stellungnahme-regulierung-plattformfunktionalitaeten
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Gutachten des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen“
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EGULIERUNG I NTERAKTIONSMITTELNDER P
LATTFORMFUNKTIONALITÄTEN
aa) Täterhaftung Anforderungen an ein solches Zueigenmachen zu stel-
Bislang ist es im deutschen Urheberecht so, dass len sind, wird allerdings nicht einheitlich beurteilt und
Plattformen nicht selbst die urheberrechtliche Nut- divergiert in Abhängigkeit von der jeweiligen Tätigkeit
zungshandlung der öffentlichen Wiedergabe vorneh- des Diensteanbieters im Einzelfall.75 Nicht jede Tätig-
men, wenn Inhalte auf ihren Seiten hochgeladen und keit, die über das rein technische Zurverfügungstellen
der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.70 Die von Speicherplatz hinausgeht, begründet bereits ein
öffentliche Wiedergabe wird zunächst allein durch den solches Zueigenmachen.76 Erforderlich ist bei objekti-
Nutzer vorgenommen, der die Inhalte hochlädt.71 Dies ver Betrachtung aus der Perspektive eines verständi-
gilt jedenfalls so lange, wie sich der Plattformbetrei- gen Internetnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbe-
ber im Grundsatz auf eine Vermittlung von Speicher- trachtung aller relevanten Umstände, dass der Anbieter
platz beschränkt und damit seine passive Rolle nicht tatsächlich und nach außen sichtbar die inhaltliche Ver-
verlässt. Der Plattformbetreiber darf weder Kenntnis antwortung für die veröffentlichten Inhalte übernimmt77
noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespei- oder den zurechenbaren Anschein erweckt, er identifi-
cherte Information besitzen.72 Ist dies der Fall, so ist ziere sich mit den fremden Inhalten.78 Dies erfordert in
er nach Art. 14 ECRL, der durch § 10 TMG in nationales der Regel eine redaktionelle Kontrolle,79 z.B. auf Voll-
Recht umgesetzt wurde, für fremde Informationen, die ständigkeit und Richtigkeit oder eine Auswahl der Infor-
er für einen Nutzer speichert, nicht verantwortlich. Er mationen oder aber eine Einbindung der fremden Infor-
muss jedoch unverzüglich tätig werden, um die Infor- mationen in das eigene redaktionelle Angebot.80 Nach
mation zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, Auffassung der deutschen Rechtsprechung wird ein Zu-
sobald er Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung eigenmachen aber selbst dann noch verneint, wenn die
oder der Information hat oder Tatsachen oder Umstän- Plattform die vom Nutzer hochgeladenen Inhalte ordnet
de bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung und finanziell von ihrer Onlinestellung profitiert.81 Damit
oder die Information offensichtlich wird. Hieraus folgt kann die Plattform derzeit ökonomische Entscheidun-
ein Notice-and-take-down-Verfahren. Auf Schadens- gen treffen, ohne sich Inhalte zu eigen zu machen, was
ersatz haften Plattformbetreiber daher de lege lata ökonomischen Grundannahmen widersprechen könnte,
grundsätzlich nicht. die davon ausgehen, dass ein Zusammenhang zwischen
Risiko (hier: Haftungsrisiko) und Rendite besteht. Ein
Verlassen Plattformen aber ihre neutrale Vermittler- Zueigenmachen wird aber etwa angenommen bei einer
rolle, so haften sie nach den allgemeinen Grundsätzen, Transaktionsplattform, die eigene Angebote und Ange-
§ 7 TMG.73 Für das deutsche Recht wird maßgeblich auf bote von Dritthändlern einheitlich gestaltet82 oder auch
das Kriterium des Zueigenmachens abgestellt. Welche 74
durch Programmierung eines Algorithmus, der das auf
70 Statt vieler: LG München I, Urt. v. 30.06.2015. – 33 O 9639/14, ZUM-RD 2015, 600, 606.
71 In Österreich wird dies anders beurteilt. Hier reicht auch die Vermittlungsleistung, um eine eigene Handlung der öffentlichen Wiedergabe v orzunehmen,
aus: OGH, Beschl. v. 24.10.2017 – 4 Ob 121/17y, ZUM 2018, 313 ff.
72 BGH, Urt. v. 04.07.2013 – I ZR 39/12, GRUR 2014, 180, 181 Tz. 21 – Terminhinweis mit Kartenausschnitt; OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 – 5 U
175/10, Tz. 258 ff.
73 EuGH, Urt. v. 11.09.2014 – C-291/13, ECLI:EU:C:2014:2209 = MMR 2016, 63 Tz. 41 ff. – Papasavvas.
74 Vgl. etwa: LG Frankfurt a.M., Urt. v. 09.02.2018 – 2-03 O 949/14, ZUM-RD 2018, 585 ff.
75 BGH, Urt. v. 12.11.2009 – I ZR 166/07, MMR 2010, 556 Tz. 23 ff. – Marions Kochbuch; OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 – 5 U 87/12, MMR 2016,
269 Tz. 152 – Störerhaftung von Youtube.
76 Vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, GRUR 2012, 311 ff. – Blog-Eintrag.
77 OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 – 5 U 175/10 Tz. 269; BGH, Urt. v. 12.11.2009 – I ZR 166/07, MMR 2010, 556 Tz. 23 ff. – Marions Kochbuch.
78 LG Frankfurt a.M., Urt. 09.02.2018 – 2-03 O 494/14, ZUM-RD 2018, 585, 589.
79 OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 – 5 U 175/10 Tz. 270; BGH, Urt. v. 12.11.2009 – I ZR 166/07, MMR 2010, 556 Tz. 23 ff. – Marions Kochbuch.
80 LG Frankfurt a.M., Urt. 09.02.2018 – 2-03 O 494/14, ZUM-RD 2018, 585, 589; OLG München, Urt. v. 28.01.2016 – 29 U 2798/15, ZUM 2016, 447 –
Allegro Barbaro.
81 OLG Zweibrücken, Urt. v. 14.05.2009 – 4 U 139/08, MMR 2009, 541 ff.; LG München I, Urt. v. 30.06.2015 – 33 O 9639/14, ZUM-RD 2015, 600, 607.
82 LG München I, Urt. v. 20.02.2019 – 37 O 5140/18, MMR 2020, 63; LG München I, Urt. v. 20.02.2019 – 37 O 22800/16, GRUR-RS 2019, 6941.
