Leonie Adam/Hans-W. Micklitz – Information, Beratung und Vermittlung in der digitalen Welt – Rechtsfragen in
Finanzen, Gesundheit und Handel

Problemstellung
Information und Beratung bilden die Säulen des Verbraucherrechts. Nicht umsonst hat
President Kennedy 1962 das Recht auf Information als das erste der fünf Verbraucherrechte
benannt. Für das Rechtsystem zieht diese Weichenstellung eine umfängliche
Umorientierung nach sich. Die Informationsbeschaffungslast wird dem Verbraucher
genommen. Stattdessen haben Staat und Unternehmen dem Verbraucher die für seine
Entscheidung relevanten Informationen bereitzustellen. In dieser Perspektive erscheint das
Zusammenspiel von Information und Beratung sequentiell, von der Information zur Beratung.
Das Ziel bleibt immer identisch. Die vorherrschende Asymmetrie zwischen Verbraucher und
Unternehmen soll ausgeglichen werden. Die einseitige und immer stärkere Ausrichtung auf
die Information ist wachsender Kritik ausgesetzt, von Unternehmensseite, weil sie
kostenträchtig und begrenzt nützlich ist, von Verbraucherseite, weil seinen
Verarbeitungskapazitäten Grenzen gesetzt sind. Gleichwohl wird von keiner Seite die
Notwendigkeit in Frage gestellt, dass dem Verbraucher Informationen bereitgestellt werden
müssen.
Die Digitalisierung hat die Informationsverbreitung nahezu ins Unermessliche gesteigert. Sie
hat die Möglichkeiten des Verbrauchers erheblich verbessert, sich über das Netz zu
informieren, aufklären zu lassen, ja digitale Beratung nachzufragen. Gleichzeitig braucht der
Verbraucher im Internet Anleitung, um sich im Informationsnetz zurechtzufinden. Hier kommt
Vermittlung ins Spiel: Sie kann dabei helfen, wichtige von unwichtigen Informationen zu
trennen. Die unendliche Masse von Online-Anbietern macht Vermittlung unerlässlich – sie
hilft dem Online-Verbraucher, den ersten „information overload“ zu überwinden. Die Online-
Vermittler stehen in engem Kontext zu den Leitbegriffen Information und Beratung: Als
Vergleichs- und Bewertungsportale übernehmen sie eine Funktion der „Vorab-Information“
für den Verbraucher, und sind damit auch für seine „Auto-Beratung“ auf dem Weg durch das
Internet relevant. Vermittlung ist ebenso ein Steuerungsinstrument, sie kann statt zu
Informationszwecken auch zu reinen Werbezwecken eingesetzt werden. Aufgrund der
entstehenden Interessenkonflikte gibt es bereits in der analogen Welt für Vermittler häufig
Sonderregeln. Wer vermittelt, während sich die andere Partei in der schwächeren
Informationsposition befindet, der übt eine besondere Einflussgewalt aus. Die Begriffe von
Information, Beratung und Vermittlung werden im Internet auf eine neue Art verzahnt und
sind deshalb nebeneinander zu analysieren.
Die hier im Vordergrund stehende Frage lautet: Wie wirkt sich die Digitalisierung auf
Information, Beratung und Vermittlung in den Bereichen Finanzen, Gesundheit und Handel
aus? Und schärfer noch, können die Chancen und Risiken mit Hilfe des existierenden
Bestandes an Rechtsregeln bewältigt werden oder bedarf es neuer Regelungsansätze.
Schafft die Digitalisierung – aus der Sicht des Verbrauchers – neue Risiken, die sich
substantiell von der analogen Welt unterscheiden? Maßgeblich für die Beantwortung dieser
Frage ist als erstes eine Analyse von rechtlichen Rahmenbedingungen und
Rechtsdurchsetzung in der analogen Welt. Erst danach lässt sich fragen: Was ist neu in der
digitalen Welt?
Der rechtliche Rahmen für die analoge Finanz-Welt ist ausdifferenziert. „Information und
Beratung“ bilden dennoch die vorherrschenden Begrifflichkeiten zum Schutz des
Verbrauchers bzw. des Kunden. Die Begriffe Information und Beratung sollen Leitmotiv der
Analyse sein. Der Verbraucher soll durch Information zum mündigen Vertragspartner des
Unternehmers gemacht werden. Wird der Verbraucher zusätzlich vom Unternehmer beraten,
bekommt er also nach Exploration und Aufklärung eine persönliche Empfehlung, so hat der
Unternehmer sich an bestimmte Wohlverhaltensmaßstäbe zu halten, andernfalls macht er
sich haftbar. Insofern ist die Information eine Vorstufe zur Beratung. Information wird
schriftlich oder mündlich übermittelt, Beratung erfordert aufgrund der persönlichen
Empfehlung durch den Berater in der Regel einen engeren kommunikativen Kontakt, zum
Beispiel durch Gespräch per Telefon, vor Ort oder auch digital über Videochat. Mit dem
Übergang von der Information zur Beratung steigen die Anforderungen an den
Informationsgeber und den Berater, gleichzeitig erhöhen sich die Chancen des

