Teil II. Die digitale Welt und ihre Bedeutung für die Verbraucherrechtspolitik

    I.   Rechtspolitischer Kontext
Für private Transaktionen zwischen Verbrauchern und Unternehmen ist das Bürgerliche
Gesetzbuch (BGB) maßgebend, in das 2002 das Verbrauchervertragsrecht integriert wurde.
Rechtspolitische Vorschläge, die auf tiefgreifende Änderungen des BGB abzielen, sind
rechtspolitisch sensibel, rühren sie doch an den Grundfesten der Privatrechtsgesellschaft.
Der Deutsche Juristentag (DJT) des Jahres 2016 hatte sich die Frage gestellt, ob das BGB
im Zeitalter der Digitalisierung ein ‚Update‘ benötigt. Der Gutachter F. Faust7 hat kleinere
Korrekturen im BGB vorgeschlagen, hält es jedoch grundsätzlich für möglich, Rechtsfragen
der Digitalisierung8 mit dem etablierten und bewährten Instrumentenkasten des BGB zu
bewältigen. Damit soll nicht gesagt werden, es gäbe keine kritischen Stimmen. Die
überwiegende Mehrheit der Juristen will das Zusammenspiel von privater
Rechtsdurchsetzung und gerichtlicher Kontrolle unangetastet lassen.9
Die einseitige Ausrichtung auf die gerichtliche Kontrolle verbraucherschutzrechtlicher
Regelungen, wie sie heute gegeben ist, ist problematisch. Die Verbraucherrechtstage 2016
haben sich mit der Notwendigkeit und der Machbarkeit einer administrativen Kontrolle
verbraucherschutzrechtlicher Regeln befasst.10 Die Mehrzahl der Vorträge befürwortet einen
administrativen Ausbau der Rechtsdurchsetzung im wirtschaftlichen Verbraucherschutz,
ganz unabhängig von den Herausforderungen der Digitalisierung, wobei die Instrumente
behördlicher Rechtsdurchsetzung nicht das privatrechtlich organisierte Verbandsmodell
ersetzen, sondern ergänzen soll. Für das deutsche Recht, für das Zivilrecht und für die
deutsche Zivilrechtswissenschaft ist die Vorstellung einer behördlichen Kontrolle von
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, von unlauterer Werbung und darüber hinaus von
Verbrauchervorschriften in regulierten Märkten höchst problematisch, weil sie an den
Grundfesten einer Privatrechtsordnung rüttelt, in der Rechtsdurchsetzung mit Durchsetzung
individueller Rechte vor Gerichten gleichgesetzt wird. Soweit es um die kollektive
Rechtsdurchsetzung      im    Wege     der       Unterlassungsklage    von    Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) und um unlautere Werbung geht, so das Credo, soll es bei
dem etablierten Modell des Rechtschutzes durch Gerichte bleiben.
Sicherlich haben sich die Gewichte über die letzten Jahre verschoben, im individuellen
Rechtsschutz auf Betreiben der EU hin zu alternativen Formen der Streitbeilegung, im
kollektiven Rechtsschutz hin zur größeren Beachtung von kollektiven Rechtsbehelfen
jenseits der Unterlassungsklage, von der Bedeutung der der Unterlassungsklage
vorgelagerten Unterlassungserklärung bis hin zur kontrovers diskutierten Einführung eines
generellen kollektiven Schadensersatzanspruches. Die jetzige Legislaturperiode wird
möglicherweise noch mit einem Vorschlag aufwarten, der nach den Vorstellungen des BMJV


  Faust, Digitale Wirtschaft – Analoges Recht – Braucht das BGB ein Update? (Gutachten zum 71 DJT
7

2016).
  ‘Im Sinne von Balkin, The Path of Robotics Law’, California Law Review Circuti, Vol. 6, June 2015, S.
8

45: ‘we should try not to think about characteristics of technology as if these features were
independent of how people use technology in their lives and in their social relations with others.
Because the use of technology in social life evolves, and because people continually find new ways to
employ technology for good or for ill, it may be unhelpful to freeze certain features of use at a
particular moment and label them “essential.
  Für ein Plädoyer für die Kontinuität: Dechamps, „Digitale Wirtschaft – das Instrumentarium des BGB
9

genügt“, (2016), Anwaltsblatt, S. 632; kritisch gegenüber einem ‚Weiter so’: Graf v. Westphalen,
„Digitale Revolution- und das Recht bleibt wie es ist?“, (2016), Anwaltsblatt, S. 619; Blocher, „The next
big thing – Blockchain-Bitcoin-Smart Contracts“, (2016), Anwaltsblatt, S. 612.
10
    Unter anderem von Brönneke/Micklitz/Rott. Eine Veröffentlichung der Vorträge unter der
Herausgeberschaft von H. Schulte-Nölke ist in Vorbereitung.
                                                                                                      10

