wendehorst-internet-der-dinge
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Gutachten des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen“
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
unmittelbar berührt wäre allerdings ein separater Vertrag, den der Vertragspartner des Ver-
wenders mit einem Versicherer abschließt und in dem er sich beispielsweise für einen dy-
namischen Versicherungstarif („Pay as you drive“) entscheidet.
Das Klauselverbot betrifft nur die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO und gilt un-
beschadet des Rechtfertigungsgrundes der berechtigten Interessen nach Art. 6 Abs. 1 lit. f
DSGVO und erst recht von weiteren Rechtfertigungsgründen öffentlich-rechtlicher Art, insbe-
sondere zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Jede andere Rege-
lung wäre europarechtlich nicht möglich, weil sie eine Korrektur der DS-GVO darstellen wür-
de.
Das Klauselverbot ist ein solches mit Wertungsmöglichkeit und sollte selbst für den Vertrag
über den Erwerb der Sache oder die Erbringung der Dienstleistung dann nicht eingreifen,
wenn die Verwendung der Daten zu einem der genannten Zwecke mit der Art der Leistung in
unmittelbarem Zusammenhang steht, wobei in diesen Fällen meist ohnehin von einer sepa-
raten Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO auszugehen ist. So erscheint es etwa
gerechtfertigt, wenn eine Autovermietung Daten über das Fahrverhalten ihrer Mieter erfasst
und auch zu dem Zweck verwendet, Ansprüche gegen die Mieter wegen Beschädigung des
Fahrzeugs geltend zu machen.
b) Umgehungen datenschutzrechtlicher Rechtspositionen
Zu erwägen wäre auch die Einführung eines – weitgehend klarstellenden – Klauselverbots,
das eine Umgehung wichtiger datenschutzrechtlicher Rechtspositionen schon im Ansatz
verhindert:
§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen unwirksam
1. …
3a. (Datenschutz)
eine Bestimmung, durch die Rechte, die dem Vertragspartner des Verwenders nach der
Datenschutzgrundverordnung oder im Einklang mit dieser erlassenen Rechtsakten zu-
stehen, eingeschränkt werden, einschließlich Bestimmungen in Leistungsbeschreibun-
gen, durch die das Erfordernis einer Einwilligung des Vertragspartners des Verwenders
gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 7 und 8 der Datenschutzgrundver-
ordnung umgangen oder gegen die Vorgaben in Artikel 25 der Datenschutzgrundver-
ordnung verstoßen wird.
Die vorgeschlagene Nr. 3a soll der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung personenbezo-
gener Daten Rechnung tragen, die bei Transaktionen in der digitalen Welt nicht selten als
alternatives Zahlungsmittel anstelle von Geld, oder zusätzlich zu einer Geldzahlung, fungie-
ren. Dass die dem Vertragspartner nach der DS-GVO zustehenden Rechte – etwa das Recht
zum Widerruf einer erteilten Einwilligung gemäß Art. 7 Abs. 3 DS-GVO oder das Recht, ge-
mäß Art. 17 DS-GVO die Löschung von Daten oder gemäß Art. 20 DS-GVO die Datenüber-
85
CHRISTIANE W ENDEHORST
tragung zu verlangen – als solche zwingend sind und weder formularmäßig noch durch indi-
viduelle Vereinbarungen abbedungen werden können, folgt richtigerweise aus dem Wesen
der DS-GVO selbst, ohne dort allerdings explizit formuliert worden zu sein. Die neu eingefüg-
te Nr. 3a dient daher teilweise nur der Klarstellung und soll jedenfalls keinen Gegenschluss
bezüglich individualvertraglicher Vereinbarungen erlauben. Sie beseitigt jedoch mögliche
Zweifel darüber, ob über das nach der DS-GVO vorgesehene Einschreiten der Datenschutz-
behörden und den individuellen Schadensersatzanspruch hinaus auch eine Unterlassungs-
klage nach dem UKlaG oder eine Konkurrentenklage nach dem UWG möglich sind (zum
insofern nicht abschließenden Charakter der DS-GVO siehe deren Art. 77 Abs. 1). Ferner
ermöglicht sie es den Zivilgerichten, unabhängig von einer entsprechenden Auslegung der
DS-GVO durch die zuständigen Behörden und letztlich den EuGH solche Vertragsbestim-
mungen als unwirksam zu qualifizieren, die - insbesondere durch die Auferlegung signifikan-
ter Zahlungspflichten – geeignet sind, den Vertragspartner des Verwenders von der Gel-
tendmachung datenschutzrechtlicher Rechtspositionen abzuhalten.