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Finanzen, Gesundheit und Handel

Verbrauchers, den Unternehmer haftbar zu machen, wenn die Information nicht stimmt oder
die Beratung unzureichend war. Auf zweiter Ebene wird die Vermittlung interessant. Wer
vermittelt, der befindet sich im Spannungsverhältnis zwischen eigenen Interessen, Anreizen
durch Anbieterseite, und den Interessen des zu vermittelnden Kunden. In der analogen Welt
ist Vermittlung besonders für komplexere Produkte aus dem Finanzbereich relevant. Dort
gibt   es     für    Vermittler   Sonderregelungen,    beispielsweise   für     Kredit-   und
Versicherungsvermittler. Im Internet bekommt Vermittlung eine neue Qualität: Die Anbieter
müssen den Verbraucher auf sich aufmerksam machen. Dieser sieht sich einer Fülle von
Angeboten ausgesetzt. Vermittler können durch Werbung und Information den Verbraucher
durch das Internet lenken. Nur wie lassen sich dabei die wichtigen von den unwichtigen
Informationen trennen und wie die Information von der Werbung? Braucht es in der digitalen
Welt neue Regelungen für Vermittlung, andere Anforderungen an Information und Beratung
durch Vermittler? Erfordert das digitale Dreiecksverhältnis zwischen Vermittler, Anbieter und
Verbraucher neue Maßstäbe im Hinblick auf Information und Beratung?
Rechtlich haben Information und Beratung zwei Facetten, eine eher öffentlich-rechtliche und
eine privatrechtliche. Die marktliche Funktion im Interesse des Allgemeinwohls wird über das
Aufsichtsrecht konkretisiert: Information und Beratung werden als Instrumente zur
Marktregulierung gesehen – eine Durchsetzung erfolgt durch die Aufsichtsbehörden. Die
privatrechtliche Funktion zielt auf einen Ausgleich zwischen zwei Vertragspartnern: Hierzu
hält das Recht Informationspflichten und einen Rechtsrahmen für Beratungspflichten bereit.
Die Rechtsdurchsetzung der privatrechtlichen Seite basiert auf der Überlegung, dass jede
der Parteien die gewährten Rechte selbst verfolgen muss.
Auffällig ist, dass sich die Grenzen zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht immer mehr
verwischen. Die Gründe für diese Verschiebung sind vielfältig. Für den Kontext wesentlich ist
die Verlagerung der Rechtssetzung auf die EU-Ebene. Der EU Gesetzgeber verfügt über
keine Kompetenzen allgemeiner Natur zur Regelung des Privatrechts. Wenn überhaupt
verfügt die EU über kontext-, sach- und sektorenspezifische Kompetenzen. Im europäischen
Mehrebenen-System sind die Mitgliedstaaten die Adressaten der europäischen
Gesetzgebung, nicht die Parteien des Vertrages. Diese Besonderheiten der europäischen
Rechtsordnung schlagen sich in einem zunehmenden Verwischen der Grenzen zwischen
Aufsichtsrecht und Vertragsrecht nieder. Auffällig sind die veränderten Aufgaben staatlicher
Behörden, die mit der Aufsicht z.B. des Finanzmarktes betraut sind. Nach traditionellem
deutschen Verständnis sind beide Bereiche getrennt voneinander, der BaFin obliegt die
Kontrolle der Information und der Träger der Information und Beratung, soweit sie für die
Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes von Bedeutung sind. Sie kann und darf sich aber nicht
in die Vertragsgestaltung einmischen. Das EU-Recht hat im Einklang mit den
Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten, den Aufsichtsbehörden die Aufgabe übertragen,
sich neben dem Markt auch mit den spezifischen Interessen der Verbraucher zu befassen.
Deshalb müssen deutsche Aufsichtsbehörden beobachten, ob und wie sich die
Vertragsgestaltung auf die Funktionsfähigkeit des Marktes auswirkt.1 Die Reichweite dieser
Verschiebungen ist noch nicht ausgelotet. Immerhin ist es nicht Aufgabe einer
Aufsichtsbehörde, sich um die Interessen einzelner Verbraucher zu kümmern. Es geht
vorrangig um den Schutz der kollektiven Interessen.
Was wird in der digitalen Welt anders? Die Antwort auf diese Frage kann verschiedene
Facetten annehmen. Einerseits lässt sie sich in einem ökonomischen Sinne geben: Hier ist
abzustellen auf mögliche Veränderungen von Angebot und Nachfrage, von Anbieterverhalten
der Unternehmen und Nachfrageverhalten der Verbraucher. Anschließend sind die
rechtlichen Schlussfolgerungen zu analysieren: Ist der rechtliche Rahmen für die digitale
Welt ebenso effizient (falls er es je war und ist) und passgenau wie für die analoge Welt?
Doch damit nicht genug: Welche Fehlleistungen des analogen Rechts setzen sich in der
digitalen Welt fort? Erfordert die Digitalisierung ein ‚neues‘ Recht? Verstärkt die
Digitalisierung die Grenzverschiebung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht?