auf die Erweiterung der Klagebefugnis der Verbände hinausläuft.11 Ihnen soll neben der
Unterlassungsklage auch die Möglichkeit einer kollektiv gebündelten Schadensersatzklage
gegeben werden. Dieser Vorschlag bewegt sich im Rahmen des in Deutschland
dominierenden Verbandsmodells.12
Kollektiver Rechtsschutz durch eine Verbraucherbehörde – ergänzend zum Verbandsmodell
– würde zu einer zentralen Verschiebung der Kontrolle führen. Dies wäre nur dann sinnvoll,
wenn es gelänge, die bestehenden und eingespielten Formen der gerichtlichen
Rechtsdurchsetzung mit der vorgeschlagenen behördlichen Kontrolle zu verbinden. Auch
wenn behördliche Kontrollentscheidungen gerichtlich überprüft werden können und müssen,
so zeigt doch der Blick in diejenigen Mitgliedstaaten der EU, die eine
Verbraucherschutzbehörde mit Klagebefugnissen etabliert haben, dass die behördliche
Kontrolle mit einer gewissen Entjustizialisierung, also einer reduzierten gerichtlichen
Kontrolle einhergeht.13 Die amtierende Große Koalition tendiert dazu, das Bundeskartellamt
mit der Kontrolle von AGB und UWG zu betrauen.
Im Zuge der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie der EU führte der deutsche Gesetzgeber
2000 den Verbraucherbegriff in das BGB ein. 2002 folgte die Aufnahme zentraler
Regelungen des materiellen Verbraucherrechts in das BGB, nämlich: das AGB-Recht, die
Regelung der Vertragsschlussmodalitäten (bei Direktvertrieb und Fernabsatz) sowie die
Regelung besonderer Vertragstypen (Kaufrecht, Timesharing und Verbraucherkredit).
Seither bilden diese Teile des BGB einen Quell ständiger gesetzgeberischer Unruhe. Die
Ursache liegt in den Aktivitäten der EU, die mit der politischen Mehrheit der Mitgliedstaaten
im Rücken seit den 1990er Jahren zu dem zentralen Motor der Entwicklung des
Verbraucherrechts geworden ist. Ein Gutachter14 hatte auf dem DJT 2012 vorgeschlagen,
das Verbraucherrecht aus dem BGB herauszunehmen und in einschlägigen Vorschriften in
einem gesonderten Gesetzbuch zu kompilieren. Inzwischen mehren sich die Stimmen
namhafter deutscher Rechtswissenschaftler, die diesen Vorschlag unterstützen.15
Tatsächlich ist das BGB seit 2002 zu einer ständigen Baustelle geworden, weil EU-rechtliche
Vorgaben zum Haustürgeschäft, zum Fernabsatz, zum Verbraucherkredit, zum Timesharing
und nun zum Reiserecht nach der Jahrtausendwende grundlegend umgestaltet wurden.
Diese Tendenz scheint sich in der aufbrandenden Diskussion um die Digitalisierung des
BGB      zu    wiederholen.  Sämtliche    Vorschläge,   soweit     sie  überhaupt    eine
Regelungsnotwendigkeit befürworten, zielen auf Änderungen der einschlägigen Regeln des
BGB hin – etwa auf den Begriff des Verbrauchers, den Begriff des Eigentums, das Recht der
AGB oder den Begriff der unerlaubten Handlung. Sie ziehen strukturlogisch die
Notwendigkeit nach sich, das Recht der digitalen Dienstleistungen zu spalten. An sich
Zusammengehörendes muss auseinander genommen und in die Kategorien des BGB
integriert werden. Die Systematik des BGB genießt Vorrang vor der Rationalitätslogik des
Sachgegenstandes. Diese Denkweise muss zu einer Verkürzung der Perspektive führen,
weil das BGB mit seinem Kanon an Regeln die Möglichkeiten der rechtlichen
Problembewältigung determiniert.


   Gesell/Meller-Hannich/Stadler, „Musterfeststellungsklage in Verbrauchersachen“, NJW-Aktuell,
11

Standpunkt, Heft 5/2016, S. 14-15.
12
   Unter Verbandsmodell wird verstanden, dass die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
und der Werbung in den Händen der Verbraucherverbände und der Verbände der Wirtschaft liegt.
13
   Rott, Rechtsvergleichende Aspekte der behördlichen Durchsetzung von Verbraucherschutz,
Gutachten für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Az. V B1-7008-3-3-52
24/2016. Der Rechtsvergleich der AGB- und Lauterkeitskontrolle zeigt, dass Deutschland eine
Ausnahmestellung einnimmt. Nirgendwo sonst gibt es derart viele Gerichtsverfahren und gerichtliche
Entscheidungen wie in Deutschland. Ob ein Mehr an gerichtlichen Verfahren mit einem höheren
Verbraucherschutz gleichzusetzen ist, steht auf einem anderen Blatt.
14
   Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?,
(Gutachten A zum 69. Juristentag 2012) S. 129.
   Wagner, „Der Verbrauchsgüterkauf in den Händen des EuGH: Überzogener Verbraucherschutz
15

oder ökonomische Realität“, (2016), Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, Heft 1, S. 87-120, S. 119.
                                                                                                     11

Übersehen wird dabei, dass die europäische Datenschutzgrundverordnung und das sich
abzeichnende Umsetzungsgesetz Überschneidungen zum Recht der AGB und zum
Lauterkeitsrecht aufweisen.16 Man könnte sogar die These aufstellen, dass die
Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sich quer über das BGB legt und eine
Rahmenordnung nicht nur für den Datenschutz, sondern für den Handel mit Daten bereithält.
Mittelfristig könnte eine in sich geschlossene Regelung des Rechts der digitalen
Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit, mit allen verbundenen Fragen und Problemen des
Vertrags- und des Deliktsrechts, als Komplementärgesetzgebung zur DSGVO
möglicherweise eine Alternative sein. Im vorliegenden Gutachten geht es jedoch zunächst
darum, zu ermitteln wo ein dringender Handlungsbedarf besteht, die geltenden Regeln an
die Herausforderungen der digitalen Welt unter holistischer Betrachtung anzupassen.
Betrachtet wird dabei der gesamte Prozess vom Einstieg des Verbrauchers in die
Rechtsbeziehungen bis zum Ausstieg aus den Rechtsbeziehungen.

