absatz 2 nimmt
dem Rechteinhaber daher nichts, was er nicht auch urheberrechtlich zu geben verhalten wä-
re. Auch soweit unkörperliche Bestandteile sich als schuldrechtliche Ansprüche aus Dauer-
schuldverhältnissen darstellen, verpflichtet § 93a Abs. 2 den Vertragspartner des Sacheigen-
tümers zu nichts, wozu er nicht aufgrund einer vertraglichen Treuepflicht bzw. nach § 242
ohnehin verpflichtet wäre.
Hervorzuheben ist allerdings, dass § 93a von seiner Zielrichtung her nur ein Auseinander-
fallen von Berechtigungen verhindern soll. Der Sacheigentümer erwirbt Lizenzen oder
schuldrechtliche Ansprüche daher nur in dem Umfang und mit den Beschränkungen, wie sie
der Sache tatsächlich anhaften bzw. wie sie auch ein Eigentümer zu akzeptieren hätte, dem
die Rechte persönlich eingeräumt worden wären. Soweit dieser Umfang nicht ermittelbar ist,
etwa weil bei einer Produktionsanlage der Umfang der Berechtigungen Gegenstand indivi-
dueller Aushandlung wäre, ist im Zweifel von dem Umfang auszugehen, der für eine bestim-
mungsgemäße Nutzung der Sache erforderlich ist. § 93a verhindert damit als solcher bei-
spielsweise weder Befristungen oder Kündigungsvorbehalte noch die Vereinbarung von Be-
arbeitungsentgelten für den Fall eines Eigentümerwechsels. Inwieweit solche Vereinbarun-
gen wirksam sind, beurteilt sich nach den einschlägigen Vorschriften, insbesondere nach
den §§ 307 ff., wobei die Sicherung der Verkehrsfähigkeit von Waren als zentraler Teil des
gesetzlichen Leitbilds zu berücksichtigen ist. Selbstredend bewirkt § 93a auch keine Heilung
von Rechtsverletzungen, z.B. wenn eingebettete Software eine Raubkopie darstellt oder un-
ter Verstoß gegen Open-Source-Lizenzen programmiert wurde, oder den Erwerb von
Rechtspositionen, die über das konkrete Sachexemplar hinausgehen, etwa Patentrechte o-
der das Recht zur Vervielfältigung.
b) Digitales Zubehör
Konsequent wäre eine entsprechende Einfügung von § 97a betreffend digitales Zubehör:
§ 97a Unkörperliche Gegenstände als Zubehör
Als Zubehör gelten auch unkörperliche Gegenstände, einschließlich digitaler Inhalte
und digitaler Infrastrukturen, die, ohne wesentliche Bestandteile der Sache zu sein,
dem wirtschaftlichen Zwecke der Sache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem
dieser Bestimmung entsprechenden Verhältnis stehen. § 97 Absatz 1 Satz 2 und Absatz
2 sind sinngemäß anzuwenden.
Der skizzierte § 97a würde die logische Ergänzung zum vorgeschlagenen § 93a darstellen
und es ermöglichen, unkörperliche Gegenstände, insbesondere digitale Inhalte (z.B. Soft-
ware zur Erleichterung der Bedienung der Sache) oder digitale Infrastrukturen (z.B. in der
Cloud) als Zubehör einer Sache zu begreifen. So entspricht es nicht nur der wirtschaftlichen
Realität, sondern auch der Verkehrsauffassung, etwa beim Verkauf eines vernetzten Auto-
mobils nicht nur den Dachgepäckträger oder die Anhängerkupplung als Zubehör zu begrei-
fen, sondern gleichermaßen den vom Veräußerer allenfalls dazu gebuchten Cloud-
Navigationsdienst.