1
 Siehe dazu Micklitz, „The Transformation of Enforcement in European Private Law, Preliminary
Considerations”; 23 European Review of Private Law (2015), 491-524.

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Leonie Adam/Hans-W. Micklitz – Information, Beratung und Vermittlung in der digitalen Welt – Rechtsfragen in
Finanzen, Gesundheit und Handel

Generell lässt sich konstatieren, dass Information und Beratung stärker zusammenwachsen,
bzw. Beratung im klassischen Sinne verblasst und durch Informationen ersetzt wird.
Informationen werden von den Unternehmen selbst und von digitalen Plattformen so
aufbereitet, dass sie auf den Verbraucher wie eine Beratung wirken. Es kommt zu einer Art
„Auto-Beratung“ durch den Verbraucher. Wird aus der digitalen Information de facto und de
jure eine Beratung mit erhöhtem Haftungsrisiko für die Unternehmen und erhöhten
Kompensationsmöglichkeiten für Verbraucher? Oder verhält es sich genau umgekehrt?
Welche Parallelen zum beratungsfreien Geschäft gibt es? Stirbt die Beratung aus, weil sie
notwendig persönlich sein muss? Dann stellt sich die alte Frage neu: haften Unternehmen
(und Vermittler) für fehlerhafte, unvollständige Information? Welche Verantwortung kann und
soll Online-Plattformen auferlegt werden? Gegenüber dem Kollektiv der Verbraucher haften
sie sicherlich, insofern ist die Aufsichtsfunktion tangiert, aber haften sie auch gegenüber dem
einzelnen Verbraucher? Kann er oder kann sie sich von einem Vertrag lösen, Korrekturen
des Vertrages verlangen oder gar Schadensersatz? Muss es neue Gesetze geben, die
etwaige digitale Rechtslücken füllen?
Zunächst ist jedoch der Inhalt der Begriffe Information, Beratung, Vermittlung und verwandter
Begriffe zu klären. Aus der privatrechtlichen Perspektive ergibt sich folgende Möglichkeit der
Differenzierung, die jedoch überwiegend aus dem EU-Recht herrührt und damit auch vom
EU-Recht determiniert wird:
Information meint die generelle Unterrichtung über bestimmte Sachzusammenhänge.
Informationspflichten finden sich in allen möglichen Bereichen des Zivilrechts, nicht nur im
Bereich Finanzen, also bei Kapitalanlage (§31 WpHG) und Kreditvergabe (§§491a ff. BGB).
Der Beauftragte ist gem. §666 BGB stets zur sog. „Auskunft“ verpflichtet, dies gilt auch im
Bereich der BGB-Gesellschaft (§713 BGB für eine kollektive Auskunft, §716 BGB individuell
für den einzelnen Gesellschafter). Der Arzt hat gegenüber seinem Patienten
Informationspflichten nach §630c BGB; Unterrichtungspflichten gibt es im Bereich der
Zahlungsdienste (§675d BGB). Auch im Versicherungsbereich gibt es Informationspflichten,
siehe §7 Abs.1 VVG, §11 VersVermV. Eins ist allen diesen Informations- oder
Auskunftspflichten gemeinsam: Sie dienen dazu, eine strukturell an Kenntnissen
benachteiligte Partei besserzustellen. Beratung bedeutet die Abgabe einer persönlichen
Empfehlung. Eine generelle Beratungspflicht findet sich im Finanzbereich nicht,2 dafür aber
im Versicherungsbereich, §6 Abs.1 jedenfalls für den Versicherer, nach § 61 Abs.1 VVG
grundsätzlich auch für den Versicherungsvermittler. Ansonsten entstehen Beratungspflichten
eher durch Vereinbarung – als Pflicht des Hauptvertrages oder durch Abschluss eines
eigenständigen Beratungsvertrages. Die Korrelation zwischen dem Beratungsbedarf und
dem Grad der Bedürftigkeit spiegelt sich im Rechtssystem. Bei Kapitalanlagen tendiert die
Rechtsprechung dazu, stillschweigend geschlossene Beratungsverträge aus den Umständen
des Falles zu konstruieren. Aber auch bei einfachen Werkverträgen wird häufig eine
Beratungspflicht angenommen. 3 Im Kreditbereich gibt es in der Regel keine
Beratungspflichten 4 und         auch     Kredit-Beratungsverträge  unterliegen    erhöhten
Voraussetzungen.
Neben den eingeführten Begrifflichkeiten Information und Beratung finden sich verwandte
Formulierungen, die teilweise entweder dem einen oder dem anderen Grundbegriff
zugeordnet werden können. Häufig vernebeln sie die ohnehin umstrittene Unterscheidung
zwischen Information und Beratung. Aufklärung spielt bei Kreditverträgen eine Rolle im
vorvertraglichen Bereich – in bestimmten, von Vertrauenselementen geprägten Situationen,
obliegen dem Unternehmer gegenüber dem Verbraucher besondere Aufklärungspflichten;
bei Beratungsverträgen über Finanzdienstleistungen entspringen die Aufklärungspflichten