     II.   Grundsatzentscheidung über die Reichweite der Digitalisierung
Doch wäre es zu kurz gegriffen, die Herausforderungen der digitalen Gesellschaft auf die
Frage zu reduzieren, ob ein möglicher Reformbedarf im BGB oder außerhalb des BGB
anzusiedeln wäre. Notwendig ist die Öffnung der Perspektive über das BGB und die
Rechtsbeziehungen hinaus, von der Mikro-Perspektive hin zur Makro-Perspektive, zur
Frage, ob die digitale Gesellschaft einen anderen Rechtsrahmen benötigt, einen, der sich
den Herausforderungen stellt, bevor sich die möglichen Probleme in vertraglichen oder
quasivertraglichen Fragestellungen konkretisieren. Gefordert ist ein Blick über das Recht
hinweg zu den Grundfragen von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft im Zeitalter der
Digitalisierung. Die fachübergreifende wissenschaftliche Diskussion über alle relevanten
Disziplinen hinweg, die sich mit der Digitalisierung beschäftigt, zerfällt in zwei Lager: auf der
einen Seite stehen diejenigen, die die Phänomene der Digitalisierung nicht als
gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, politischen und philosophischen Umbruch beurteilen;
denen treten diejenigen entgegen, die eine Disruption in der Entwicklung westlicher
Industrie- und Dienstleistungsgesellschaften sehen.17

      1. Kontinuität
Die Haltung des ‚Weiter so!‘ kommt in rechtlichen Stellungnahmen zum Ausdruck, die das
sich verändernde gesellschaftliche Umfeld weitgehend ausblenden und die im Sinne
klassischer Begriffsjurisprudenz den Begriff der digitalen Inhalte definieren und ihn
anschließend auf die relevanten Rechtsfragen herunterbrechen, die da wären:
Medienneutralität, Daten als Entgelt, Inhalt des Schuldverhältnisses, Recht der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, Verbraucherverträge und besondere Schuldverhältnisse, Erfüllung
des Vertrages über digitale Inhalte, Kauf- und Werkverträge, Mietverträge sowie Verträge
über die Erstellung digitaler Inhalte. Weitere Themen bilden die Haftung bei
Inanspruchnahme unentgeltlicher Leistungen und Schutz der Daten. Für jeden Komplex
findet sich überbordende Literatur, die ständig weiter anschwillt und die sich in dem Für und
Wider von Regelungsnotwendigkeit erschöpft. Der DJT 2016 hatte sich eine große Frage
vorgenommen, sozusagen eine Jahrhundertfrage – wenn nicht angesichts des 21.
Jahrhunderts und der Reichweite der Digitalisierung gar eine Jahrtausendfrage: Sind die aus
dem 19. Jahrhundert stammenden Rechtsregeln für den Wirtschaftsverkehr prinzipiell
geeignet, nach der industriellen Revolution in der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts und dem
Wandel von der Produktions- zur Konsum- und Dienstleistungsgesellschlaft im 20.


16
   So Schmechel, Verbraucherdatenschutzrecht in der EU Grundverordnung, SVRV Working Paper
Nr. 4.
17
   Außerordentlich hilfreich: Browsword, The E-Commerce Directive, Consumer Transactions, and the
Digital Single Market: Questions of Regulatory Fitness, Regulatory Disconnection and Rule Discretion,
Vortrag gehalten auf der Secola Konferenz in Tartu 2016. Das Manuskript steht den Autoren zur
Verfügung.
                                                                                                  12

Jahrhundert nun auch die Herausforderungen der digitalen Gesellschaft im 21. Jahrhundert
zu bewältigen?
Der DJT versteht sich als Sprachrohr aller deutschen, wenn nicht aller deutschsprachigen
Juristen, Praktiker, Anwälte, Richter und Wissenschaftler. Die Teilnehmerzahl beim DJT
2016 im Bereich Zivilrecht blieb jedoch erschreckend hinter den hohen inhaltlichen
Ansprüchen zurück. Je nach Standpunkt mag man die Bedeutung des DJT herunterspielen
oder nach den Gründen für die geringe Teilnehmerzahl forschen. Tatsache ist, dass der DJT
in seinem langen Bestehen die Grundeinstellung, wenn nicht gar die Grundstimmung der
Juristen gut einzufangen gewusst hat, jedenfalls die „herrschende“ Grundeinstellung.
Deshalb verdient es das Fazit des Gutachtens von F. Faust für den DJT 2016, herausgestellt
zu werden, auch weil es von den Anwesenden mehrheitlich für gutgeheißen wurde:
      These 13: Neue Vertragstypen sollten für Verträge im Hinblick auf digitale Inhalte
      nicht geschafften werden.
      These 17: Ein ‚Recht auf eigenen Datenbestand’ würde sich nicht in § 823 Abs. 1
      BGB einfügen. (statt dessen Neuregelung in § 303a StGB als Schutzgesetz im
      Sinne des § 823 Abs. 2 BGB)18
Keinesfalls ist damit das Ende der Diskussion erreicht. 2017 werden sich die Zivilrechtslehrer
mit der identischen Thematik befassen. Man darf gespannt sein, wie die Vorträge und die
Diskussionen      ausfallen   werden.19     Im     Rahmen      der    hier    beschriebenen
„‚Grundsatzentscheidung“ geht es (noch) nicht um die im Detail überlegenswerten
Vorschläge. Es geht vielmehr um die Frage, ob sich die gesellschaftlichen, wirtschaftlichen
und technologischen Umstände so verändert haben oder verändern werden, dass ein
politischer Handlungsbedarf über bloße Randkorrekturen hinaus besteht. Eine ähnliche
Zurückhaltung wie bei F. Faust findet sich in den vom Sachverständigenrat in Auftrag
gegebenen Gutachten von K. Purnhagen/St. Wahlen,20 Ch. Wendehorst21 und G. Spindler.22
Die Vorschläge, soweit solche vorgelegt werden, beschränken sich auf mögliche
Ergänzungen der einschlägigen Passagen des BGB, des Verbraucherbegriffs, des AGB-
Rechts und des Eigentumsbegriffs. Das gilt selbst dann, wenn der analytische Befund etwas
anderes erwarten lässt. So diagnostiziert Ch. Wendehorst:
      „Das Internet der Dinge führt zweifellos zu einer strukturellen Erosion von
      Eigentum und Besitz.“
Auf derselben Seite heißt es nur wenig später:
      „Insgesamt verliert der Verbraucher durch diese Entwicklung die Freiheit, die ihm
      Eigentum eigentlich vermitteln soll, und bringt ihn stattdessen wegen des
      gleichwohl bei Erwerb des IoT zu entrichtenden Kaufpreises in ein noch
      stärkeres Abhängigkeitsverhältnis als wenn das gesamte Produkt nur
      gemietet gewesen wäre (Hervorhebung im Original).“23
D.Post24 hat eine solche Haltung als ‚unexceptionlist’ bezeichnet und ihre Befürworter als
Nicht-Exzeptionalisten bezeichnet. Danach sind online und offline Transaktionen möglichst