Seine größte praktische Bedeutung erhält Nr. 3a allerdings dadurch, dass die Regelung auch
Bestimmungen in Leistungsbeschreibungen erfasst, mit denen das Erfordernis einer Ein-
willigung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO umgangen oder gegen die in Art. 25 DS-GVO nie-
dergelegten Prinzipien von privacy by design und privacy by default verstoßen wird. Damit
wird eine Lücke im Datenschutz geschlossen, die insbesondere durch die Verweisung von
Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO auf einen Vertrag zwischen dem Datensubjekt und dem Verant-
wortlichen entstehen kann. Ist die Verarbeitung personenbezogener Daten für die Erfüllung
eines Vertrags mit dem Datensubjekt erforderlich, bedarf die Verarbeitung keiner weiteren
Rechtfertigung, insbesondere keiner Einwilligung des Datensubjekts nach Art. 6 Abs. 1 lit. a
DS-GVO, und ist die Verarbeitungsbefugnis des Verantwortlichen auch potenziell „immun“
gegen auf die Einwilligung bezogene Schutzvorschriften einschließlich der einschlägigen
Vorschriften der DS-GVO betreffend die Information des Datensubjekts und die Form seiner
Zustimmung (Art. 7 Abs. 2), des Rechts auf jederzeitigen Widerruf (Art. 7 Abs. 3) mit der da-
ran geknüpften Rechtsfolge der Löschungspflicht nach Art. 17 sowie des Koppelungsverbots
(Art. 7 Abs. 4). Es besteht daher ein hoher Anreiz, Produkte so zu gestalten, dass durch ent-
sprechende Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung die Verarbeitung möglichst vieler per-
sonenbezogener Daten gerechtfertigt wird. Insbesondere individualisierte Eingabehilfen,
Sprach- und Gebärdensteuerung, Gesichtserkennung, standortbezogene Optimierung der
Leistung usw. können zu ihrem einwandfreien Funktionieren die Verarbeitung extrem großer
und extrem sensibler Datenmengen erfordern, einschließlich der Analyse und Profilbildung
durch Drittunternehmen. Selbst die Zusendung individualisierter Werbung kann theoretisch
vom Anbieter als „Leistung“ deklariert werden („Wir versorgen Sie mit Informationen über für
Sie besonders relevante Nachrichten und Produkte“). Hier erscheint es angezeigt, solchen
offenkundigen Umgehungen des Einwilligungserfordernisses nach Art. 6 Abs. 1 lit. a im
Wege einer absichtlich extensiv formulierten Leistungsbeschreibung – insbesondere der vor-
eingestellten Default-Konfiguration – auch auf vertragsrechtlicher Ebene entgegen zu wirken
und einer derart konstruierten „Rechtfertigung“ nach Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO von Vorne-
herein die Grundlage zu entziehen.
86
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
Zudem gibt es eine Reihe vertraglicher Gestaltungen, die zwar zumindest nicht eindeutig ge-
gen die DS-GVO selbst verstoßen, aber dennoch den Verbraucher entgegen Treu und Glau-
ben unangemessen benachteiligen, indem sie die Geltendmachung datenschutzrechtlicher
Rechtspositionen erschweren. So könnte sich z.B. der Anbieter, der einen Dienst alternativ
gegen die Zahlung von Geld oder die Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener
Daten anbietet, bei Widerruf der Einwilligung die Zahlung des Geldbetrags ausbedingen.
3. Privacy by design und privacy by default als Qualitätsmerkmal
Empfohlen wird weiterhin, datenschutzrechtliche Gesichtspunkte, insbesondere die von Art.