2
  siehe Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 225; mit Verweis auf entspr. Rechtsprechung.
3
  Voit, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 40. Edition Stand 1.2.2015, C.H. Beck Verlag, Rn. 49 zu
§631.
4
  Rohe, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 40. Edition Stand 1.8.2016, Rn.80-89 zu §488 Rn. 80-
89.

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eher dem Beratungsvertrag selbst.5 Die Bedeutung des Begriffs der Erläuterungen, der von
EU-Ebene herrührt und sich in §491a Abs.3 BGB wiederfindet, 6 ist bislang ungeklärt.
Zumeist werden Erläuterungen als ein Mehr gegenüber der Information, aber als ein Weniger
gegenüber der Beratung eingeordnet.7 Während Information und Beratung den Verbraucher
eher unterstützen sollen, wirkt eine Explorationspflicht eher passiv – der Unternehmer soll
die Lage des Verbrauchers erkunden oder entdecken, um anschließend über die die
Beratungs- und Informationsanforderungen entscheiden zu können. 8 Ein weiterer eng
verwandter Begriff sind die Wohlverhaltenspflichten aus §31 Abs.1 WpHG und die
allgemeinen Verhaltenspflichten aus §31 Abs.2 WpHG – diese werden relevant hinsichtlich
der Art der Bereitstellung von Information und Beratung.
Der Begriff der Vermittlung findet sich auf aufsichtsrechtlicher Ebene in der
Gewerbeordnung, §§34c ff. GewO. Hier gibt es besondere Vorschriften für
Grundstücksmakler,      Versicherungsvermittler,     Finanzanlagenvermittler     etc.    Auf
privatrechtlicher Seite finden sich im BGB auch einige Vorschriften zur Vermittlung:
Klassisches Beispiel ist der Maklervertrag nach §§652ff. BGB. In §655a BGB wird der
Darlehensvermittlungsvertrag thematisiert. Diese spärlichen Vorschriften zur Vermittlung
können nicht Anhaltspunkt für die Analyse von Vermittlung im Internet de lege lata sein. Hier
sind auf Vermittler bisher die gleichen unionsrechtlichen Verbraucherschutzregeln wie auf
normale Anbieter anzuwenden. Die Frage muss daher eher sein, ob de lege ferenda die für
die analoge Welt geltenden Vermittlerregelungen auch auf Internet-Vermittler, sprich Online-
Plattformen, ausgedehnt werden müssten.
Ausgangspunkt für die folgende Analyse soll der Bereich Finanzen in einem Teil A sein. Der
Teil A zu Finanzen kann als Stützpunkt dienen, zumal das Begriffspaar Information und
Beratung ihm entspringt. Es wird klassisch aufgespalten in die Geldbeschaffung qua Kredit
und die Geldanlage qua Investition. Den Finanzen werden die Bereiche Gesundheit und
Handel in einem Teil B und einem Teil C gegenübergestellt. Das Problem der Vermittlung
wird in den Teilen A und B kurz angerissen. Teil C zum Bereich Handel soll ausschließlich
diesem Problem gewidmet werden, zumal Information und Beratung in der analogen Welt in
Bezug auf den Handel haftungsrechtlich eine eher untergeordnete Position einnehmen. Teil
C dient dazu, das Problem der Vermittlung aufzufangen und sich eingehender mit den
Online-Plattformen zu beschäftigen. So können im Ergebnis zwei große Entwicklungen
nachgezeichnet werden: Einerseits die Veränderung von Information und Beratung online,
besonders im Bereich Finanzen und Gesundheit und andererseits die damit eng verzahnte
Vermittlungskultur, die alle drei Bereiche durchdringt. Teil D formuliert übergreifende
Schlussfolgerungen.
Einleitend ist jeweils auf den rechtlichen Rahmen und die Rechtsdurchsetzung in der
analogen Welt einzugehen. Es folgen Erläuterungen zu bestimmten marktlichen
Veränderungen in der digitalen Welt. Dies führt zu einer Prüfung der Funktionsfähigkeit von
analogem Recht und Rechtsdurchsetzung in der digitalen Welt. Zuletzt werden Fragen de
lege ferenda entwickelt.
Die Analyse legt den Verbraucher als Rechtssubjekt zugrunde, der Information und Beratung
in Anspruch nimmt und sich mit den Folgen unvollständiger oder fehlerhafter Information und
Beratung auseinandersetzen muss. Deshalb steht das Vertragsrecht im Vordergrund. Aus
dem umfangreichen Aufsichtsrecht werden nur die Regeln herausgegriffen, die sich auf die