70
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
Die praktische Bedeutung von § 97a offenbart sich an all jenen Stellen, an denen das Gesetz
schon bisher an der Zubehöreigenschaft anknüpft, im Bürgerlichen Gesetzbuch selbst mithin
in §§ 311c, 926, 1031, 1062, 1096, 1120 ff., 1135, 1931, 2164 sowie im neu einzufügenden §
929b. Danach erfasst beispielsweise die Verpflichtung zur Veräußerung oder zur Belastung
einer Sache künftig im Zweifel nicht nur körperliches Zubehör, sondern auch digitales Zube-
hör, wie etwa einen Cloud-Navigationsdienst, und entsprechendes gilt – mit den aus der Ei-
genart unkörperlicher Gegenstände folgenden Besonderheiten – auf dinglicher Ebene. Diese
Erweiterung ist nicht nur sachgerecht, sondern ein Gebot der Gleichbehandlung von wesent-
lich Gleichem und dürfte sich – jedenfalls schuldrechtlich – auch bereits nach geltendem
Recht aus der Auslegung der Parteierklärung nach §§ 133, 157 sowie aus Treu und Glauben
ergeben. So ist insbesondere § 311c analog auf gewerbliche Schutzrechte oder den Anteil
am Instandhaltungsfonds einer Eigentumswohnung angewendet worden. Aufgrund des Ver-
weises auf die Verkehrsauffassung ist auch nicht zu erwarten, dass § 97a zu einer Ausufe-
rung des Zubehörbegriffs führt, so dass beispielsweise Rübenlieferungsverträge (BGHZ 111,
110) oder Milchreferenzmengen (BGHZ 114, 277) weiterhin vom Zubehörbegriff ausgenom-
men bleiben können.
c) Digitaler Besitz
Auch die Anerkennung digitalen Besitzes, bei dem sich die tatsächliche Gewalt nicht durch
räumlich definierte Herrschaft, sondern durch die Herrschaft über Zugangsdaten und ähn-
liche Formen der Herrschaftsausübung in der digitalen Welt äußert, scheint theoretisch
überfällig zu sein. Auf diese Weise ließe sich auch das Problem des Deliktsschutzes bei Lö-
schung, Veränderung oder Verschlüsselung fremder Daten teilweise lösen.
§ 854a Besitz an [unkörperlichen] [digitalen] Gegenständen
Die sich auf den Besitz an einer Sache beziehenden Vorschriften gelten entsprechend
für die tatsächliche Gewalt über [andere als körperliche] [digitale] Gegenstände, sofern
diese Gewalt sich in äußerlich erkennbarer Weise, einschließlich durch die Gewalt über
erforderliche Urkunden oder Zugangsdaten, manifestiert.
Der hier tentativ formulierte § 854a erstreckt das Rechtsinstitut des Besitzes, das bislang nur
an Sachen im Sinne von § 90 anerkannt ist, auf unkörperliche Gegenstände. [Dabei können
diese Gegenstände teils faktische Erscheinungen der Lebenswelt sein – also etwa elektro-
magnetisch gespeicherte Daten als solche, d.h. unabhängig vom Besitz an einem körperli-
chen Datenträger – als auch Rechte – also etwa Gesellschaftsbeteiligungen, Lizenzen oder
schuldrechtliche Ansprüche.]
Voraussetzung ist allerdings, dass der Besitzer in äußerlich hinreichend erkennbarer und
klassischem Sachbesitz vergleichbarer Weise die tatsächliche Gewalt über den unkörperli-
chen Gegenstand ausübt. Dabei kommt in der digitalen Welt insbesondere der tatsächlichen
Herrschaft über Zugangsdaten (Benutzernamen und Passwörter, Produktschlüssel usw.) ei-
ne überragende Bedeutung zu. [Aber auch der Sachbesitz an bestimmten Urkunden kommt
in Betracht, so dass etwa der Sachbesitz an einem Wertpapier künftig unmittelbar zum Be-
sitz an dem im Wertpapier verbrieften Recht führt.]