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erenda 33
der Plattform angezeigte Bildmaterial auswählt, wenn (Haftung erst nach Kenntnis oder Kennenmüssen des
die Kriterien für die Veröffentlichung der Inhalte durch Störers) beeinflussen aber jedenfalls den Inhalt der
den Plattformbetreiber selbst oder durch ihn veranlasst Prüfpflichten im Rahmen der Störerhaftung.89 Störer
festlegt werden. 83
ist nach der Definition des I. Zivilsenates, wer, ohne Tä-
ter oder Teilnehmer zu sein, einen adäquat-kausalen
bb) Teilnehmerhaftung Beitrag zur Rechtsverletzung leistet und dabei Prüf-
Für eine Haftung als Teilnehmer fehlt es dem Platt- pflichten verletzt. Zwar dürfen dem Plattformbetreiber
formbetreiber jedenfalls bei automatisierten, neutra- keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden, die sein
len Tätigkeiten, bei denen die Hilfeleistung des Platt- Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder es un-
formbetreibers nicht ausschließlich zur öffentlichen verhältnismäßig erschweren.90 Auch dürfen ihm nach
Zugänglichmachung rechtswidriger Inhalte genutzt Art. 15 ECRL und § 7 Abs. 2 S. 1 TMG keine Verpflichtun-
wird, regelmäßig am erforderlichen in Bezug auf die gen einer allgemeinen Vorabkontrolle von Inhalten auf-
Haupttat bestehenden Vorsatz.84 Denn er weiß ohne erlegt werden. Plattformbetreiber dürfen daher nicht
eigene Prüfung nicht, welche Inhalte konkret über verpflichtet werden, eigenständig nach Umständen zu
seinen Dienst zugänglich gemacht werden. Eine nur forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten.
generelle Kenntnis darüber, dass über seinen Dienst Spezifische Überwachungspflichten nach einem aus-
in erheblichem Umfang Rechtsverletzungen begangen reichend konkreten Hinweis sind hierdurch aber nicht
werden, reicht auch bei einer besonderen Gefahrge- ausgeschlossen. Hinreichend konkret ist ein Hinweis
neigtheit des Dienstes nicht aus.85 Das kognitive Ele- gefasst, wenn der Plattformbetreiber auf Grundlage
ment des Vorsatzes wird somit nur schwerlich zu be- des Hinweises einen Rechtsverstoß unschwer, d.h. ohne
jahen sein.86 Dies gilt sowohl für Videoplattformen als eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung
auch für Sharehoster.87 bejahen kann.91 Wie weit die Prüfpflichten reichen, ist
im konkreten Einzelfall zu bestimmen. Die Prüfpflicht
cc) Störerhaftung muss dem Plattformbetreiber technisch und wirtschaft-
Plattformen begünstigen insofern zwar Rechtsverlet- lich zumutbar sein. Konkret richtet sich die Prüfpflicht
zungen, sind dabei jedoch bislang in der Regel selbst insbesondere nach dem Gewicht der angezeigten
weder Täter noch Teilnehmer. Im deutschen Recht Rechtsverletzungen auf der einen und den Erkenntnis-
können sie daher bislang grundsätzlich allein als Stö- möglichkeiten des in Anspruch Genommenen auf der
rer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. anderen Seite.92 Es besteht aber keine Pflicht des Platt-
Denn für Unterlassungsansprüche gilt Art. 14 ECRL formbetreibers, seinen gesamten Bestand auch rück-
bzw. § 10 TMG nicht. Die Grundsätze des § 10 TMG
88
wärts gerichtet auf Rechtsverletzungen zu durchsu-
83 LG Berlin, Urt. v. 27.01.2015 – 16 O 279/14, ZUM-RD 2015, 741; KG, Urt. v. 28.09.2015 – 24 U 178/14, ZUM-RD 2016, 459, 460 – Davidoff-
Parfum; OLG Düsseldorf, Urt. 15.12.2015 – I-20 U 3/15, ZUM 2016, 869, 874 Rn. 25 – Bevorzugter Händler.
84 Vgl. hierzu etwa: OLG München, Urt. v. 28.01.2016 – 29 U 2798/15, GRUR 2016, 612, Tz. 54 ff. – Allegro barbaro; OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 –
5 U 175/10 Tz. 262 ff.
85 OLG München, Urt. v. 02.03.2017 – 29 U 1799/16, ZUM-RD 2017, 394; OLG München, Urt. v. 02.03.2017 – 29 U 1818/16, ZUM-RD 2017, 331; OLG
München, Urt. v. 02.03.2017 – 29 U 17997/16, MMR 2017, 628 ff. – Gray‘s Anatomy.
86 Vgl. hierzu auch: Specht, ZUM 2017, 114, 117.
87 OLG München, Urt. v. 02.03.2017 – 29 U 2874/16, ZUM 2017, 679 – uploaded sowie zuvor LG München I, Urt. v. 31.05.2016 – 33 O 6198/14,
ZUM-RD 2017, 279.
88 EuGH, Urt. v. 15.09.2016 – C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 = GRUR 2016, 1146 Tz. 79 – McFadden.
89 Statt vieler: OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.06.2015 – 16 W 29/15, MMR 2016, 566; Dreier/Schulze-Specht, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018,
§§ 33 ff. KUG Rn. 5d; HK Urheberrecht-Dreyer, 4. Aufl. 2018, § 33 KUG Rn. 7.
90 EuGH, Urt. v. 12.07.2011 – C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 = GRUR 2011, 1025 – L’Oréal/Ebay.
91 BGH, Urt. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 – Blog-Eintrag; BGH, Urt. 12.07.2012 – I ZR 18/11, ZUM 213, 288 Tz. 28 – Alone in the Dark;
LG Leipzig, Urt. v. 19.05.2017 – 05 O 661/15, ZUM-RD 2017, 566, 568.
92 KG, Urt. v. 07.03.2013 – 10 U 97/12, ZUM-RD 2013, 374; Dreier/Schulze-Specht, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018, §§ 33 ff. KUG Rn. 5g; Nolte,
ZUM 2017, 552, 560.
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chen,93 sind die Prüfpflichten doch einzig in die Zukunft Die dem EuGH in den Rechtssachen YouTube und
gerichtet. Der Plattformbetreiber wird aber regelmäßig uploaded zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen
Verletzungen durch ähnliche Angebote und durch an- sollen klären, ob auch die Plattform YouTube und der
dere Nutzer vorbeugen müssen. Führt eine Handlung
94
Sharehoster uploaded eine eigene Handlung der Wie-
nicht dazu, dass zukünftig drohende Rechtsverletzun- dergabe i.S.d. Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG vor-
gen verhindert oder unterbunden werden, so darf dem nehmen. Wesentlich stellt der BGH darauf ab, dass
Plattformbetreiber diese Handlung nicht als Prüfpflicht YouTube mit der Plattform Werbeeinahmen erzielt,
im Rahmen der Störerhaftung auferlegt werden.95 sich Nutzungsrechte an dem eingestellten Videomate-
rial einräumen lässt, die Suchergebnisse in Form von
c) Tendenzen zur Ausweitung der Plattformbe- Ranglisten und inhaltlichen Rubriken aufbereitet und
treiberhaftung Empfehlungen von Inhalten ausspricht.96
In der Rechtsprechung waren zuletzt zunehmend
Tendenzen einer Ausweitung der Plattformbetreiber- In der Rechtssache uploaded wird ganz ähnlich darauf
haftung zu verzeichnen. Insbesondere tendierte die abgestellt, dass der Betreiber der Filesharing-Plattform
Rechtsprechung dazu, von der Störerhaftung zu einer mit seinem Betrieb Einnahmen erzielt, der Vorgang des
Täterhaftung der Plattformbetreiber überzugehen. Hochladens von Inhalten automatisch und ohne vorhe-
Dogmatisch bedeutet dies, anzunehmen, dass die rige Ansicht oder Kontrolle durch den Betreiber erfolgt,
Plattform eine eigene Handlung der öffentlichen Wie- der Betreiber aber Kenntnis davon hat, dass auch eine
dergabe vornimmt oder aber ihre neutrale Rolle i.S.d. erhebliche Anzahl urheberrechtsverletzender Inhal-
Art. 14 ECRL, § 10 TMG verlässt. Im Gegensatz zum te (mehr als 9.500 Werke) verfügbar sind.97 Uploaded
Störer kann der Täter einer Rechtsverletzung nicht nur bietet kein Inhaltsverzeichnis und – im Gegensatz zu
auf Unterlassung und Ersatz der Rechtsverfolgungs- YouTube – keine Suchfunktion an, der BGH geht aber
kosten, sondern auch auf Schadensersatz in Anspruch davon aus, dass durch die Gestaltung der nachfrageab-
genommen werden. Der EuGH hatte in der Bereitstel- hängig gezahlten Vergütung für Downloads ein Anreiz
lung und dem Betrieb einer Filesharing-Plattform im geschaffen wird, urheberrechtlich geschützte Inhalte
Internet, die durch die Indexierung von geschützten hochzuladen, die anderweitig für Nutzer nur kosten-
Werken und das Anbieten einer Suchmaschine den pflichtig zu erlangen sind, und er nimmt weiterhin an,
Nutzern Zugriff auf ohne Zustimmung des Rechtsinha- dass durch die Einräumung der Möglichkeit, Dateien
bers bereitgestellte Werke ermöglicht, zuletzt Hand- anonym hochzuladen, die Wahrscheinlichkeit erhöht
lungen der Wiedergabe gesehen. Allerdings war es hier wird, dass Nutzer für Urheberrechtsverletzungen nicht
wesentlich, dass die Plattform neben einer Suchma- zur Rechenschaft gezogen werden.98 Die Entscheidun-
schine einen Index anbot, der die Werke auf der Grund- gen des EuGH in beiden Rechtssachen stehen noch aus.