5
  siehe Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 226.
6
  siehe zum Beispiel Art. 5 Abs. 6 der Verbraucherkreditrichtlinie: O.J. 2008, L 133/66. Richtlinie
2008/48/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über
Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates.
7
    Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 226; auch Metz, „Erläuterungspflichten bei Verbraucherkrediten“ (2012)
Neue Juristische Wochenschrift, 1990-1996.
8
  Rotenhöfer, Kapitalmarktrechtskommentar, Schwark/Zimmer (Hrsg.), 4. Auflage 2010, C.H. Beck
Verlag, Rn. 231 zu §31 WpHG.

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Vertragsbeziehungen auswirken und die tendenziell auch eine vertragliche Bedeutung
erlangen können.
Wiewohl der Focus der Analyse auf dem deutschen Recht liegt, kann jedoch nicht deutlich
genug betont werden, dass die einschlägigen deutschen Regeln nicht nur aus
Spezialgesetzen oder aus dem BGB, sondern aus EU-Richtlinien und EU-Verordnungen
herrühren. Die Konsequenzen sind weitreichend. Der EuGH und nicht die deutschen
Gerichte hält die Auslegungshoheit über die verwandten Begrifflichkeiten in den Händen.




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Finanzen, Gesundheit und Handel

A Finanzen
Für den Bereich Finanzen ist einerseits eine durch das Europarecht bedingte besondere
Verschiebung von öffentlichem Recht und Privatrecht symptomatisch. Zu dieser
Verschiebung treten digitale Geschäftsmodelle, die die Grenzen zwischen Information und
Beratung verschieben. Besonders im Bereich Finanzen ist ein Rückgang der persönlichen
Beratungsleistung bemerkbar – und eine Zunahme an „Auto-Beratung“ durch den
Verbraucher, durch die Eigenbeschaffung von Informationen.
1 Recht und Rechtsdurchsetzung in der analogen Welt
Je nach Vertragsgegenstand ergeben sich unterschiedliche gesetzliche Vorgaben sowohl
aus dem Aufsichtsrecht, als auch dem Privatrecht. Ihre Durchsetzung ist entweder individuell
mittels des Vertragsrechts oder auch kollektiv durch Klagebündelung bzw. mittels
Aufsichtsrecht und die jeweils verantwortlichen Institutionen möglich.
1.1 Information und Beratung im Bereich Finanzen
Informationspflichten finden sich sowohl im Aufsichts- als auch im Privatrecht. Im später
folgenden Abschnitt der Rechtsdurchsetzung wird diese Unterscheidung bzw. die
Verschränkung der beiden Rechtsgebiete relevant.
Sowohl im Bereich der Kapitalanlage, als auch im Bereich der Kreditvergabe erweisen sich
die Informationspflichten als komplex. Eine Vielzahl von verschiedenen Hinweisen muss
gegeben werden – sei es bzgl. des Produktes, bzgl. der Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten
oder im Hinblick auf den Vertragspartner. Unternehmen müssen aufpassen, dass sie die
richtigen Informationen zur Verfügung stellen und nichts vergessen. Im Kontrast dazu steht
das altbekannte Problem des Information Overload: Wird der Verbraucher die
bereitgestellten Informationen überhaupt nutzen? Dass auch der Gesetzgeber dieses
Problem erkannt hat, steht seit der Einführung des „Beipackzettels“ für ein Finanzprodukt
gem. §31 Abs.3a WpHG fest. Schon eine Betrachtung der aktuellen Rechtslage, unter
Außerachtlassung der später hinzuzufügenden digitalen Komponente, wirft Probleme auf.
1.1.1 Kapitalanlage
Gemäß §31 WpHG haben Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber ihren Kunden
bestimmte Verhaltenspflichten. §31 WpHG dient der Umsetzung der sog. MiFID I-Richtlinie.9
Die zwischenzeitlich verabschiedete MiFID II-Richtlinie,10 ergänzt um MIFIR11 und die PRIIP
Verordnung 12 haben den Kranz der Pflichten erweitert und präzisiert. Beide Regelungen
werden im Finanzmarktnovellierungsgesetz umgesetzt, das nach Verschiebung der
Anwendbarkeit durch die Kommission wohl erst 2018 stehen wird. §31 WpHG formuliert
Informations- und Explorationspflichten, aber auch Beratungspflichten von Kunden. Das
WpHG richtet sich nicht an Verbraucher, sondern an „Kunden“ – zu denen auch die
professionellen Anleger gehören. Die rechtliche Verortung des Pflichtenkanons ist umstritten.
Die Entscheidung des EuGH in Bankinter13 deutet auf eine sowohl als auch Qualifizierung
hin. Doch steht eine endgültige Klärung aus. Bedeutsamer ist Art. 11 PRIIP-Verordnung, der
9
  O.J. 2004, L 145. Richtlinie 2004/39/EG des europäischen Parlament und des Rates vom 21.4.2004
über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des
Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung
der Richtlinie 93/22/EWG des Rates; Umsetzung: BGBl. I 2007, 1338.
10