71
CHRISTIANE W ENDEHORST
Die praktische Bedeutung von § 854a offenbart sich an verschiedenen Stellen, an denen
Rechtsfolgen an den Besitz geknüpft werden. So kann künftig der Inhaber eines Benutzer-
kontos bei einem sozialen Netzwerk gegen eine Person, die rechtswidrig den Datenbestand
seines Benutzerkontos manipuliert, auch dann unmittelbar Besitzschutzansprüche geltend
machen, wenn er keinen Sachbesitz an dem betreffenden Datenträger hat. Da der Besitz
unter Umständen als „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB gewertet wird,
lassen sich dadurch auch gewisse Schutzlücken füllen, die bei der Zerstörung, Veränderung
oder Verschlüsselung von elektromagnetisch gespeicherten Daten beklagt werden, wenn der
Datenträger weder im Eigentum noch im Besitz des am Erhalt der Daten Interessierten ge-
standen ist. Verfügte der Geschädigte selbst unmittelbar über die Zugangsdaten zum Daten-
bestand, hat er unmittelbaren Besitz am Datenbestand. Verfügte er nicht selbst über die Zu-
gangsdaten, sondern war der ihn interessierende Datenbestand beispielsweise bei einer Be-
hörde oder einer Krankenanstalt gespeichert, hat er vermöge eines Verwahrungsvertrags
oder ähnlichen Verhältnisses mittelbaren Besitz im Sinne von § 868 BGB. Da der Besitz
nach § 857 unmittelbar mit dem Erbfall auf die Erben übergeht, können Besitzschutzansprü-
che beispielsweise hinsichtlich der Manipulation von Nutzerkonten bei sozialen Netzwerken
und ähnlichen „digitalen Nachlassgegenständen“ unmittelbar durch die Erben geltend
gemacht werden, auch wenn die Erben die Zugangsdaten tatsächlich noch gar nicht in Hän-
den haben.
Im Ergebnis müssen derartige Eingriffe in fundamentale Grundbegriffe des Sachenrechts
allerdings wohl überlegt und in allen ihren potenziellen Auswirkungen überdacht werden. Da
in der Praxis bislang Probleme erst punktuell aufzutreten scheinen und sich viele Probleme
auch oder sogar primär urheberrechtlich und schuldrechtlich lösen lassen, könnten ent-
sprechende Maßnahmen übereilt erscheinen.
B. Aufspaltung von Vertragsbeziehungen
I. Problemstellung
Ein besonderes Problem für den Verbraucher stellt die Aufspaltung der Ansprechpartner bei
schuldrechtlicher Geltung des Agenturmodells oder des Garantiemodells nach Ablauf der
Garantiefrist dar: Hinsichtlich einzelner Produktkomponenten ist Ansprechpartner der Händ-
ler, hinsichtlich anderer Produktkomponenten sind Ansprechpartner der Hersteller oder an-
dere Dritte. Das gilt vor allem für langfristig zu erbringende Leistungen, wie Softwareaktuali-
sierungen oder Cloud-Dienste.
Dabei ist die Aufspaltung schon an sich problematisch; geradezu enteignenden Charakter
hat sie dann, wenn der Ansprechpartner seine Niederlassung außerhalb der EU bzw. des
EWR hat. Obgleich materiellrechtlich für ENV meist – wie für den Kaufvertrag – das Recht
72
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers maßgeblich ist, gelangt der
Verbraucher nicht in den Genuss der von der Brüssel I-VO geschaffenen erleichterten Mög-
lichkeiten der Rechtsdurchsetzung.
II. Rechtspolitische Optionen
Für die Lösung des für Verbraucher entstehenden Problems bieten sich im Wesentlichen
drei Lösungen an:
- Festschreibung des Einheitsmodells: In bestimmten Fällen (z.B. wenn ein bestimm-
ter Dienst für die Vertragsmäßigkeit der Ware erforderlich ist) wird der Verkäufer als
dauerhafter, einheitlicher Ansprechpartner für den Verbraucher festgelegt. Eine allfäl-
lige Haftung dritter Leistungserbringer aus einem ENV bliebe unberührt. Der Verkäu-
fer bliebe auf einen (in der Praxis nicht selten leer laufenden) Regressanspruch ge-
gen den dritten Leistungserbringer verwiesen. Diese Lösung wäre ohne eine Ände-
rung von EU-Recht auch national umsetzbar.
- Akzentuierter Ausbau des Garantiemodells: Bei jedem Kauf eines Konsumguts wä-
re die garantierte Laufzeit betriebsnotwendiger Dienste zwingend ebenso transparent
und deutlich anzugeben wie der Preis. Jeder Kauf würde damit offen zur zeitbezoge-
nen Zugangsgewährung umfunktioniert. Diese Lösung wäre richtigerweise angesichts
des Vollharmonisierungskonzepts der VRRL auf nationaler Ebene nicht sicher um-
setzbar.