lage ihrer Art, ihres Genres oder ihrer Popularität in
verschiedene Kategorien einteilte, und die Betreiber d) Plattformhaftung nach der DSM-Richtlinie
der Plattform überprüften, dass ein Werk in die richti- Nach Art. 17 der Urheberrechtsrichtlinie für den digita-
ge Kategorie eingeordnet wird. Außerdem löschten die len Binnenmarkt nehmen bestimmte Plattformen eine
Betreiber veraltete oder fehlerhafte Torrent-Dateien eigene Handlung der öffentlichen Wiedergabe oder
und filterten aktiv bestimmte Inhalte. der öffentlichen Zugänglichmachung vor, wenn sie der
93 So explizit OLG Hamburg, Urt. v. 01.07.2015 – 5 U 87/12, MMR 2016, 269 Ls. 4 – Störerhaftung von YouTube; zum Ganzen vgl. ausf. Specht, ZUM
2017, 114 ff.
94 Vgl. aus der umfangreichen Rechtsprechung insbes. BGH, Urt. v. 12.07.2012 – I ZR 18/11, GRUR 2013, 370 Tz. 29 – Alone in the Dark; BGH, Urt.
v. 15.08.2013 – I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Tz. 46 – File-Hosting-Dienst; BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 57/09, GRUR 2011, 1038 Rn. 21 ff. –
Stiftparfüm; BGH, Urt. v. 11.03.2004 – I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 – Internetversteigerung I; BGH, Urt. v. 12.07.2007 – I ZR 18/04, GRUR
2007, 890 Tz. 43 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; vgl. zum Ganzen auch: Dreier/Schulze-Specht, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018, §§ 33 ff.
KUG Rn. 5g.
95 OLG München, Urt. v. 27.03.2014 – 6 U 1859/13, ZUM-RD 2014, 576, 579.
96 BGH, Beschl. v. 13.09.2018 – I ZR 140/15, ZUM-RD 2018, 665 Tz. 30 ff. – YouTube.
97 BGH, Beschl. v. 20.09.2018 – I ZR 53/17, ZUM 2018, 870 ff. – uploaded.
98 BGH, Beschl. v. 13.09.2018 – I ZR 140/15, ZUM-RD 2018, 665 – YouTube.
Rechtliche Regulierung de lege lata und Regulierungsoptionen de lege f
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Öffentlichkeit Zugang zu von ihren Nutzern hochge- 5 Abs. 3 lit. k InfoSoc-RL. Auch eine Verwertungsge-
ladenen urheberrechtlich geschützten Werken oder sellschaftspflichtigkeit des Rechts der öffentlichen
sonstigen Schutzgegenständen verschaffen. Die Privi- Wiedergabe für die Wiedergabe auf Plattformen wird
legierung des Art. 14 ECRL findet keine Anwendung, 99
teils als Lösungsansatz gesehen.102 Erfolgt eine Rech-
d.h., der Diensteanbieter haftet auch ohne Hinweis auf teeinräumung aber nicht, ist die Plattform verpflichtet,
eine auf seiner Plattform erfolgte Rechtsverletzung. „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards
Auf diesem Weg sollen bestimmte Plattformen – die für die berufliche Sorgfalt alle Anstrengungen“ zu un-
neue Urheberrechtsrichtlinie spricht von „Dienste ternehmen, um „sicherzustellen“, dass Werke, zu de-
anbietern für das Teilen von Online-Inhalten“ – ge- nen die Rechteinhaber „einschlägige und notwendige
zwungen werden, für die von ihren Nutzern hochge- Informationen bereitgestellt haben“, nicht verfügbar
ladenen Inhalte (User-Generated-Content) mit den sind. Dies bedeutet nach einem weit verbreiteten Ver-
Rechteinhabern Nutzungsverträge abzuschließen. Die ständnis in der Literatur den verpflichtenden Einsatz
eingeräumte Nutzungsbefugnis entfaltet in diesem Fall sogenannter Filtertechniken, die vor der Onlinestellung
Drittwirkung und legitimiert auch den Upload durch von Inhalten diese im Wesentlichen entsprechend dem
den Nutzer. 100
Anderenfalls haftet die Plattform als Tä- Contend-ID-Verfahren von YouTube mit den von den
ter, vgl. Art. 17 Abs. 4 S. 1, Abs. 3 S. 1 DSM-RL. Daneben Rechteinhabern bereitgestellten Informationen zu ge-
ist auch der Nutzer täterschaftlich verantwortlich, vgl. schützten Werken vergleichen und übereinstimmende
Art. 17 Abs. 2 DSM-RL. Problematisch hieran dürfte Werke sperren sowie alle erforderlichen Anstrengun-
sein, dass eine Nutzungsrechteeinräumung faktisch gen unternehmen, um das künftige Hochladen sol-
allein mit großen Verwertern gelingen wird, während cher Werke nach entsprechendem Hinweis durch den
ein Vertragsschluss mit der Vielzahl kleinerer Rechte- Rechteinhaber zu verhindern.103 Ob hierdurch faktisch
inhaber oder einzelner Urheber praktisch nur schwer auch solche Nutzungen durch Filtertechniken gesperrt
umzusetzen sein wird, z.T. wird dies sogar als ausge- werden, die durch Schrankenbestimmungen für zuläs-
schlossen erachtet.101 Einige sehen in der kollektiven sig erklärte Nutzungshandlungen betreffen, ist zu er-
Lizenzvergabe mit erweiterter Wirkung eine Lösung, warten, sollte im Rahmen der Evaluation des Art. 17
wie sie durch Art. 12 der Richtlinie ermöglicht wird. Da- nach fünf Jahren (Art. 30 Abs. 1 UAbs. 2 DSM-RL) aber
nach erstreckt sich eine Lizenzvereinbarung, die eine empirisch untersucht werden. Polen hat außerdem
Verwertungsgesellschaft für die von ihr wahrgenom- bereits Nichtigkeitsklage gegen die Urheberrechts-
menen Rechte abschließt, auch auf die Rechte anderer richtlinie eingelegt, die sich auch auf Art. 17 DSM-RL
Urheber, die keinen entsprechenden Wahrnehmungs- bezieht.104
vertrag mit der Verwertungsgesellschaft abgeschlos-
sen haben. Allerdings betrifft Art. 12 DSM-RL nur die aa) Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten
urheberrechtlich relevante Nutzung im Hoheitsgebiet Art. 17 DSM-Richtlinie sieht Regelungen allein für
des Mitgliedstaates und keinen paneuropäischen Nut- „Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten“
zungsumfang. Außerdem können die Rechteinhaber vor. Dies sind Anbieter eines Dienstes der Informati-
ihre Werke und sonstigen Schutzgegenstände von dem onsgesellschaft, bei denen der Hauptzweck bzw. einer
gemäß diesem Artikel eingeführten Lizenzvergabe- der Hauptzwecke darin besteht, eine große Menge an
verfahren ausschließen, Art. 12 Abs. 3 lit. c DSM-RL. von ihren Nutzern hochgeladenen, urheberrechtlich
Auch werden unterschiedliche Schrankenlösungen geschützten Werken oder sonstigen Schutzgegenstän-
diskutiert, von einer allgemeinen UGC-Schranke bis den zu speichern und der Öffentlichkeit Zugang hierzu
hin zu einer Pastiche-Schranke basierend auf Art. zu verschaffen, wobei diese Anbieter diese Inhalte or-