25 der DS-GVO formulierten Anforderungen privacy by design und privacy by default, aus-
drücklich in der Definition der Vertragsmäßigkeit von Waren zu verankern.
Das Prinzip der Datenminimierung bzw. Datensparsamkeit ist eines der Grundprinzipien des
europäischen Datenschutzrechts. Bislang existiert keine hinreichende Schaltstelle zwischen
Datenschutzrecht und Gewährleistungsrecht. Insbesondere erlaubt der auf Funktionalität fo-
kussierte Sachmangelbegriff in § 434 es im Normalfall (d.h. ohne entsprechende Vereinba-
rung usw.) kaum, privacy by design und privacy by default als Kriterien der Vertrags-
konformität zu definieren, mit der Konsequenz, dass der Verbraucher ggf. etwa Nachbesse-
rung fordern kann, wenn das IoT-Produkt den datenschutzrechtlichen Anforderungen nicht
genügt.
§ 434 Sachmangel
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Be-
schaffenheit hat und sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet.
Die Sache ist ferner nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie
1. … 2. …
3. alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften einschließlich der in Artikel 25 der Da-
tenschutzgrundverordnung genannten Voraussetzungen erfüllt.
Eine Vereinbarung über die Eignung oder Beschaffenheit, die zulasten des Käufers von
den Anforderungen nach Satz 2 abweicht, ist nur wirksam, wenn der Käufer die Sache
als vertragsgemäß anerkannt hat, obgleich er die Abweichung kannte oder über sie
nicht in Unkenntnis sein konnte.
(3) …
III. IoT und Verbraucherautonomie
1. Reparatur- und Ersatzteilproblematik
Bezüglich der Reparatur- und Ersatzteilproblematik, konkret der durch den urheberrechtli-
chen Schutz verstärkten „lock-in“-Effekte, handelt es sich nur um die Verschärfung einer
Problematik, die dem Grunde nach auch ohne Internet der Dinge besteht und der derzeit im
87
CHRISTIANE W ENDEHORST
Wesentlichen mit wettbewerbsrechtlichen Instrumenten begegnet wird. Auch kann die Bin-
dung von Verbrauchern an Originalersatzteile usw. nicht als uneingeschränkt negativ bewer-
tet werden, weil sie teilweise zur Aufrechterhaltung von Produktsicherheit erforderlich ist. Die
Verfasserin empfiehlt diesbezüglich keine spezifischen gesetzgeberischen Schritte.
2. „Enteignung durch Komplexität“
Juristisch schwieriger zu bewerten ist das Phänomen der „Enteignung“ durch Komplexität
bzw. Intransparenz. Gerade durch die Kombination zahlreicher Endnutzervereinbarungen mit
multiplen Benutzerkonten, Passwörtern udgl., sowie deren für den Nutzer schwer durch-
schaubaren Verknüpfung, wird für den digital durchschnittlich erfahrenen (und erst recht für
den besonders verletzlichen) Verbraucher ein Maß an Intransparenz geschaffen, das es
dem Eigentümer eines Gerätes schwer macht, die Kontrolle über die Funktionen des
Geräts zu behalten. Dass Geräte kompliziert und schwer zu bedienen sind, gab es zwar
schon vor IoT, so dass der Unterschied eher gradueller Natur ist – eine Besonderheit besteht
aber darin, dass IoT in einem nie dagewesenen Maße die dauerhafte Fremdsteuerung und
Manipulation des Verbrauchers mit Hilfe von Komplexität ermöglicht.
Durch die gängige Praxis, dass die betreffenden Vertragsbedingungen nur während des Ak-
tivierungsvorgangs eingesehen werden können und der Verbraucher in dieser Situation typi-
scherweise unter Druck steht, wird eine Lektüre im Prinzip unmöglich gemacht. Eine Mög-
lichkeit, später das einzusehen, was man per Knopfdruck akzeptiert hat, gibt es kaum. Zu-
mindest überwiegend scheinen Endnutzervereinbarungen von den betreffenden Unterneh-
men nicht als Verbraucherverträge iSd VerbraucherrechteRL gesehen zu werden, d.h. Zu-
sendung auf einem dauerhaften Datenträger findet nicht statt, oder die Zusendung erfolgt auf
ein speziell zu diesem Zweck geschaffenes Benutzerkonto, das vom Verbraucher nicht übli-
cherweise eingesehen wird.