18
   Das ist dann nachgerade ein klassischer Fall, wie das BGB formal in Takt bleibt, es keine
Änderungen gibt, die relevanten Fragen aber in andere Regelungsbestände ausgelagert werden.
19
   Diese werden im Archiv für Civilistische Praxis veröffentlicht werden.
20
   Der Verbraucherbegriff im 21. Jahrhundert, Verbraucherbürger und Verbraucherproduzent,
Gutachten im Auftrag des Sachverständigenrates beim Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz, August 2016.
21
   Verbraucherrelevante Problemstellungen zu Besitz- und Eigentumsverhältnissen beim Internet der
Dinge, Gutachten im Auftrag des Sachverständigenrates beim Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz, Oktober 2016.
22
   Regulierung durch Technik, Gutachten im Auftrag des Sachverständigenrates beim
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, November 2016.
23
   S. 52 des Gutachtens (op.cit. Fn. 1)
   Post, In Search of Jefferson’s Moose, (OUP, 2015), S. 186.
24

                                                                                                13

gleich zu behandeln. Sie bedürfen im Prinzip keiner speziellen Regeln. Man denke nur an die
EU Richtlinie 2001/83 über die Rechte des Verbrauchers, in dem Direkt- (Haustür-) und
Distanzgeschäfte (Fernabsatz) so weit als irgend möglich angeglichen werden –- und an die
Schwierigkeiten, die diese Gleichstellung in der dogmatischen Feinabstimmung nach sich
zieht.
Der Leitgedanke der Gleichbehandlung von online und offline Unternehmen durchzieht auch
das „Grünbuch Digitale Plattformen“ des Bundeswirtschaftsministeriums25 wie ein roter
Faden. Dagegen wäre nichts einzuwenden, wenn die Gretchenfrage eine eindeutige Antwort
erlaubte: Können offline und online Transaktionen gleichgestellt werden oder besteht
zwischen beiden ein grundsätzlicher Unterschied, der eine Ungleichbehandlung nicht nur
rechtfertigt, sondern geradezu erfordert? Allzu oft wird die Notwendigkeit einer
Gleichbehandlung ohne nähere Diskussion unterstellt, nicht zuletzt getragen von dem
Leitgedanken eines einheitlichen Rechts, das für alle gleichermaßen gilt – eine bis heute mit
guten Gründen prägende Maxime der französischen Revolution.
Die Nicht-Exzeptionalistion sind auch so genannte „Kontraktualisten“. Sie suchen die
Bewältigung der Herausforderungen der Technik im Modell des Vertrages, der durch zwei
Menschen einvernehmlich und autonom geschlossen wird. Die entscheidende Maxime ist
Selbstverantwortung und Vertragsfreiheit, also Selbstregulierung an Stelle staatlicher
Regulierung. Was für das Vertragsrecht gilt, muss im Prinzip auch in allen anderen
einschlägigen Rechtsgebieten gelten. Damit geraten sektorale Regeln für das Internet, die
Telekommunikation und die Energie ins Visier, die von der Europäischen Union in den
letzten 30 Jahren so machtvoll vorangetrieben wurden. So wie sich die Grundregeln des
Vertragsrechts erst über die Einbeziehung der Regeln zum Verbrauchsgüterkauf
erschließen, verdeckt der Blick auf die horizontale Bedeutung des Kartellrechts oder des
Lauterkeitsrechts die Vielfalt der Sonderregeln für regulierte Märkte und/oder die
Verbraucher. Die Kraft des Allgemeinheitsanspruchs liegt ja gerade in seiner Rationalität.
Jede Abweichung ist der Rechtfertigung unterworfen. Gerade das Telekommunikationsrecht
führt im Zuge der Digitalisierung zu Verwerfungen, weil von den sektoralen Sonderregeln
zentrale digitale Dienstleistungen ausgespart bleiben.26 Die alles entscheidende Frage ist, ob
die Digitalisierung eine neue Sichtweise erfordert, die ganz auf die Besonderheiten der
digitalen Welt abstellt und die Veränderungen gegenüber der alten Welt und dem alten Recht
in den Vordergrund stellt. Anders formuliert: Was ist, wenn das „Besondere“ das neue
„Allgemeine“ wird oder wenn sich das Sonderrecht immer weiter ausbreitet und zu einer
Fragmentierung des Rechts führt, die für das Allgemeine nur noch eine Auffangfunktion
bereithält?27

     2. Disruption
Gibt es eine Disruption? Wird es eine geben? Wie wird sie sich präsentieren, als Evolution
oder als Revolution? Diejenigen, die einen Bruch proklamieren, argumentieren, dass sich
das Phänomen der Digitalisierung am besten in der Formel einfangen lässt: ‚from atoms to
bits‘.28 Vor der Digitalisierung bestand das Universum aus zwei Ebenen oder Schichten:

25
   Insbes. Schweitzer <https://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/G/gruenbuch-digitale-
plattformen,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pd> (zuletzt abgerufen am
24.11.2016).
26
   Überzeugend Kapitel 4. Herausforderungen für das Telekommunikationsrecht
<https://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/G/gruenbuch-digitale-
plattformen,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf> (zuletzt abgerufen am
24.11.2016).
27
   Luhmann und, ihm folgend, Teubner heben immer wieder die Unumkehrbarkeit der
Ausdifferenzierung der Gesellschaft hervor, die sich in einem fragmentierten Recht niederschlägt.
Teubner macht darüber hinaus deutlich, dass immer neue Spaltungen entstehen, s. „Legal Irritants:
Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences“ (1998), 61 Modern Law
Review, 1998, S. 11.
28
   Searle, The Construction of Social Reality, (Allan Lane the Penguin Press, 1995).
                                                                                               14

einer physikalischen und einer sozialen. Die physikalische besteht aus Atomen und umfasst
alle materialen Dinge, Häuser, Autors, Menschen und Tiere. Die soziale Schicht umfasst all
die Phänomene, die das Recht als immateriell bezeichnet wie Rechte, Unternehmen oder
statusbezogene Regeln. Die Digitalisierung fügt eine dritte Ebene hinzu. In den Worten von
A. Murray:29 „Much as atoms can be used in the physical world to construct everything from
the human liver to an Airbus 380, bits are the basic building blocks of the information
society.”
M. Hildebrandt spricht von „new animism”,30 der die „Onlife“’-Welt charakterisiert.31 Sie
schreibt:
      “… our life world is increasingly populated with things that are trained to foresee
      our behaviours and pre-empt our intent. These things are no longer stand-alone
      devices; they are progressively becoming interconnected via the cloud, which
      enables them to share their ‘experience’ of us to improve their functionality. We
      are in fact surrounded by adaptive systems that display a new kind of mindless
      agency….The environment is thus becoming ever more animated. At the same
      time we are learning slowly but steadily to foresee that we are being foreseen,
      accepting that things know our moods, our purchasing habits, our mobility
      patterns, our political and sexual preferences and our sweet spots. We are on the
      verge of shifting from using technologies to interacting with them, negotiating
      their defaults, pre-empting their intent while they do the same to us.”32
In dieser Onlife- (nicht Online-) Welt wird die Konsumtion von Produkten personalisiert,
antizipatorisch und automatisiert. Sicherlich steht am Beginn der neuen Konsumwelt ein
Vertrag oder zumindest die Aufnahme einer Rechtsbeziehung, der/die von einem Menschen
über einen Service geschlossen/eingegangen wird. Von dem Moment des Eintritts in die
digitale Welt übernimmt smarte Technologie das Geschehen. In onlife verwischen die
Grenzen zwischen off-line und on-line, stärker noch die Unterscheidung zwischen
Verbrauchertransaktionen, die von Menschen verhandelt werden und solchen, die von
Softwareagenten gemanagt und durchgesetzt werden.
Man kann und muss sehr viel weiter gehen und die Frage aufwerfen, ob in der Onlife-Welt
rechtliche Regulierung des Verbraucherschutzes durch smarte Technologien abgelöst
werden wird. Statt Verbraucherschutz durch Recht und Gesetz, Verbraucherschutz durch
Technik und Selbstregulierung oder noch prägnanter: Regulierung durch Technik. Hier
verschieben sich die Perspektiven erneut. In den Vordergrund rücken Technologien wie
block chain, bitcoin oder smart contracts, die sich außer in Randbereichen der Wirtschaft
(speed trading) noch nicht wirklich etabliert haben und schon gar nicht im Verbraucherrecht
Einzug gehalten haben. Die Einschätzungen über die Möglichkeiten, Recht durch Technik zu
ersetzen, laufen weit auseinander. G. Spindler gibt eine vorsichtig skeptische Einschätzung,
weil sich Recht nicht in die Schwarz-Weiß Logik der Software übersetzen lasse.33 W. Blocher
dagegen äußert sich geradezu euphorisch über die Perspektiven der Regulierung durch
Technik, nicht zuletzt im Sinne der (Wieder)-Gewinnung von Autonomie bzw. von einer
Umkehr der Rechtsbeziehungen – statt ‚b2c‘ nun ‚c2b‘.34
Diejenigen, die grundlegende technologische und gesellschaftliche Veränderungen
herannahen sehen, sind folgerichtig als Exzeptionalisten zu bezeichnen. Sie suchen das

29                                                             nd
   Murray, Information Technology Law: The Law and Society, 2 ed. (OUP, 2013), S. 5.
30
   Hildebrandt, Smart Technologies and the End(s) of Law (Cheltenham: Edward Elgar, 2015) viii.
31
   Hildebrandt (op. cit. Fn.27), S. 8.
32
   Hildebrandt (op. cit. Fn. 27), at viii-ix.
   Spindler, (op. cit. Fn. 22), ebenso Idelberger, Connected Contracts Reloaded – Blockchains as
33

Contractual Networks, Vortrag gehalten auf der Secola Konferenz in Tartu 2016, Veröffentlichung in
Vorbereitung.
   Blocher „The next big thing: Blockahin – Botcoin – Smart Contracts – Wie das disruptive Potential
34

der Distributed Ledger Technology (nicht nur) das Recht fordern wird” (2016), 8+9 Anwaltsblatt, S.
612.
                                                                                                   15

„Neue“’ und sehen eine veränderte Welt, in der Mensch und Technik in einem völlig
andersartigen Verhältnis zueinander stehen. Sie fordern einen Digitalen Code „zur Sicherung
der bürgerlichen Freiheiten im Internetkapitalismus“.35 Der im Jahre 2000 noch utopisch
klingende Cyberbutler,36 der uns als ständige Hilfe zur Seite steht, ist längst Wirklichkeit
geworden. Der Vertrag mit dem jeweiligen Service Provider ist allerdings oftmals ein Vertrag
für Dekaden. Das Rechtssystem ist auf diese Dimension von Zeit nicht eingerichtet. Um
diese Konsequenz zu ziehen, muss man nicht die Zukunft bemühen. Die meisten von uns
rufen Google seit Jahren täglich auf, das gleiche gilt für Facebook. Google und Facebook
verfügen über Daten unseres Lebens; diese sind die Grundlage ihres Geschäftsmodells.
Verträge über digitale Dienstleistungen, soweit es Verträge im Sinne eines zweiseitigen
Rechtsgeschäfts sind, begründen ein Dauerschuldverhältnis, das neben den klassischen
Typen Miete, Kredit und Energie steht.37