99 Lex posterior derogat legi priori, vgl. auch: Metzger, ZUM 2018, 233, 238.
100 Stieper, ZUM 2019, 211, 215.
101 Schaper/Verweyen, K&R 2019, 433, 438; Stieper, ZUM 2019, 393, 399 ff.
102 Stieper, ZUM 2019, 211, 217.
103 Schaper/Verweyen, K&R 2019, 433, 438.
104 Siehe dazu: https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/eu-urheberrecht-richtlinie-polen-klage-eugh-upload-filter/, zuletzt abgerufen am 18.02.2020.
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ganisieren und zum Zwecke der Gewinnerzielung be- nismäßigkeit die Art, das Publikum und der Umfang der
werben, Art. 2 Nr. 6 DSM-RL. Diese Diensteanbieter Dienste sowie die Art der von den Nutzern des Dienstes
nehmen nach Art. 17 Abs. 1 DSM-RL zukünftig selbst hochgeladenen Werke oder sonstigen Schutzgegen-
eine Handlung der öffentlichen Zugänglichmachung stände berücksichtigt und ebenso die Verfügbarkeit ge-
vor, wenn sie der Öffentlichkeit Zugang zu von ihren eigneter und wirksamer Mittel und die Kosten, die den
Nutzern hochgeladenen urheberrechtlich geschütz- Anbietern dieser Dienste hierfür entstehen. Es han-
ten Werken oder sonstigen Schutzgegenständen ver- delt sich also gerade nicht um eine absolute, für alle
schaffen. Diensteanbieter gleichermaßen geltende Verpflichtung
zur Einführung von Filtertechniken, allerdings stellt
bb) Haftungsbefreiung sich die Frage, ob die Nichtverfügbarkeit von Inhalten
Wird eine solche Vereinbarung zur Nutzung der urhe- „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards für
berrechtlich relevanten Inhalte nicht erzielt und wird die berufliche Sorgfalt“ zumindest für wirkmächtige
der Diensteanbieter auch sonst nicht zu der erfolgen- Plattformen anders als durch derartige algorithmen-
den öffentlichen Zugänglichmachung, z.B. durch eine basierte Inhalteerkennungstechniken gewährleistet
Einwilligung, berechtigt, so ist er für die hierdurch ein- werden kann.105 Wer diese Standards festlegt, bleibt
tretende Rechtsverletzung verantwortlich, es sei denn, ebenfalls im Unklaren, letztlich wird dies der EuGH zu
er erbringt den Nachweis für folgende drei Dinge: entscheiden haben.
1. dass er alle Anstrengungen unternommen hat, um (2) Begründungsgebot der Rechteinhaber
die Erlaubnis einzuholen und zudem (hier als Ver- Verlangen Rechteinhaber die Sperrung des Zugangs zu
handlungselement bezeichnet) ihren Werken oder sonstigen Schutzgegenständen oder
die Entfernung dieser Werke oder sonstigen Schutz
2. nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards gegenstände von der Plattform des Diensteanbieters,
für die berufliche Sorgfalt alle Anstrengungen so müssen sie nach den Vorgaben des Art. 17 Abs. 9
unternommen hat, um sicherzustellen, dass be- UAbs. 2 DSM-RL ihr Ersuchen in angemessener Wei-
stimmte Werke und sonstige Schutzgegenstände, se begründen. Ohne dass die Erwägungsgründe hier
zu denen die Rechteinhaber den Anbietern dieser nähere Informationen enthalten, wann von einer an-
Dienste einschlägige und notwendige Informatio- gemessenen Begründung auszugehen ist und weshalb
nen bereitgestellt haben, nicht verfügbar sind (hier es dieser bedarf, ist anzunehmen, dass hierdurch die
als präventives Aktionselement bezeichnet); und urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Werkes sowie
die eigene Rechteinhaberschaft belegt werden soll. Im
3. nach Erhalt eines hinreichend begründeten Hin- Verbraucherinteresse liegt hier sicherlich eine dezi-
weises von den Rechteinhabern unverzüglich ge- dierte Begründungspflicht, freilich dürfen die Hürden
handelt hat, um den Zugang zu den entsprechen- für die Rechteinhaber aber auch nicht so hoch sein,
den Werken oder sonstigen Schutzgegenständen dass sie dadurch faktisch von der Begründung abge-
zu sperren bzw. die entsprechenden Werke oder halten werden oder Geschäftsgeheimnisse preisgeben
sonstigen Schutzgegenstände von seinen Internet- müssen. Denn den Rechteinhabern steht der grund-
seiten zu entfernen, und alle Anstrengungen unter- rechtliche Schutz des Art. 17 GRCh zu, der in einen
nommen hat, um gemäß Buchstabe b) das künftige angemessenen Ausgleich mit den Nutzerinteressen zu
Hochladen dieser Werke oder sonstiger Schutzge- bringen ist.