Die reine „Enteignung durch Intransparenz“ dürfte regulatorisch nur schwer in den Griff zu
bekommen sein. Die Verfasserin empfiehlt, diesbezüglich zunächst auf „weiche Maßnah-
men“ (Gütesiegel für Benutzerfreundlichkeit u.a.) zu bauen.
88
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
Teil 4: Entwurf eines Gesetzes zu Besitz- und
Eigentumsverhältnissen und zur Stärkung von
Verbraucherrechten im Internet der Dinge
Die in Teil 3 dargelegten Maßnahmen seien im Folgenden insoweit noch einmal zusammen-
fassend dargestellt, als rein nationale Maßnahmen betroffen sind. Weitere zentrale Empfeh-
lungen der Verfasserin – etwa eine Änderung des europäischen Urheberrechts (oben S. 65 f)
und eine verbindliche Klassifizierung von IoT-Produkten (oben S. 83 f.) – lassen sich auf na-
tionaler Ebene nicht durchführen.
A. Empfehlung: Anpassungen im Schuldrecht des BGB
Die Verfasserin empfiehlt Anpassungen im Schuldrecht des BGB, namentlich im Recht der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen und im Kaufrecht.
I. Änderungen im Recht der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen
[§§ 305 bis 306a nicht wiedergegeben]
§ 307 Inhaltskontrolle
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertrags-
partner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteili-
gen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung
nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt,
dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nicht für den Hauptgegenstand des Vertra-
ges. Ihn betreffende Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1
unwirksam sein.
Die Änderung des Wortlauts von § 307 Abs. 3 soll die lange überfällige Konformität mit Art. 4 Abs. 2
der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucher-
verträgen herstellen. Anders als die bisherige Fassung von § 307 Abs. 3 BGB erlaubt die Richtlinie
eine Ausnahme von der Inhaltskontrolle nämlich nur insoweit, als der „Hauptgegenstand des Vertra-
ges“ oder – was wohl Teil des Hauptgegenstands darstellt – die Angemessenheit von Leistung und
Gegenleistung betroffen sind. Die bisherige Formulierung von § 307 Abs. 3 war damit weder in der
89
CHRISTIANE W ENDEHORST
Bedeutung noch in den praktischen Auswirkungen vollkommen deckungsgleich, wenngleich die
Rechtsprechung ganz überwiegend zu Ergebnissen gelangt ist, die auch mit der Formulierung der
Richtlinie im Einklang standen.
Gerade im Zusammenhang mit einigen Erscheinungen der Digitalisierung, insbesondere der gestie-
genen wirtschaftlichen Bedeutung personenbezogener und anderer Daten, haben sich allerdings auch
Defizite der Regelung gezeigt. So hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen (BGH,
16.07.2008, VIII ZR 348/06 – Payback; 11.11.2009, VIII ZR 12/08 – HappyDigits) Datenschutzerklä-
rungen zwar an sich der AGB-Kontrolle unterworfen, in Ermangelung der Existenz besonderer
Rechtsvorschriften betreffend die näheren Bedingungen der Einwilligung usw. eine Abweichung oder
Ergänzung von Rechtsvorschriften aber verneint und daher eine Missbrauchskontrolle unterlassen,
soweit nicht konkret ein Verstoß gegen Vorschriften des UWG vorlag. Der „Hauptgegenstand des Ver-
trages“ war aber von den Bestimmungen nicht betroffen gewesen.