   O.J. 2014, L 173. Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai
2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und
2011/61/EU.
11
   O.J. 2014, L 173. Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU)
Nr. 648/2012.
12
   O.J. 2014 L 352. Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlamentes und des Rates
vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger
und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP).
13
   Rs. C-604/11, Genil v. Bankinter, EU:C:2013:344; Grundmann „The Bankinter Case on MIFID
Regulation and Contract Law“ 9(3) European Review of Contract Law (2013), 267–280.

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eine Haftung für fehlerhafte und irreführende Basisinformationsblätter statuiert. Die
Beweislast wird auf Pflichtverletzungsebene umgekehrt, den kausalen Schaden muss der
Anleger nachweisen. Das 1. FiMaNoG hat § 31 WpHG nicht geändert. Die PRIIPS-
Verordnung gilt als unmittelbar anwendbares Recht gleichwohl (ab 31.12.16).
§31     Abs.    1     WpHG      definiert  eine    generelle    Wohlverhaltenspflicht   des
Finanzdienstleistungsunternehmens gegenüber dem Kunden. Laut §31 Abs. 3 WpHG ist das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, den Kunden ordnungsgemäß zu
informieren. Die Information dient dazu, den Kunden in die Lage zu versetzen, Art und Risiko
eines     Wertpapiers      zu      verstehen.     Zu     informieren    ist    über     das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen, die Arten der
vorgeschlagenen Finanzinstrumente und Anlagestrategien sowie die damit verbundenen
Risiken, Ausführungsplätze und Kosten und Nebenkosten. Neben diesen ausführlichen
Informationen ist dem Kunden gem. §31 Abs. 3a WpHG ein kurzes Informationsblatt zur
Verfügung zu stellen. Dieses soll ihn in die Lage versetzen, die wichtigsten Informationen
noch einmal leicht und verständlich auf einen Blick abrufen zu können. An dessen Stelle tritt
nun die PRIIP Verordnung. §31 Abs. 4 WpHG definiert eine Explorationspflicht in Bezug auf
Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung
betreiben. Nur wer seiner Explorationspflicht nachgekommen ist, darf den Kunden
anschließend auch beraten. §31 Abs. 8 WpHG formuliert eine Berichtspflicht bezüglich der
ausgeführten Geschäfte oder der Finanzportfolioverwaltung.
Im Hinblick auf die Beratung gelten unterschiedliche Anforderungen. Handelt es sich um
Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung, so dürfen nur nach der Exploration und
Aufklärung „geeignete“ Empfehlungen abgegeben werden. Die Verhaltenspflichten und
Informationspflichten sind in §31 Abs. 4b-4d WpHG niedergelegt. Handelt es sich nicht um
Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung nach §31 Abs. 4 WpHG, gelten verminderte
Anforderungen, §31 Abs. 5 WpHG.
Nach §34 Abs. 2a WpHG muss über jede Anlageberatung ein schriftliches Protokoll
angefertigt werden, das der Anlageberater unterzeichnen und dem Kunden aushändigen
muss. Diese Regelung geht über das EU-Recht hinaus. Sie ist nach langen und
ausführlichen Diskussionen eingeführt worden. Ihre Abschaffung stand unmittelbar bevor, ist
aber jetzt verschoben worden. Sind und Zweck des §34 Abs. 2a WpHG ist der Schutz des
Anlegers, der vor der Durchführung des Wertpapiergeschäfts noch ein mal das Protokoll
lesen können soll, um eine durchdachte Entscheidung treffen zu können.14 Es wird kritisiert,
dass die Banken das Protokoll schlussendlich selber nutzen werden, um sich beweislich
abzusichern, und dass es damit gar nicht dem Anlegerschutz dient. 15 Außerdem haben
Studien zum Beratungsprotokoll gezeigt, dass die meisten Protokolle aus „Textbausteinen
und Standardantworten“ 16 bestehen, die eigentliche Beratung also nicht wirklich
aufgezeichnet wird. Tatsächlich sollten Anlass, Dauer und Gegenstand der Anlageberatung,
wie auch wesentliche Kundeninformationen- und Wünsche und die konkrete
Anlageempfehlung aufgenommen werden. Die heftige Kritik an dem Mehrwert der
Dokumentationspflichten hat im Kleinanlegerschutzgesetz zu einer Novellierung geführt, die
aber nicht wirklich zu einer Beseitigung der Defizite beiträgt.
§31 Abs. 7 WpHG enthält Regeln für Finanzdienstleistungen ohne Erkundigungspflichten.
Diese werden als „reine Ausführungsgeschäfte“ oder als „execution only“-Geschäfte
bezeichnet.17 Besonderheit ist, dass die Pflichten nach §31 Abs. 5 WpHG wegfallen – damit
gibt es keine Erkundigungspflicht und auch keine Angemessenheitsprüfung. Allerdings
gelten die reinen Informationspflichten aus §31 Abs. 1-3 WpHG weiter und auch die