genstände zu verhindern (hier als Notice-and-stay-
down-Element bezeichnet). Dass es selbst bei der Darlegung der eigenen Rechte
inhaberschaft bereits heute zu Missbräuchen oder
(1) Verpflichtende Filtertechniken? teils auch zu technischen Fehlern kommt, zeigen aller-
Zwar wird bei der Feststellung, ob diese Nachweise er- dings zwei einstweilige Verfügungen des Landgerichts
bracht wurden, im Lichte des Grundsatzes der Verhält- Frankfurt. In einem Fall hatte ein Label die Rechteinha-
105 Verpflichtende Filtertechniken siehe auch: Kaesling, JZ 2019, 586, 590.
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erenda 37
berschaft insgesamt zu Unrecht für sich beansprucht, Nutzerzahl und Umsatz orientierte Privilegierung klei-
sodass die Vergütung für die Nutzung zu Unrecht über nerer Plattformen zu einer ausreichenden Entlastung
das Inhalteerkennungsprogramm Content-ID an dieses von Startups führt, wie sie nach ErwGr. 67 intendiert ist,
Label ausgezahlt wurde. 106
In einem anderen Fall hatte darf in Anbetracht des engen Anwendungsbereichs der
ein Label die ausschließliche Rechteinhaberschaft für Kleinstplattformklausel zumindest bezweifelt werden.
sich beansprucht, obwohl ihm lediglich eine einfache Jedenfalls ist nicht ausgeschlossen, dass Art. 17 zu ei-
Nutzungsbefugnis erteilt worden war und neben ihm ner Verfestigung der Marktstellung von Großunterneh-
weitere Rechteinhaber zur Nutzung berechtigt waren. men führt, die sich algorithmenbasierte Inhalteerken-
Hier wurde der Inhalt der weiteren durch einfaches nungstechniken entweder in der Anschaffung leisten
Nutzungsrecht berechtigten Rechteinhaber ebenfalls oder sogar selbst entwickeln und lizenzieren können,
durch das Inhalteerkennungsprogramm Content-ID sowie zu einer Erschwerung eines ausreichenden
zu Unrecht gesperrt.107 Diesen Missbräuchen ist durch Marktzutritts neuer Plattformen. Dies bedeutet nicht,
entsprechenden Begründungsaufwand vorzubeugen. dass größere Unternehmen per se begünstigt sind,
Die von derartigen Missbrauchsfällen betroffenen wenn neue Technologien eingeführt werden. Ganz im
Rechteinhaber haben aber bereits heute die Möglich- Gegenteil kann dies mit einem sehr viel höheren Auf-
keit, im Wege der einstweiligen Verfügung gegen das wand einhergehen, als dies bei kleineren Unternehmen
beanstandete Verhalten vorzugehen. der Fall wäre. Geht der Gesetzgeber aber tatsächlich
davon aus, dass Inhaltserkennungstechniken wie Con-
(3) Kleinstplattformklausel tent-ID von einer Vielzahl von Inhalten genutzt werden
Art. 17 Abs. 6 enthält die Vorgabe an die Mitgliedstaa- müssen, setzt er einen technischen Standard, der eine
ten, vorzusehen, dass bestimmte Plattformen bereits Marktzutrittsbarriere für andere Unternehmen bedeu-
dann nicht verantwortlich für Rechtsverletzungen ten kann.
sind, wenn sie das Verhandlungselement sowie das
Notice-and-stay-down-Element aus Art. 17 Abs. 4 (4) Beeinträchtigung von Nutzerbefugnissen
berücksichtigt haben.108 Voraussetzung ist, dass der Algorithmenbasierte Filtertechniken bergen ebenso
Diensteanbieter seine Dienste der Öffentlichkeit in der wie manuelle Vorabkontrollen von Inhalten, egal ob
Union seit weniger als drei Jahren zur Verfügung stellt sie verpflichtend (wie nach der DSM-RL) oder freiwil-
und sein Jahresumsatz, berechnet nach der Empfeh- lig (wie Content-ID bislang) sind, stets die Gefahr eines
lung der Kommission 2003/361/EG (20), zehn Millionen sogenannten Overblockings, d.h. der Entfernung auch
Euro nicht übersteigt. Übersteigt – berechnet auf der solcher Inhalte, die nicht zu einer Urheberrechtsverlet-
Grundlage des vorausgegangenen Kalenderjahrs – die zung führen, z.B. weil mit ihnen Nutzerbefugnisse aus-
durchschnittliche monatliche Anzahl unterschiedlicher geübt werden, etwa im Falle eines karikaturistischen
Besucher der Internetseiten derartiger Diensteanbie- Beitrags. Overblocking hat in der Regel drei Gründe: Es
ter fünf Millionen, so müssen die Anbieter derartiger kann erstens Folge eines ungeprüften Overclaimings
Dienste außerdem den Nachweis erbringen, dass sie von Rechteinhabern sein. Zweitens kann es sich als
alle Anstrengungen unternommen haben, um das Folge eines fehlenden Potentials des technischen Fil-
künftige Hochladen der gemeldeten Werke und sons- ters zur Differenzierung zwischen einer urheberrecht-
tigen Schutzgegenstände, zu denen die Rechteinhaber lich zulässigen öffentlichen Zugänglichmachung (z.B.
einschlägige und notwendige Informationen bereitge- in Ausübung von Ausnahmen und Beschränkungen des
stellt haben, zu verhindern. Filtertechniken müssen Urheberrechts) und einer urheberrechtlich nicht zuläs-
hierfür nicht zwingend eingesetzt werden, wie der feh- sigen öffentlichen Zugänglichmachung darstellen.109
lende Verweis auf Art. 17 Abs. 4 lit. b) DSM-RL zeigt. Drittens kann sich ein Overblocking aber auch als Stra-
Ob eine kumulativ an die Dauer der Tätigkeit am Markt, tegie zur Vermeidung von Haftungskosten darstellen,
106 LG Frankfurt a.M., Az. 2-06 O 74/19.
107 LG Frankfurt a.M., Az. 2-06 O 135/19.
108 Zu den Begrifflichkeiten des Verhandlungs- und des Notice-and-stay-down-Elements vgl. bereits oben unter III. 2. d) bb).
109 Ähnlich: Schaper/Verweyen, K&R 2019, 435, 439.
38 GRUNDLEGUNG EINER V ERBRAUCHERGERECHTEN R
EGULIERUNG I NTERAKTIONSMITTELNDER P
LATTFORMFUNKTIONALITÄTEN
wenn an ein Overblocking keine haftungsrechtlichen Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Verpflichtung,
Konsequenzen oder anderweitige Sanktionen geknüpft keine Inhalte zu blocken, die eine Rechtsverletzung
werden. Letzteres ist ein Optimierungsproblem. Die nicht begründen.