§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
1. (Annahme- und Leistungsfrist)
eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend be-
stimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung
vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355
Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a. (Zahlungsfrist)
eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer
Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel
anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn
dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstel-
lung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unan-
gemessen lang ist;
1b. (Überprüfungs- und Abnahmefrist)
eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspart-
ners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu
erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als
15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2. (Nachfrist)
eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend
von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbe-
hält;
3. (Rücktrittsvorbehalt)
die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag
angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
3a. (Beendigung mit enteignender Wirkung)
die Vereinbarung, wonach ein Dauerschuldverhältnis über eine Leistung, die aufgrund einer Vereinba-
rung zwischen dem Verwender und dem Hersteller einer Sache (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaf-
tungsgesetzes) der bestimmungsgemäßen Nutzung der Sache dient,
a) vom Verwender vor Ablauf der gewöhnlichen Lebensdauer der Sache ganz oder teilweise gekün-
digt werden kann; oder
90
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
b) nur für eine die gewöhnliche Lebensdauer der Sache nicht ausschöpfende Laufzeit abgeschlossen
ist und vom Verwender nicht verlängert werden muss; oder
c) mit Bedingungen versehen wird, deren Eintritt oder Nichteintritt vor Ablauf der gewöhnlichen Le-
bensdauer zum Wegfall des Dauerschuldverhältnisses führt,
soweit dies nicht gesetzlich gestattet ist oder sachlich gerechtfertigt und dem anderen Vertragsteil un-
ter Berücksichtigung insbesondere von Art, Ausmaß und Behebbarkeit der Beeinträchtigung sowie der
Laufzeit des Dauerschuldverhältnisses zumutbar ist.
Die neu eingefügte Nr. 3a soll der technischen Entwicklung Rechnung tragen, wonach die Nutzbarkeit
von Sachen im Sinne des § 90 zunehmend von digitalen Inhalten und dem Online-Zugang zu digitalen
Infrastrukturen abhängig ist. Funktionsnotwendige Leistungen werden vielfach im Rahmen von Dauer-
schuldverhältnissen erbracht, die der Endnutzer nicht aus freien Stücken eingeht, sondern die gleich-
sam Teil des Produktdesigns sind. Indem die Nutzbarkeit von Sachen zunehmend von der dauerhaf-
ten Erbringung solcher Leistungen abhängig ist, hat die Kündigung der Dauerschuldverhältnisse vor
Ablauf der Lebensdauer des Produkts praktisch enteignende Wirkung. Das Gleiche gilt von der Ver-
weigerung einer Verlängerung, wenn das Dauerschuldverhältnis von Beginn an für eine befristete
Zeitspanne abgeschlossen wurde.
Angesichts der überragenden Bedeutung des Sacheigentums für die gesamte Rechts- und Wirt-
schaftsordnung und der Überlegung, dass in der nahen Zukunft die Mehrzahl höherwertiger Sachen in
irgendeiner Form von Online-Modulen abhängig sein könnte, muss deren Kündbarkeit eingeschränkt
werden. Insbesondere bedarf es seitens des Kündigenden eines sachlichen Grundes – etwa prohibitiv
gestiegenen Kosten der weiteren Vorhaltung eines Dienstes – und muss die Kündigung oder Ände-
rungskündigung dem anderen Vertragsteil unter Abwägung aller Umstände zumutbar sein. Dabei sind
insbesondere die Art und Ausmaß der für den anderen Vertragsteil resultierenden Beeinträchtigung
sowie die Laufzeit des Dauerschuldverhältnisses zu berücksichtigen. Auch mögliche Alternativen, die
beispielsweise von bestimmten Internet Communities entwickelt worden sind und die eine Beeinträch-
tigung ganz aufheben können, fallen bei der Abwägung ins Gewicht.
4. (Änderungsvorbehalt)
die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr
abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung
der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
4a. (Änderung bereits erbrachter Leistungen)
eine Bestimmung, wonach der Verwender nach seinem Ermessen eine bereits erbrachte Leistung, die
in das Eigentum des anderen Vertragsteils übergegangen ist oder an der dem anderen Vertragsteil
ein zeitlich unbefristetes Nutzungsrecht zusteht, nachträglich ändern kann, es sei denn, dass der an-
dere Vertragsteil
a) vor der Vornahme jeder Änderung in zweckmäßiger, zutreffender und transparenter Weise über Art,
Umfang und Auswirkungen der Änderung informiert wird und die Änderung ablehnen kann;
b) Änderungen, die in der Behebung von Sicherheitsrisiken und anderen schwerwiegenden Mängeln
bestehen, gesondert von anderen Änderungen annehmen kann, und
c) die Möglichkeit erhält, Änderungen, die nicht in der Behebung von Sicherheitsrisiken und anderen
schwerwiegenden Mängeln bestehen, rückgängig zu machen.