     III. Mögliche Konsequenzen aus der Debatte um Kontinuität vs. Disruption
Welche Konsequenzen ergeben sich aus diesem Spannungsverhältnis zwischen Alt und
Neu, zwischen Kontinuität und Disruption für den Gesetzgeber? Braucht es rechtliche
Regelungen für den Vertrag, den der Verbraucher mit seinem Cyberbutler schließt? Braucht
es mehr und tiefere Eingriffe des Gesetzgebers, um die Selbstregulierung oder die sich
verselbständigende Selbstregulierung ex ante zu steuern? Falls ja, erweisen sich die
Befürworter als Regulierer: Statt Vertragsfreiheit und Selbstregulierung geht es um Kontrolle
und Aufsicht des Gesetzgebers ex ante, vielleicht gekoppelt an die Notwendigkeit, die
Selbstregulierung ex post durch kompetente staatliche Agenturen zu korrigieren, soweit
notwendig.
Wo steht die Europäische Kommission, wo der deutsche Gesetzgeber in seinen Planungen
und Überlegungen? Die Europäische Kommission prescht mit starken Worten in der
notwendigen Weiterentwicklung des Vertragsrechts vor. In der Mitteilung vom Mai 2015 heißt
es imperativ:38
       „Ein modernes Vertragsrecht für Europa. Das Potenzial des elektronischen
       Handels freisetzen.“
Später:39
       „4. HANDELN, BEVOR ES ZU SPÄT IST Wir müssen jetzt die Online-Wirtschaft
       angehen...
       Der kommerzielle und technologische Wandel aufgrund der Digitalisierung
       schreitet nicht nur in der EU, sondern weltweit rasant voran. Die EU muss jetzt
       handeln, damit sichergestellt ist, dass die Wirtschaftsstandards und
       Verbraucherrechte dem allgemeinen EU-Recht entsprechen und damit ein hohes
       Maß an Verbraucherschutz gewährleistet ist und ein modernes,
       unternehmensfreundliches Umfeld entsteht. Es muss unbedingt ein Rahmen
       geschaffen werden, der die Nutzung der aus der Digitalisierung erwachsenden
       Vorteile ermöglicht und der sicherstellt, dass Unternehmen in der EU
       wettbewerbsfähiger       werden    und     Verbraucher     auf     die  hohen
       Verbraucherschutzstandards der EU vertrauen können. Wenn die EU jetzt

35
   Graf von Westphalen (op.cit. Fn. 3), S. 626, allerdings sehr stark von den Gefahren ausgehend, die
die Digitalisierung für die Menschen heraufbeschwören (vor allem unter Bezugnahme auf
Schirrmacher, Technologischer Totalitarismus, Suhrkamp Verlag, 2014),.
   Ford, “Save the Robots: Cyber Profiling and Your So-Called Life” (2000), 52 Stanford Law Review,
36

S. 1572.
37
   Nogler/Reifner (Hg.), Life Time Contracts, <http://www.eusoco.eu/wp-
content/uploads/2013/10/eusoco_book_outline.pdf> (zuletzt abgerufen am 24.11.2016).
38
   Europäische Kommission,. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und
den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss - Ein modernes Vertragsrecht für Europa - Das
Potenzial des elektronischen Handels freisetzen, COM(2015) 633 final, Brüssel, den 9.12.2015.
39
   KOM (2015) 633 final (op. cit. Fn 38).
                                                                                                   16

handelt, kann sie die politische Entwicklung und die Standards mitbestimmen,
      nach denen sich dieser wichtige Teil der Digitalisierung vollziehen wird.“
Die Kommission hat es nicht bei Ankündigungen belassen. Im Dezember 2015 hat sie zwei
Vorschläge unterbreitet, einen zur Regelung der Digitalen Inhalte, einen weiteren über
Online-Kaufverträge über bewegliche Sachen.40 Beide Vorschläge zielen auf eine
Vollharmonisierung, beide sind Gegenstand einer intensiven rechtspolitischen und
wissenschaftlichen Diskussion.41 Sie bewegen sich im Kanon der Fragen, die auch der
Deutsche Juristentag aufgeworfen hat und die sich um die Bewältigung der digitalen
Herausforderung mit Hilfe des Vertragsrechts ranken. Was verbirgt sich hinter den starken
Worten? Ruft die EU eine neue Rechtsordnung aus?
R. Brownsword42 hat beide Vorschläge mit Blick auf die Unterscheidung von Nicht-
Exzeptionalisten und Exzeptionalisten untersucht und ist zu dem Schluss gekommen, dass
die Kommission zu den Nicht-Exzeptionalisten zu zählen ist. Schwerer noch wiegt aus
verbraucherpolitischer Sicht, dass die Europäische Kommission mit Hilfe der beiden
Vorschläge versucht, das bislang garantierte Verbraucherschutzniveau bei Online-
Kaufverträgen im Interesse des Handels zurückzuschrauben. Konkret geht es um das
Spannungsverhältnis zwischen der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 99/44 und der
Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83, die den Direkt- und Fernabsatz regelt. Die beiden
Vorschläge verschränken beide Richtlinien. Einmal mehr dient die viel kritisierte
Vollharmonisierung dazu, das Schutzniveau zu reduzieren; dieses Mal allerdings geht es um
das in europäischen Richtlinien garantierte Schutzniveau. Mit anderen Worten, der online
Handel dient der Kommission dazu, das Verbraucherrecht für online und offline zu
vereinheitlichen, und zwar zu Lasten der Verbraucher. Die neue Technologie und die
proklamierte Notwendigkeit des Ausbaus des online Handels dienen als Legitimation.
Der Verbraucherpolitische Bericht der Bundesregierung 201643 geht auf die Grundsatzfrage
– die Regulierung der ‚Onlife‘ Welt –nicht ein. Der Bericht formuliert jedoch ganz im Stile und
im Sinne der Europäischen Kommission:
      „Die Digitalisierung birgt unzweifelhaft auch wirtschaftliche Vorteile, sie stellt den
      Verbraucherschutz jedoch vor neue Herausforderungen. Es ist politische
      Gestaltungsaufgabe, durch Rahmenbedingungen für verbindliche und
      wirkungsvolle Verbraucherschutzstandards in der digitalen Welt zu sorgen. Dabei
      sind die Stärkung von Selbstbestimmung, die Gewährleistung von Wahlfreiheit
      und Transparenz, umfassende und verständliche Verbraucherinformationen und
      Sicherheit im Netz entscheidend. Das ist der Schlüssel zu mehr
      Verbrauchervertrauen, das für den Erfolg neuer Geschäftsmodelle sowie digitaler
      Innnovationen erforderlich ist. Besondere Bedeutung besitzt dabei der
      Verbraucherdatenschutz.“