Plattform wird das Verhältnis potentieller Haftungs-
kosten zu den potentiellen Kosten durch entgangene Faktisch wird durch derartige Filterpflichten die Akti-
Erträge aufgrund einer overblocking-bedingten Min- onslast111 zulasten des Nutzers verschoben, der hier
dernutzung unzufriedener Nutzer ermitteln, weshalb nicht nur Konsument urheberrechtlicher Werke ist,
zu erwarten ist, dass ein „strategisches“ Overblocking sondern auch Produzent neuer Inhalte. Der Begriff des
insbesondere dann eintritt, wenn die Nutzer keine aus- „Prosumers“ umschreibt dies sehr treffend. Nicht mehr
reichenden Möglichkeiten haben, auf andere Plattfor- der Rechteinhaber muss sich um die Durchsetzung
men auszuweichen, die weniger stark filtern, oder die seines Urheberrechtes bemühen, sondern der Nutzer
Haftungskosten zu hoch sind. Insbesondere die Haf- um die Durchsetzung der Ausnahmen und Beschrän-
tungskosten können – je nach Ausgestaltung durch die kungen, die nach bisher herrschender Auffassung
Rechtsprechung – aufgrund der Möglichkeit der dreifa- keine subjektiven Rechte begründen.112 Er muss dafür
chen Schadensberechnung im Rahmen der Lizenzan- streiten, dass die in Ausübung der ihn begünstigenden
alogie ganz erheblich ausfallen, was ein strategisches Ausnahmen und Beschränkungen online gestellten
Overblocking fördert. Einem strategischen Overblocking Werke nicht geblockt werden. Insofern ist es nur ein
könnte daher entweder mit einer Absenkung potentiel- schwacher Trost für den Nutzer, dass die Mitgliedstaa-
ler Haftungsrisiken oder mit einer Sanktionierung eines ten über Art. 17 Abs. 9 dazu verpflichtet werden, im Fall
strategischen Overblockings 110
außerhalb des Urheber- von Streitigkeiten über die Sperrung des Zugangs zu In-
rechts entgegengewirkt werden. Eine verhältnismäßige halten wirksame und zügige Beschwerde- und Rechts-
Regulierung darf jedoch auch die Plattformen nicht zu behelfsverfahren zur Verfügung stellen. Das Postulat in
stark in die Pflicht nehmen. Art. 17 Abs. 9 UAbs. 3, die Richtlinie würde in keiner
Form die berechtigte Nutzung (z.B. im Rahmen der im
Art. 17 erkennt das Problem des Overblockings und Unionsrecht festgelegten Ausnahmen und Beschrän-
sieht explizit vor, dass „die Zusammenarbeit zwischen kungen) beeinträchtigen, ist damit schlicht falsch. Be-
den Diensteanbietern für das Teilen von Online-In- reits die Verschiebung der Aktionslast beeinträchtigt die
halten und den Rechteinhabern“ nicht bewirken darf, berechtigte Nutzung ganz erheblich.
dass „von Nutzern hochgeladene Werke oder sonstige
Schutzgegenstände, bei denen kein Verstoß gegen das Es lässt sich aber nicht nur von einer Verschiebung
Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte vorliegt, der prozessualen Aktionslast sprechen, sondern sogar
nicht verfügbar sind, und zwar auch dann, wenn die von einer Prinzipienverschiebung.113 Denn nicht das
Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegen- Ausschließlichkeitsrecht ist das Prinzip und die durch
standes im Rahmen einer Ausnahme oder Beschrän- Schrankenbestimmungen gesicherte Nutzungsfreiheit
kung erlaubt ist.“ Außerdem soll sich jeder Nutzer auf die Ausnahme, sondern die Nutzungsfreiheit ist das
bestimmte Ausnahmen oder Beschränkungen „stützen Prinzip und das durch Zuweisung von Ausschließlich-
können“. Ob hierdurch ein individueller Anspruch auf keitsrechten begründete Nutzungsverbot die Ausnah-
Durchsetzung der Schrankenbestimmungen normiert me. Das Ausschließlichkeitsrecht lässt sich daher be-
werden soll, bleibt unklar. Ebenso unklar bleibt die schreiben als Insel von Exklusivität in einem Meer von
110 Die Sanktionierung eines strategischen Overblockings als mögliche Maßnahme unterstützt der Bitkom e. V. nicht. Plattformen müssen die
unternehmerische Freiheit haben, darüber entscheiden zu können, welche Inhalte auf der Plattform erscheinen und welche nicht.
111 Specht, GRUR 2019, 253, 259; Zum Begriff vgl. auch: Peifer, NJW 2014, 3067, 3069.
112 Stieper, Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts, 2009; Ohly, Gesetzliche Schranken oder individueller
Vertrag?, in: Dreier/Hilty, Vom Magnettonband zu Social Media, Festschrift 50 Jahre Urheberrechtsgesetz (UrhG), 2015, S. 379, 396.
113 Specht-Riemenschneider, NJW 2019, 3687, 3688.
Rechtliche Regulierung de lege lata und Regulierungsoptionen de lege f
erenda 39
Freiheit.114 Selbstverständlich umfasst diese Freiheit wenn der Anbieter von Internetzugangsdiensten Maßnah-
nicht die Freiheit, Rechtsverletzungen zu begehen,115 men ergreift, die es ihm ermöglichen, das vorgeschriebe-
und das europäische Recht fordert an verschiedenen ne Verbot umzusetzen, nicht die Möglichkeit, eine solche
Stellen und insbesondere in der Durchsetzungsricht- Kontrolle im Stadium des Vollstreckungsverfahrens vor-
linie, Art. 3 Abs. 2, dass Maßnahmen zum Schutz des zunehmen, wenn keine dahin gehende Beanstandung er-
Geistigen Eigentums wirksam und abschreckend sein folgt. Damit die im Unionsrecht anerkannten Grundrechte
müssen. Es fordert aber gleichermaßen Verhältnismä- dem Erlass einer Anordnung wie der im Ausgangsverfah-
ßigkeit und erfordert in keiner Hinsicht die Verschie- ren fraglichen nicht entgegenstehen, ist es deshalb erfor-
bung des durch das Urheberrecht zu gewährleistenden derlich, dass die nationalen Verfahrensvorschriften die
Interessenausgleichs zulasten der Nutzer durch Ver- Möglichkeit für die Internetnutzer vorsehen, ihre Rechte
lagerung der Aktionslast vom Rechteinhaber auf den vor Gericht geltend zu machen, sobald die vom Anbieter
Nutzer. Jedenfalls muss diese einseitige Verschiebung von Internetzugangsdiensten getroffenen Durchführungs-
des Interessenausgleichs einhergehen mit einer Ver- maßnahmen bekannt sind.“
stärkung der Gegenseite, des Schrankensystems.116
Für Plattformen mit Interaktionsfunktion maßgeb-
(5) Unionsgrundrechtswidrigkeit des Art. 17 DSM-RL? lich dürften aber im Wesentlichen die Urteile SABAM/
Unionsrechtliche Maßnahmen unterliegen der unmit- Netlog118 und Scarlet Extended119 sein, in denen er
telbaren Bindung an die Unionsgrundrechte. Durch entschied, dass vorbeugende Prüfpflichten in die un-
Richtlinien begründete Filterpflichten müssen sich ternehmerische Freiheit gem. Art. 16 GRCh und in das
daher, anders als die bisher freiwilligen Filter, unmit- Recht auf freien Empfang und Sendung von Informati-
telbar am Unionsverfassungsrecht messen lassen. In onen gem. Art. 11 GRCh eingreifen.120 Zwar unterliegen
UPC Telekabel 117
entschied der EuGH jedenfalls für beide Unionsgrundrechte einem allgemeinen Geset-
Access-Provider explizit: zesvorbehalt, Art. 52 GRCh, in den bisher durch den
EuGH entschiedenen Fällen konnte der Eingriff aller-
„[…] Maßnahmen, die der Anbieter von Internetzugangs- dings nicht gerechtfertigt werden. Dabei lag dem Urteil
diensten ergreift, [müssen] in dem Sinne streng zielori- SABAM/Netlog nahezu der gleiche Sachverhalt zugrun-
entiert sein, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung de wie die nun von Art. 17 DSM-RL geregelte Sachlage,
des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts weshalb nachfolgend die Unionsgrundrechtswidrigkeit
durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Inter- des Art. 17 DSM-RL grundlegender Erörterung bedarf.
netnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch
nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu (a) Erforderlichkeit des Eingriffs
erlangen, dadurch beeinträchtigt werden. Andernfalls Eine Täterhaftung für Plattformen wird im Wesentli-
wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfrei- chen auf das Argument der Verteilungsgerechtigkeit
heit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht sowie auf das Argument der massenhaften Rechts-
gerechtfertigt. Die nationalen Gerichte müssen prüfen verletzungen gestützt: Gemeinhin wird davon ausge-
können, ob dies der Fall ist. Bei einer Anordnung wie der gangen, dass Plattformen durch Werbeeinnahmen an
im Ausgangsverfahren in Rede stehenden haben sie aber, den Vorteilen von Rechtsverletzungen partizipieren
114 Voorhoof, Freedom of Expression, Parody, Copyright and Trademarks, in: Ginsburg/Besek, Adjuncts and Alternatives to Copyright, Proceedings of the
ALAI Congress 2001, 2002, S. 636, 639: „Copyright and trademark protections are the monopoly islands in the ocean of freedom.“; Geiger, GRUR
Int. 2004, 815; 818 ff.; ders., GRUR Int. 2008, 459, 461; Geiger, Die Schranken des Urheberrechts im Lichte der Grundrechte ¬ Zur Rechtsnatur der
Beschränkungen des Urheberrechts, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, 2004, S. 143, 150; Dreier, GRUR Int. 2015, 648, 656.
115 Vgl. hierzu Becker, ZUM 2019, 636 ff.
116 So bereits grundlegend bzgl. des immer weiter reichenden Schutzes der Urheberrechtsinhaber Hilty, Urheberrecht, 2011, S. 376.
117 RS C 314/12 Tz. 56, 57.
118 RS C 360/10.
119 RS C 70/10.
120 Diese Rechtsprechung wird auch durch EuGH C-18/18 Glwischnik-Pieszek nicht relativiert, denn auch hier standen allein Prüfpflichten aus
Anlass einer Rechtsverletzung in Rede. Übertragen wurde lediglich die Kerntheorie und damit die Reichweite der Staydown-Verpflichtung auf
das Äußerungsrecht.
40 GRUNDLEGUNG EINER V ERBRAUCHERGERECHTEN R
EGULIERUNG I NTERAKTIONSMITTELNDER P
LATTFORMFUNKTIONALITÄTEN
und sie, wenn nicht gar aktiv beförderten, so doch je- weise YouTube auch ohne explizite Verpflichtung zum
denfalls ermöglichten. Auf Grundlage der von YouTube Abschluss von Lizenzverträgen allein in 2017 nach ei-
für die USA vorgelegten Zahlen (für Deutschland lie- genen Angaben etwa 3 Milliarden US-Dollar an Recht-
gen, soweit ersichtlich, keine Zahlen vor) belaufen sich einhaber, die ihren Content über das Programm Con-
die jährlichen Urheberrechtsverletzungen auf etwa 2,5 tent-ID angemeldet hatten. 1,8 Milliarden US-Dollar
Millionen.121 Allerdings werden auch ca. 400 Stunden zahlte YouTube an Werbeeinnahmen an die Musikin-
Videomaterial je Minute bei YouTube eingestellt,122 was dustrie.124 Ob dies allerdings ausreichend ist, um die
die Zahl jedenfalls z.T. relativiert. Dass es nicht zu einer Rechteinhaber angemessen zu vergüten, bedürfte si-
größeren Anzahl an Rechtsverletzungen kommt, ist v.a. cherlich umfassender Erörterung. Die weltweiten Wer-
darauf zurückzuführen, dass Urheberrechtsverletzun- beausgaben betrugen laut der Werbeagentur GroupM
gen auf YouTube zu 98 %123 nicht auf Grundlage eines im Jahr 2018 immerhin insgesamt rund 590,7 Milliar-
individuellen Claims herausgefiltert werden, sondern den US-Dollar und werden laut der Prognose im Jahr
auf Grundlage eines bereits in der Vergangenheit ein- 2019 auf knapp 626 Milliarden US-Dollar steigen.125
gesetzten freiwilligen Filtersystems (Content-ID). Hier
stellen die Rechteinhaber Referenzdateien zur Ver- (b) Angemessenheit
fügung und bestimmen, was mit übereinstimmenden Die unionsgrundrechtseinschränkenden Gesetze müs-
Uploads geschehen soll (sperren oder monetarisieren), sen aber auch ihrerseits verhältnismäßig sein. In Sabam/
sodass es gar nicht erst zu Urheberrechtsverletzun- Netlog hat der EuGH hierzu ausgeführt, es sei ein an-
gen kommt. Dass Argument der Massenhaftigkeit der gemessener Ausgleich zwischen dem Schutz des Rechts
Rechtsverletzungen steht daher jedenfalls für Youtube am Geistigen Eigentum und dem Schutz der Grundrechte
auf wackeligen Beinen, allerdings adressiert Art. 17 und Personen, die von „solchen Maßnahmen“ (hier: vor-
DSM-RL jegliche Plattformen mit interaktionsmitteln- beugende Prüfpflichten) betroffen sind, erforderlich.
der Funktion, weshalb er nicht unter Verweis auf eine
einzige in der Praxis gut funktionierende freiwillige Lö- (aa) Angemessenheit des Eingriffs in Art. 16 GRCh
sung als nicht erforderlich erachtet werden kann. Eine Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Art. 16 GRCh
könnte dabei jedenfalls noch in Erwägung gezogen wer-
Weil die Plattformen mangels bisheriger täterschaft- den, weil den von Art. 17 DSM-RL adressierten Plattfor-
licher Verantwortlichkeit weder gezwungen waren, Li- men möglicherweise eine aktivere Rolle zugesprochen
zenzverträge mit den Rechteinhabern abzuschließen, werden könnte und kumulativ eine Kleinstplattform-
die eine angemessene Vergütung vorsehen, noch im klausel vorgesehen ist. Das mildert die Belastung der
Wege der Schadensersatzhaftung einen Vermögens- Plattform ab. Der EuGH hat in seiner Entscheidung
zuwachs verzeichnen können, besteht die Vermutung, „UPC Telekabel“126 statuiert, dass sich die Verhältnis-
dass es zu einem Wertschöpfungsungleichgewicht mäßigkeit einer dem Plattformbetreiber abverlangten
kommt. Art. 17 DSM-RL soll dementsprechend den Maßnahme v.a. daraus ergibt, dass er die konkrete
Rechteinhabern einen Ausgleich für die Rechtsver- Maßnahme zur Verhinderung von Rechtsverletzungen
letzungen gewährleisten und dem Wertschöpfungs- wählen kann. Ihm darf nicht eine einzige undifferenziert
ungleichgewicht durch Lizenzierungspflichten und für alle Plattformbetreiber geltende Maßnahme vorge-
Täterhaftung entgegenwirken. Zwar zahlte beispiels- schrieben werden. Diesem Erfordernis entspricht auch
121 How Google fights Piracy, November 2018, S. 30, abrufbar unter: https://storage.googleapis.com/gweb-uniblog-publish-prod/documents/How_
Google_Fights_Piracy_2018.pdf, zuletzt abgerufen am 11.02.2020.