Das neu eingefügte Klauselverbot in Nr. 4a zielt vor allem auf das Problem sog. Zwangsupdates ab,
d.h. der einem Kunden formularmäßig abverlangten Einwilligung, alle vom Anbieter nach dessen Er-
messen angebotenen Aktualisierungen von Software und anderen digitalen Inhalten zu installieren
bzw. die automatische Installation der Aktualisierungen zu gestatten. Während Aktualisierungen nor-
malerweise im Interesse des Kunden erfolgen, können sie für diesen auch unerwünschte Wirkungen
91
CHRISTIANE W ENDEHORST
haben, insbesondere das Verbrauchen von Speicherplatz und der dadurch induzierte Bedarf nach
neuer Hardware, neue und ungewohnte Benutzeroberflächen, aus Datenschutzgründen unerwünschte
Zusatzfunktionalitäten, usw.
Nr. 4a lässt solche antizipierten Einwilligungen nur noch unter eng definierten Voraussetzungen zu.
So muss der Kunde über die Wirkungsweise einer Änderung in zweckmäßiger, zutreffender und
transparenter Weise informiert werden, was beispielsweise durch einen Link zu einer Internetseite
geschehen kann, auf der die Wirkungsweise eines Updates detailliert beschrieben wird. Ferner muss
der Kunde die Änderung ablehnen können, und zwar sowohl insgesamt als auch nur bezogen auf sol-
che Änderungen, die nicht der Behebung von Sicherheitsrisiken oder anderen schwerwiegenden
Mängeln dienen. Soweit der Kunde eine Aktualisierung durchgeführt hat, soll er die technische Mög-
lichkeit erhalten, die Aktualisierung, soweit sie nicht der Behebung von Sicherheitsrisiken oder ande-
ren schwerwiegenden Mängeln dient, rückgängig zu machen.
5. (Fingierte Erklärungen)
eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder
Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei
denn, dass
a) dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einge-
räumt ist und
b) der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Be-
deutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6. (Fiktion des Zugangs)
eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem
anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7. (Abwicklung von Verträgen)
eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurück-
tritt oder den Vertrag kündigt,
a) eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines
Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b) einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8. (Nichtverfügbarkeit der Leistung)
die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflich-
tung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwen-
der nicht verpflichtet,
a) den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b) Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9. (Datenverwendung)
eine Bestimmung in einem Vertrag über den Erwerb einer Sache oder die Erbringung einer Dienstleis-
tung, wonach der Vertragspartner des Verwenders gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a der Datenschutzgrund-
verordnung darin einwilligt, dass die durch seine Nutzung der Sache oder der Dienstleistung erzeug-
ten personenbezogenen Daten,
a) zur Geltendmachung von Schadensersatz- und ähnlichen Ansprüchen gegen ihn oder in einem ge-
gen ihn gerichteten behördlichen oder gerichtlichen Verfahren; oder
b) sonst zu Zwecken, die sich schädlich auf sein Fortkommen oder seine schwerwiegenden persön-
lichkeits- und vermögensrechtlichen Belange auswirken können,
92
BESITZ UND EIGENTUM IM INTERNET DER DINGE
verwendet werden dürfen, sofern nicht die Verwendung mit der Art der Sache oder der erbrachten
Dienstleistung in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang steht und unter Berücksichtigung der
berechtigten Interessen des Verwenders und der Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten
des Vertragspartners gerechtfertigt erscheint. Eine nicht auf der Einwilligung des Betroffenen beru-
hende Rechtfertigung der Verarbeitung personenbezogener Daten bleibt unberührt.