40
   Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des
Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte, KOM (2015) 634
final, Brüssel, den 9.12.2015; und Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des
Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-
Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, KOM (2015) 635 final, Brüssel, den
9.12.2015.
41
   Die EUCML hat sich diesen Sachkomplex in einer Vielzahl von Beiträgen zu Eigen gemacht. Drei
Bücher verdienen der besonderen Erwähnung: Wendehorst/Zöching, Ein neues Vertragsrecht für den
digitalen Binnenmarkt, Wendehorst/Zöching (Hrsg.) (Manz Verlag, 2016); Franceshi, European
Contract Law and the Digital Single Market, The Implications of the Digital Revolution, (Intersentia
Verlag, 2016), Schulze/Staudenmayer, Digital Revolution: Challenges for Contract Law in Practice,
(Nomos Verlag, 2016).
42
   Brownsword, The E-Commerce Directive, Consumer Transactions, and the Digital Single Market:
Questions of Regulatory Fitness, Regulatory Disconnection and Rule Redirection, lecture given on
18th June 2016 at the SECOLA Conference in Tartu, Estonia, http://www.secola.org/.
43
   BT-Drucksache 18/9495, 25.8.2016, S. 10.
                                                                                                 17

Zu den beiden Vorschlägen der Europäischen Kommission nimmt der Bericht nicht Stellung.
In den angekündigten Maßnahmen der Bundesregierung finden sich keinerlei Hinweise zur
Grundsatzproblematik, auch nicht zur Frage, ob es besonderer Regelungen für die digitalen
Rechtsbeziehungen bedarf, um nur dieses Beispiel aus dem Kontext möglicher
Regelungsansätze herauszugreifen. Die Bundesregierung beschränkt sich auf
Detailkorrekturen, ähnlich wie ganz überwiegende Teile der Rechtswissenschaft.
Grundsätzlicher, weil in der Sache offener, scheint der Ansatz des Bundesministeriums für
Wirtschaft und Energie im Grünbuch digitale Plattformen zu sein.44 Das mag auch am
Charakter des Grünbuchs liegen, das eher Fragen aufwerfen will als Antworten zu geben.
Diese werden erst mit dem im Frühjahr 2017 anstehenden Weißbuch erwartet. Ob sie
exzeptionalistisch oder nicht-exzeptionalistisch ausfallen, wird sich zu erweisen haben. Aus
der Sicht des Verbraucherschutzes besonders relevant sind die Fragen zum Leitbild
‚Datensouveränität’ – Impulse für die Schaffung einer digitalen Privatautonomie und das
Petitum für die Errichtung einer Digitalagentur:45
      „Eine Digitalagentur als hochleistungsfähiges und international vernetztes
      Kompetenzzentrum des Bundes könnte diese Aufgabenbereiche bearbeiten. Sie
      könnte       andere     Fachbehörden       (wie      Bundeskartellamt        oder
      Verbraucherschutzstellen) im Digitalisierungsprozess begleitend unterstützen
      und auch Umsetzungshemmnisse für politische Strategien identifizieren und
      abbauen. So wie das Umweltbundesamt oder das Bundesamt für Migration und
      Flüchtlinge kann eine neu zu schaffende Digitalagentur helfen, eine der zentralen
      gesellschaftlichen Herausforderungen zu meistern.“
Den Anstoß für letztere hatte das BMWi/BMJV-Maßnahmenprogramm „Mehr Sicherheit,
Souveränität und Selbstbestimmung in der digitalen Wirtschaft - Herausforderungen und
Handlungselemente für Gesellschaft, Wirtschaft und Verbraucher“ vom Herbst 2015
gegeben.46 Datensouveränität, digitale Autonomie und Digitalagentur könnten je nach
Interpretation und Ausrichtung zu Marksteinen für die Entwicklung eines digitalen
Verbraucherrechts werden.