- Konzept einer (gewährleistungsähnlichen) Direkthaftung des Herstellers: Wäh-
rend der gewöhnlichen Lebensdauer eines Produkts steht dem Verbraucher ein im
EWR-Gebiet ansässiger Unternehmer als (zweiter) Schuldner gegenüber. Dieser
könnte dem Produzenten i.S.d. Produkthaftungs-RL bzw. dem Hersteller i.S.d.
ProdHaftG entsprechen. Nach Auffassung der Verfasserin würde diese Lösung trotz
der Entscheidung des EuGH in Skov/Bilka (C-402/03) nicht an der vollharmonisieren-
den Produkthaftungs-RL scheitern.
Die Lösungen lassen sich teilweise auch kombinieren, z.B. könnte die Direkthaftung des
Herstellers auf eine garantierte Mindestlaufzeit beschränkt werden. Rechtsvergleichend
lassen sich sowohl Vorbilder für eine der Einheitslösung mehr oder weniger entsprechende
Lösung finden (z.B. Niederlande, Finnland) als auch Vorbilder für Lösungen, bei denen sich
der Verbraucher wegen Mängeln alternativ an den Hersteller oder andere Unternehmer wei-
ter oben in der Vertriebskette wenden kann. Mit Unterschieden im Detail bestehen derartige
Möglichkeiten in Finnland, Frankreich, Island, den Niederlanden, Norwegen, Schweden,
Spanien und Ungarn. Inspirationen lassen sich auch aus der Ersatzteilproblematik gewinnen,
für die in mehreren europäischen Rechtsordnungen Lösungen entwickelt worden sind.
Die Wahl der Lösung ist in erster Linie eine rechtspolitische Entscheidung. Am einfachs-
ten umsetzbar und für den Verbraucher meistens am günstigsten ist die unabdingbare Fest-
schreibung des Einheitsmodells. Allerdings ist sie mit großen Belastungen für den Einzel-
73
CHRISTIANE W ENDEHORST
handel verbunden, da die Haftungsrisiken schwer abschätzbar sind und sich dem Einflussbe-
reich des Händlers vollkommen entziehen; gerade KMU könnten dadurch über Gebühr be-
lastet werden, zumal der Regress gerade im grenzüberschreienden Verkehr vielfach nicht
funktioniert. Der Verfasserin scheint die gewährleistungsähnliche Produzentenhaftung insge-
samt sehr empfehlenswert zu sein. Sie hätte zudem den Vorteil, dass sie Problemkonstella-
tionen, wie sie sich in der VW-Abgasaffäre gezeigt haben, miterfassen könnte.
III. Eigener Vorschlag
Die Verfasserin selbst plädiert für eine behutsame Kombination dreier verschiedener Mecha-
nismen.
1. Ergänzung von §§ 434 und 475
Zunächst befürwortet sie eine Ergänzung der „objektiven“ Definition eines Sachmangels in §
434 um den Aspekt, dass der Käufer einen Anspruch auf solche dauerhaften oder wieder-
kehrenden Leistungen erhalten muss, die für die vereinbarte bzw. gewöhnliche Verwendung
erforderlich sind und hinsichtlich derer eine Bindung an bestimmte Anbieter besteht. Dies
würde offen lassen, ob die Leistungen vom Verkäufer oder von den bestimmten dritten An-
bietern zu erbringen sind, und ebenso, ob für sie ein gesondertes Entgelt verrechnet wird
oder ob das Entgelt bereits im Kaufpreis inbegriffen ist. Der Verkäufer hätte aber dafür zu
sorgen, dass entsprechende Vorkehrungen getroffen worden sind. Eine anderweitige
Vereinbarung ist nur wirksam, wenn der Käufer der Abweichung in qualifizierter Weise zuge-
stimmt hat. § 434 könnte lauten:
§ 434 Sachmangel
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Be-
schaffenheit hat und sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet.