Das neue Klauselverbot in Nr. 9 betrifft datenschutzrechtliche Einwilligungen in die Verarbeitung per-
sonenbezogener Daten zu bestimmten Zwecken. Insbesondere durch das Internet der Dinge ist es
technisch möglich geworden, dass Alltagsgegenstände in breitem Umfang zur Überwachung ihrer Ei-
gentümer verwendet werden. Das Gleiche gilt für sonstige Leistungen in der digitalen Welt, etwa sozi-
ale Netzwerke oder Email-Hosting. Durch Daten über die Art und Weise, wie Sachen und Dienste ge-
nutzt werden, können Hinweise auf rechtswidrige Handlungen (z.B. Urheberrechtsverletzungen, Fahr-
fehler) oder Obliegenheitsverletzungen (z.B. Bedienungsfehler im Zusammenhang mit der Widerle-
gung der Vermutung in § 476) offenbar werden, die dann gegen den jeweiligen Eigentümer bzw. Nut-
zer verwendet werden können. Zudem können sie sich auch sonst schädlich auf das Fortkommen
auswirken, etwa indem Einzelheiten aus dem Privatleben künftigen potenziellen Arbeitgebern bekannt
gemacht werden.
Eine formularmäßige Einwilligung in eine solche Datennutzung soll dann unwirksam sein, wenn es
sich um personenbezogene Daten handelt, die durch die Nutzung einer erworbenen Sache oder eines
in Anspruch genommenen Dienstes generiert werden. Erfasst ist die Verwendung der Daten zur Gel-
tendmachung von Schadensersatzansprüchen oder zur Anstrengung behördlicher oder gerichtlicher
Verfahren, gleich ob der Verwender selbst oder ein Dritter Partei dieser Verfahren ist oder diese an-
strengt. Erfasst sind aber auch sonstige Zwecke, die dem Vertragspartner des Verwenders empfind-
lich schaden können, wie etwa das Weiterleiten von Daten an Versicherungsunternehmen oder Ar-
beitgeber. Vom Klauselverbot nicht unmittelbar berührt wäre allerdings ein separater Vertrag, den der
Vertragspartner des Verwenders mit einem Versicherer abschließt und in dem er sich beispielsweise
für einen dynamischen Versicherungstarif („Pay as you drive“) entscheidet.
Das Klauselverbot betrifft nur die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a der Datenschutzgrundverord-
nung (DS-GVO) und gilt unbeschadet des Rechtfertigungsgrundes der berechtigten Interessen nach
Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO und erst recht von Rechtfertigungsgründen öffentlich-rechtlicher Art, insbe-
sondere zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.
Das Klauselverbot ist ein solches mit Wertungsmöglichkeit und sollte selbst für den Vertrag über den
Erwerb der Sache oder die Erbringung der Dienstleistung dann nicht eingreifen, wenn die Verwen-
dung der Daten zu einem der genannten Zwecke mit der Art der Leistung in unmittelbarem Zusam-
menhang steht, wobei in diesen Fällen meist ohnehin von einer separaten Rechtfertigung nach Art. 6
Abs. 1 lit. f DSGVO auszugehen ist. So erscheint es etwa gerechtfertigt, wenn eine Autovermietung
Daten über das Fahrverhalten ihrer Mieter erfasst und auch zu dem Zweck verwendet, Ansprüche ge-
gen die Mieter wegen Beschädigung des Fahrzeugs geltend zu machen.
§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen unwirksam
1. (Kurzfristige Preiserhöhungen)
eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die inner-
halb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei
Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2. (Leistungsverweigerungsrechte)
eine Bestimmung, durch die
a) das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht,
ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
93
CHRISTIANE W ENDEHORST
b) ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf dem-
selben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Aner-
kennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3. (Aufrechnungsverbot)
eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit
einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
3a. (Datenschutz)
eine Bestimmung, durch die Rechte, die dem Vertragspartner des Verwenders nach der Datenschutz-
grundverordnung oder im Einklang mit dieser erlassenen Rechtsakten zustehen, eingeschränkt wer-
den, einschließlich Bestimmungen in Leistungsbeschreibungen, durch die das Erfordernis einer Ein-
willigung des Vertragspartners des Verwenders gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 7
und 8 der Datenschutzgrundverordnung umgangen oder gegen die Vorgaben in Artikel 25 der Daten-
schutzgrundverordnung verstoßen wird.