14
   siehe Voß, Kommentar zum WpHG, Just/Voß/Ritz/Becker (Hrsg.), C.H. Beck Verlag 2015, Rn. 14
zu §34 WpHG.
15
   Siehe z.B. Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 3 zu
§34.
16
   Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 3 zu §34.
17
   Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 394 zu §31.

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Berichtspflicht nach §31 Abs. 8 WpHG gilt. 18 Es handelt sich um ein beratungsfreies
Geschäft.19 Ein „execution-only“-Geschäft findet zum Beispiel über Direktbanken statt: Hier
beauftragt der Kunde die Bank bloß noch mit der Durchführung des Anlagegeschäftes.
1.1.2 Kredit
§18 Abs. 2 KWG schreibt vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages eine
Kreditwürdigkeitsprüfung durch das Kreditinstitut oder das Finanzdienstleistungsinstitut vor.
Hier handelt es sich um eine Umsetzung von Art. 8 Verbraucherkreditrichtlinie. 20 Die
Ausgangssituation ist mit der Umsetzung der MiFID vergleichbar. Art. 8 lässt sich weder dem
Aufsichtsrecht noch dem Privatrecht zuordnen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich wie bei
den Wohlverhaltenspflichten auch für eine aufsichtsrechtliche Lösung entscheiden. Das ist
zumindest angreifbar.
Privatrechtliche Informationspflichten folgen aus den §§491a-493 BGB,21 die ebenfalls der
Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie22 ins deutsche Recht dienen. §491a Abs. 1 BGB
verweist auf Art. 247 EGBGB. Dort finden sich verschiedenste Arten von Informationen, die
der Darlehensgeber/Unternehmer dem Verbraucher zur Verfügung zu stellen hat. In §492
Abs. 2 BGB ist die Pflicht des Kreditgebers statuiert, bestimmte Informationen im
Vertragsinhalt selbst anzugeben sind – Art. 247 EGBG, §§6 bis 13. Schließlich schreibt
§493 Abs. 3 BGB vor, welche Informationen während der Laufzeit des Vertragsverhältnisses
gegeben werden müssen.
§491a Abs. 3 BGB statuiert die bereits erwähnte Erläuterungspflicht. Was unter einer
Erläuterung zu verstehen ist, ist bis heute nicht abschließend geklärt. Man geht in der Regel
davon aus, dass Erläuterungen zwischen den Begriffen Information und Beratung zu
definieren sind: Erläuterungen seien mehr als allgemeine Informationen, aber weniger als
persönliche Empfehlungen – also möglicherweise individuell auf den Verbraucher
zugeschnittene Informationen.23 Angedacht wird, die Erläuterungspflicht als Beratungspflicht
einzuordnen.24 Unklar ist, wie Erläuterungspflichten umzusetzen sind. Die Literatur hält kaum
Hilfen bereit. Teilweise werden lediglich Standardinformationen wiederholt, teilweise tauche
der Begriff der Erläuterung gar nicht auf; in anderen Fällen werde auf eine Telefonnummer
im Falle des Bedarfs weiterer Erläuterungen verwiesen.25
Zukünftig werden die Vorschriften zur Umsetzung der „Hypothekarkredit-Richtlinie“, 26
hinzukommen. Dort finden sich Regelungen zu Wohlverhaltensvorschriften (Art. 7),
Standardinformationen bei Werbung (Art. 11), allgemeine Informationen (Art. 13),
vorvertragliche Informationen (Art. 14), Informationspflichten für Kreditvermittler (Art. 15),
eine Erläuterungspflicht (Art. 16), sowie die Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung (Art. 18).
Insbesondere letztere Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung ist Antwort auf die Risiken, die
sich für private Hauseigner im Nachgang zu Lehman Brothers und der Euro-Krise zeigten. In
Art. 22 werden Standards für Beratungsdienstleistungen eingeführt (und eine Pflicht zur
Information darüber in Art. 22 Abs.1). Die bekannten Probleme der zutreffenden Verortung