Teil III. Rechtsbeziehungen in digitalen Dienstleistungen
Die Mikroperspektive zielt auf die bekannten und sich häufenden Probleme des
Verbraucherrechts unter Einschluss des Verbraucherdatenschutzrechts. Ins Visier rücken
vier Themenbereiche, die sich an den gesellschaftlichen Fragen orientieren und nicht an
einer, wie auch immer gearteten und vom Rechtssystem vorgegebenen, Zuordnung. Diese
Themenbereiche sind jedoch nicht notwendigerweise als abschließend zu verstehen. Das
IoT ist das vordergründige Phänomen, in dem sich Verbraucherrecht und Datenschutzrecht
zunehmend verschränken. „A new dimension has been added to the world of information and
communication technologies: from anytime, anyplace connectivity for anyone, we will now
have connectivity for anything“.47 Laut einem Bericht der britischen Regierung48 waren schon
allein im Jahr 2014 über 14 Milliarden Geräte weltweit mit dem Internet verbunden.
In dieser entterritorialisierten und von zeitlichen Kontexten losgelösten Konnektivität der
Dinge entstehen zahlreiche Probleme. Beispielsweise werfen ethische Gedanken die


44
   Stand Mai 2016, im Frühjahr 2017 soll ein Weißbuch mit konkreten Vorschlägen folgen, S. 64.
45
   Faust (op. cit. Fn 7) S. 66.
46
  BMWi/BMJV (op. Cit. Fn 3).
47
   <http://www.itu.int/osg/spu/publications/internetofthings/InternetofThings_summary.pdf> (zuletzt
abgerufen am 17.11.2016).
48
   <https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/409774/14-1230-
internet-of-things-review.pdf> (zuletzt abgerufen am 17.11.2016).
                                                                                                      18

grundsätzliche Frage auf, wie wir Menschen handeln und uns verhalten sollen.49 Die ethische
Relevanz des IoT besteht in der Veränderung zentraler Begriffe durch die technische Seite
der Vernetzung der Welt der Dinge mit der Lebenswelt. Die Kommunikation der Dinge bringt
einen erheblichen Kontrollverlust für die Menschen mit sich. Daraus entstehen Fragen der
sozialen Gerechtigkeit, des Vertrauens, der Verwischung von Kontexten, der mangelnden
Neutralität sowie der Autonomie der Kunden, Verbraucher und Bürger.
Teil III hat die juristischen Fragestellungen, welche sich aus dieser entterritorialisierten
Konnektivität ergeben, zum Gegenstand. Diese betreffen Vertragsschlüsse, Vertragspartner,
Probleme der rechtlichen Einordnung von Handeln von Plattformen, Mängelhaftung, IT-
Sicherheit und Datenschutz sowie Probleme der Rechtsdurchsetzung in entterritorialisierten
Kontexten. Vor diesem Hintergrund werden folgende Problembereiche diskutiert:
         Fragen betreffend den Vertragsschluss und die Haftung,
         die Rolle und Funktion der Plattformen,
         Datenschutz und IT-Sicherheit und
         die Entterritorialisierung der Konsumtion. (Der Sitz des Unternehmens ist oft
          unbekannt; liegt er im Ausland, steht ein komplizierter Rechtsbaukasten bereit, der
          der Rechtswissenschaft viel, dem Verbraucher aber wenig bietet).
Teil III schließt mit einer Diskussion über umsetzbare Lösungsoptionen ab. In der Praxis
bestimmen bisher die Unternehmen die Materie, mittels AGB, Werbung und Regulierung by
Design. Seit kurzer Zeit haben die Juristen das Feld entdeckt. Das Ergebnis ist eine
überbordende Vielzahl von Vorschlägen, wie bestimmte Rechtsfragen gelöst werden sollen
oder nicht. Gesetzgeberische Reaktionen auf diese Entwicklung kamen bisher einzig von der
EU in Form der DSGVO sowie dem Vorschlag von 2015 über digitale Inhalte in
Verbraucherverträgen. In Deutschland hat sich der Juristentag mit der Thematik befasst; er
konnte jedoch nicht wirklich zur Lösung der offenen Rechtsfragen beitragen.

     I.   Vertragsschluss
In diesem Abschnitt soll es um die zivilrechtlichen Problempunkte gehen, die sich im
Zusammenhang mit IoT-Geräten stellen. Es geht dabei insbesondere um die Kopplung von
Dienstleistungen, die Pflichten digitaler Diensteanbieter, wenn Leistungen ‚as is’ 50 angeboten
und durch AGB geregelt werden sowie das besondere Problem der zivilrechtlichen
Zurechnung von Willenserklärungen beim Einsatz automatischer Systeme im IoT.

      1. Informationen und Kopplung
Hardware und Software
Beim Kauf von technischen Geräten ist Software heutzutage in der Regel vorinstalliert. Diese
Kopplungspraktiken sind lauterkeitsrechtlich auch nicht per se ausgeschlossen; die
Anlockungswirkung eines guten Angebots ist grundsätzlich eine erwünschte Folge des
Leistungswettbewerbs.51 So hat der EuGH unlängst gegen die Unlauterkeit einer
Vorinstallation von Software auf einem Computer entschieden. In dem Fall ging es um die
Frage, ob fehlende Preisangaben für einzelne Programme eine irreführende Geschäftspraxis
i.S.d. Art. 5 Abs. 4 Buchst. a und Art. 7 der Lauterkeitsrichtlinie 2005/29 darstellen. Der
EuGH kam zu dem Ergebnis, dass sich allein aus den fehlenden Preisangaben keine
Irreführung ergebe, da das Fehlen einer Preisangabe für die einzelnen Programme weder

   Dieser Absatz basiert auf Haarkötter, „Eine neue Ethik für das Internet der Dinge?“, abrufbar unter
49

<https://www.bpb.de/dialog/netzdebatte/198471/eine-neue-ethik-fuer-das-internet-der-dinge> (zuletzt
abgerufen am 18.11.2016).
50
   Der Verbraucher hat keinen Einfluss auf die Leistung. Sie kann vom Anbieter jederzeit geändert
werden.
   Ohly, „Das neue UWG – Mehr Freiheit für den Wettbewerb?“, (2004), Gewerblicher Rechtsschutz
51

und Urheberrecht, Heft 11, S.889-900, S. 897, m.w.N.
                                                                                                    19