Die neu eingefügte Nr. 3a soll der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung personenbezogener Daten
Rechnung tragen, die bei Transaktionen in der digitalen Welt nicht selten als alternatives Zahlungsmit-
tel anstelle von Geld, oder zusätzlich zu einer Geldzahlung, fungieren. Dabei stehen Datenschutzrecht
auf der einen Seite und Vertragsrecht auf der anderen Seite miteinander in einer engen Wechselbe-
ziehung, aus der – insbesondere für Verbraucher – gewisse Unsicherheiten und Gefahren resultieren.
Dass die dem Vertragspartner nach der DS-GVO zustehenden Rechte – etwa das Recht zum Wider-
ruf einer erteilten Einwilligung gemäß Art. 7 Abs. 3 DS-GVO oder das Recht, gemäß Art. 17 DS-GVO
die Löschung von Daten oder gemäß Art. 20 DS-GVO die Datenübertragung zu verlangen – als sol-
che zwingend sind und weder formularmäßig noch durch individuelle Vereinbarungen abbedungen
werden können, folgt richtigerweise aus dem Wesen der DS-GVO selbst, ohne dort allerdings explizit
formuliert worden zu sein. Die neu eingefügte Nr. 3a dient daher teilweise nur der Klarstellung und soll
jedenfalls keinen Gegenschluss bezüglich individualvertraglicher Vereinbarungen erlauben. Sie besei-
tigt jedoch mögliche Zweifel darüber, ob über das nach der DS-GVO vorgesehene Einschreiten der
Datenschutzbehörden und den individuellen Schadensersatzanspruch hinaus auch eine Unterlas-
sungsklage nach dem UKlaG oder eine Konkurrentenklage nach dem UWG möglich sind (zum inso-
fern nicht abschließenden Charakter der DS-GVO siehe deren Art. 77 Abs. 1). Ferner ermöglicht sie
es den Zivilgerichten, unabhängig von einer entsprechenden Auslegung der DS-GVO durch die zu-
ständigen Behörden und letztlich den EuGH solche Vertragsbestimmungen als unwirksam zu qualifi-
zieren, die - insbesondere durch die Auferlegung signifikanter Zahlungspflichten – geeignet sind, den
Vertragspartner des Verwenders von der Geltendmachung datenschutzrechtlicher Rechtspositionen
abzuhalten.
Seine größte praktische Bedeutung erhält Nr. 3a allerdings dadurch, dass die Regelung auch Best-
immungen in Leistungsbeschreibungen erfasst, mit denen das Erfordernis einer Einwilligung nach Art.
6 Abs. 1 lit. a DS-GVO umgangen oder gegen die in Art. 25 DS-GVO niedergelegten Prinzipien von
privacy by design und privacy by default verstoßen wird. Damit wird eine Lücke im Datenschutz ge-
schlossen, die insbesondere durch die Verweisung von Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO auf einen Vertrag
zwischen dem Datensubjekt und dem Verantwortlichen entstehen kann. Ist die Verarbeitung perso-
nenbezogener Daten für die Erfüllung eines Vertrags mit dem Datensubjekt erforderlich, bedarf die
Verarbeitung keiner weiteren Rechtfertigung, insbesondere keiner Einwilligung des Datensubjekts
nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO, und ist die Verarbeitungsbefugnis des Verantwortlichen auch poten-
ziell „immun“ gegen auf die Einwilligung bezogene Schutzvorschriften einschließlich der einschlägigen
Vorschriften der DS-GVO betreffend die Information des Datensubjekts und die Form seiner Zustim-
mung (Art. 7 Abs. 2), des Rechts auf jederzeitigen Widerruf (Art. 7 Abs. 3) mit der daran geknüpften
Rechtsfolge der Löschungspflicht nach Art. 17 sowie des Koppelungsverbots (Art. 7 Abs. 4). Es be-
steht daher ein hoher Anreiz, Produkte so zu gestalten, dass durch entsprechende Ausgestaltung der
94