Die Sache ist ferner nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie
1. sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sa-
chen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache, der Höhe des
Preises und den sonstigen Umständen erwarten kann; zu den sonstigen Umständen ge-
hören auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des
Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen über bestimmte Eigenschaften der Sache,
insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung, es sei denn, dass der Verkäufer
die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung
nicht beeinflussen konnte;
2. mit einem Anspruch auf solche Leistungen verbunden ist, die erforderlich sind, um
die Sache für die nach Satz 1 oder Satz 2 Nr. 2 maßgebliche Verwendung zu nutzen, die
Früchte aus der Sache zu ziehen oder die Sache weiter zu veräußern, soweit diese Leis-
tungen durch einen vom Hersteller bestimmten Dritten zu erbringen sind und der Käu-
74
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
fer sie nach der Art der Sache, der Höhe des Preises und den sonstigen Umständen
erwarten kann;
3. …
Eine Vereinbarung über die Eignung oder Beschaffenheit, die zulasten des Käufers von
den Anforderungen nach Satz 2 abweicht, ist nur wirksam, wenn der Käufer die Sache
als vertragsgemäß anerkannt hat, obgleich er die Abweichung kannte oder über sie
nicht in Unkenntnis sein konnte.
(3) …
Die vorgeschlagenen Ergänzungen von § 434 sollen das kaufrechtliche Gewährleistungs-
recht den Anforderungen der Digitalisierung anpassen. Hinsichtlich der Definition des Sach-
mangels wird vorgeschlagen, objektiven Kriterien im Vergleich zu subjektiven Kriterien
generell stärkeres Gewicht beizumessen. Dies entspricht – zumindest für Verbraucherver-
träge – auch einer Tendenz in europäischen Regelungsentwürfen, vgl. Art. 2 Abs. 2 und 3
der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG, Art. 99 Abs. 3 GEK-Entwurf, KOM(2011) 635
endg. sowie Art. 4 Abs. 3 des RL-Entwurf zum Fernabsatz körperlicher Waren vom 9. De-
zember 2015, KOM(2015) 635 endg. Danach soll es auf die gewöhnliche Beschaffenheit und
die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung nicht nur dann ankommen, wenn nichts verein-
bart wurde, sondern soll die gewöhnliche Beschaffenheit und die Eignung zur gewöhnlichen
Verwendung einen allgemeinen Mindestqualitätsstandard darstellen, von dem nur unter er-
schwerten Bedingungen durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Diese Regelung ist
insbesondere für digitale Inhalte und vernetzte Sachen von entscheidender Bedeutung.
Während bei den meisten Wirtschaftsgütern eine so stark gefestigte allgemeine Verkehrser-
wartung besteht, dass formularmäßige Einschränkungen der allgemein erwarteten Qualität
entweder an § 305c oder an §§ 307 ff scheitern müssten oder wegen einer vorvertraglichen
Aufklärungspflicht des Verkäufers schon Schweigen zur Zusicherung einer Eigenschaft führt,
werden bei Produkten der digitalen Welt – ebenso wie etwa bei Finanzprodukten – schon die
wesentlichen Merkmale der Sache selbst durch das „Kleingedruckte“ definiert und unterlie-
gen wegen § 307 Abs. 1 nur eingeschränkt einer Kontrolle. Käme es allein auf das „Kleinge-
druckte“ an, obgleich es der Käufer in der Praxis fast nie zur Kenntnis nimmt, könnte sich der
Verkäufer nahezu jeder Verantwortung entziehen.
Die Erwähnung der Höhe des Preises und der sonstigen Umstände in § 434 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 als Faktoren, die neben der Art der Sache den legitimen Erwartungshorizont des Käu-
fers bestimmen, erscheint der Vollständigkeit halber geboten. Auch sonst wurden gewisse
redaktionelle Straffungen vorgenommen.
Um den Eigenheiten beispielsweise von IoT-Produkten gerecht zu werden, ist der Begriff des
Sachmangels auch noch in weiteren Punkten zu erweitern. Aufgrund der Abhängigkeit dieser
Produkte von der allgemeinen digitalen Entwicklung, einschließlich aufkommender neuer Be-
triebsprogramme oder Malware, können digitale Inhalte unabhängig vom Gebrauch innerhalb
kürzester Zeit ihren Wert verlieren, wenn sie nicht laufend gepflegt werden. Nach bislang gel-
tendem Recht kommt es für die Mangelhaftigkeit allein auf die Situation bei Gefahrübergang
an und steht es im Belieben der Parteien, einen Softwarepflegevertrag abzuschließen oder
auch nicht. Das kann dazu führen, dass der Käufer z.B. ein hochpreisiges Betriebssystem
75