122 How Google fights Piracy, November 2018, S. 19, abrufbar unter: https://storage.googleapis.com/gweb-uniblog-publish-prod/documents/How_
Google_Fights_Piracy_2018.pdf, zuletzt abgerufen am 11.02.2020.
123 How Google fights Piracy, November 2018, S. 30, abrufbar unter: https://storage.googleapis.com/gweb-uniblog-publish-prod/documents/How_
Google_Fights_Piracy_2018.pdf, zuletzt abgerufen am 11.02.2020.
124 Manara, Protecting what we love about the internet: our efforts to stop online piracy, 07.11.2018, abrufbar unter: https://www.blog.google/
outreach-initiatives/public-policy/protecting-what-we-love-about-internet-our-efforts-stop-online-piracy/, zuletzt abgerufen am 11.02.2020.
125 https://de.statista.com/statistik/daten/studie/194137/umfrage/prognose-der-entwicklung-der-werbeausgaben-weltweit/, zuletzt abgerufen
am 03.04.2020.
126 EuGH, Urt. v. 27.03.2014 – C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 = GRUR 2014, 468 – UPC Telekabel/Constantin Film u.a. (kino.to).
Rechtliche Regulierung de lege lata und Regulierungsoptionen de lege f
erenda 41
Art. 17 DSM-RL, der lediglich vorgibt, die Plattform Existiert der behauptete Value Gap tatsächlich, besteht
müsse nach Maßgabe hoher branchenüblicher Stan- außerdem ein hoher Verlust aufgrund ausbleibender
dards für die berufliche Sorgfalt alle Anstrengungen un- Vergütungen.
ternommen haben, um sicherzustellen, dass bestimmte
Werke und sonstige Schutzgegenstände nicht verfügbar Auf Seiten der Nutzer ist festzustellen, dass im Falle ver-
sind. Der EuGH zeigt sich mit dieser Formulierung je- pflichtender Filtertechniken die Aktionslastverschiebung
denfalls potentiell als in seinen Vorgaben beweglich. zulasten der Nutzer die Wahrnehmung von Nutzerbefug-
nissen empfindlich beeinträchtigt, was bereits so schwer
All diese Argumente stehen aber auf unsicherer Be- wiegt, dass es eine Unangemessenheit des Eingriffs be-
urteilungsgrundlage. Insbesondere scheinen die Ab- gründen könnte. Allein die in Art. 17 Abs. 9 vorgesehenen
weichungen vom Sachverhalt in Sabam/Netlog nicht Schutzmaßnahmen zugunsten des Nutzers könnten die-
so erheblich, dass eine andere Beurteilung zwingend se Aktionslastverschiebung kompensieren mit der Folge
geboten wäre. Insofern wird letztlich der EuGH darü- einer Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Art. 17 Abs. 9
ber entscheiden müssen, ob durch Art. 17 DSM-RL ein gibt lediglich vor, dass im Falle von Streitigkeiten über
unverhältnismäßiger Eingriff in die unternehmerische die Sperrung des Zugangs zu den von Nutzern hochge-
Freiheit vorliegt. ladenen Werken oder sonstigen Schutzgegenständen
bzw. über die Entfernung der von diesen hochgeladenen
(bb) Angemessenheit des Eingriffs in Art. 11 GRCh Werke oder sonstigen Schutzgegenstände wirksame und
Zu einem möglichen Eingriff in Art. 11 GRCh hält der zügige Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren zur
EuGH in Sabam/Netlog 127
und Scarlet Extended 128
fest: Verfügung gestellt werden müssen.
„Zum anderen könnte die fragliche Anordnung die Infor-
mationsfreiheit beeinträchtigen, weil die Gefahr bestün- Welche Verfahrensvorgaben hier tatsächlich erforder-
de, dass das System nicht hinreichend zwischen einem lich sind, bleibt unklar. Art. 17 bedarf daher der uni-
unzulässigen und einem zulässigen Inhalt unterscheiden onsgrundrechtskonformen Auslegung. Und weil der
kann, so dass sein Einsatz zur Sperrung von Kommunika- durch die Aktionslastverschiebung herbeigeführte
tionen mit zulässigem Inhalt führen könnte.“ Nachteil für die Nutzer so erheblich wirkt, ist das Ver-
fahren so nutzerfreundlich wie möglich auszugestalten,
Die Angemessenheit des Eingriffs bestimmt sich an- um überhaupt an eine Rechtfertigung des durch Art. 17
hand einer Abwägung der konfligierenden Unions- DSM-RL vorgenommenen Eingriffs in Art. 11 GRCh
grundrechte und zwar im Wege einer Rechtsfolgen- denken zu können. Konkret bedarf es eines subjekti-
betrachtung: Was bedeutete es auf der einen Seite für ven Nutzerrechtes129 auf Durchsetzung der in Art. 17
Rechteinhaber, wenn Filtertechniken nicht verpflich- Abs. 7 benannten Schrankenbestimmungen, das auch
tend ausgestaltet würden, was bedeutete eine ver- AGB-rechtlich nicht abbedungen werden kann.130 Die
pflichtende Ausgestaltung auf der anderen Seite für Plattform sollte also keine Möglichkeit haben, einen
die Nutzer? Ohne Filtersysteme läge die Aktionslast Inhalt unter Berufung auf seine Urheberrechtswid-
weiterhin beim Rechteinhaber, was einen hohen Zeit- rigkeit zu sperren, wenn eine solche Urheberrechts-
und ggf. auch einen gewissen Kostenaufwand (sofern widrigkeit tatsächlich nicht vorliegt. Bei einem Inhalt,
die Verfolgung einer Rechtsverletzung rechtmäßig ist, der zunächst gesperrt worden ist, sollte insofern ein
hat der Rechteinhaber allerdings einen Anspruch auf Restore-Anspruch bestehen, sofern der Inhalt keine Ur-
Kostenersatz) erforderte. heberrechtsverletzung begründet. Einen generellen An-
127 EuGH, Urt. v. 16.02.2012 – C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85 = GRUR 2012, 382 Tz. 50 – SABAM/Netlog.
128 EuGH, Urt. v. 24.11.2011 – C-70/10, ECLI:EU:2011:771 = GRUR 2012, 265 Tz. 52 – Scarlet Extended.
129 Die Richtlinie fordert die Einführung eines solchen Nutzerrechtes explizit, vgl. Art. 17 Abs. 7 und 9 DSM-RL: Gerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten
der Nutzer setzen subjektive Nutzerrechte voraus; ebenso: Metzger/Senftleben, Selected Aspects of Implementing Article 17 of the D irective on
Copyright in the Digital Single Market into National Law – Comment of the European Copyright Society, S. 11; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1220;
Leistner, ZGE/IPJ 2020, im Erscheinen.
130 Ein subjektives Nutzerrecht lehnt der Bitkom e. V. ab. Es widerspricht der unternehmerischen Freiheit der Plattform. Zudem versetzt es die Plattform
in die Unmöglichkeit, sich rechtstreu zu verhalten. Die Bewertung, ob ein Inhalt Urheberrechte verletzt oder nicht, ist teils hochkomplex. Dieses
rechtliche Risiko kann nicht von der Plattform getragen werden.