18
   Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 398 zu §31.
19
   vgl. auch Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 8. Auflage (C.F. Müller Verlag 2016), Rn. 735.
20
   Richtlinie 2008/48/EG; BGBl I 2009, S.2385.
21
   Schürnbrand, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl. 2016, C.H. Beck
Verlag, Rn. 12-13 zur Vorbemerkung vor §491, und zur Richtlinie Rn.19ff.
22
   BGBl. I 2009, 2359-2360.
23
    vgl. dazu Metz, „Erläuterungspflichten bei Verbraucherkrediten“ (2012) Neue Juristische
Wochenschrift, 1990-1996, 1993; Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014)
Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, 221-236, 225.
24
     Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 225.
25
   siehe Metz, „Erläuterungspflichten bei Verbraucherkrediten“ (2012) Neue Juristische Wochenschrift,
1990-1996, 1994.
26
   O.J. 2014, L 60. Richtlinie 2014/17/ЕU des Europäischen Parlaments und des Rates vom
4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien
2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010.

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entweder im Aufsichtsrecht oder im Privatrecht setzen sich fort, auch die
Hypothekarkreditrichtlinie wird teilweise im BGB, aber auch in der GewO und im KWG
umgesetzt.27 Ohne eine Klarstellung durch den EUGH scheint es kaum möglich zu sein, den
Wohlverhaltenspflichten privatrechtliche Bedeutung zuzumessen.
1.2 Individuelle privatrechtliche Rechtsdurchsetzung
Die individuelle Rechtsdurchsetzung in Bezug auf den erläuterten Pflichtenkanon im
Kapitalanlage- und Kreditbereich ist nicht identisch.
1.2.1 Spannungsfeld von Aufsichtsrecht und Privatrecht
Die Herkunft der Begriffe Information und Beratung sowohl aus dem Aufsichtsrecht als auch
aus dem Privatrecht führt zu Problemen. Das Aufsichtsrecht gehört grundsätzlich zum
öffentlichen Recht. Es regelt die staatliche Aufsicht über das Verhalten von bestimmten
Akteuren, zum Beispiel Banken, auf Märkten, die regulierungsbedürftig sind. Das Privatrecht
befasst sich mit dem Ausgleich von Interessenkonflikten zwischen individuellen Akteuren.
Während das Aufsichtsrecht bspw. der BaFin Instrumente zur Rechtsdurchsetzung im
Interesse des Allgemeinwohls an die Hand gibt, behandelt das Privatrecht nicht das
kollektive, sondern das individuelle Interesse. Kollektiven Formen der individuellen
Rechtsdurchsetzung, etwa im Wege von Musterklagen oder Gruppenklagen kommt neben
der privaten auch eine öffentliche Funktion zu.
Die Literatur diskutiert die privatrechtliche Wirkung aufsichtsrechtlicher Vorschriften.28 Soweit
eine privatrechtliche Schutzwirkung des Aufsichtsrechts zu bejahen ist, präsentieren sich
aufsichtsrechtliche Vorschriften gleichzeitig als Vertragspflichten für den anbietenden
Unternehmer. Im Falle der Umsetzung von EU-Recht kommt dem EuGH das letzte Wort zu.
Selbst wenn der deutsche Gesetzgeber Vorschriften der Richtlinie dem Aufsichtsrecht
zuordnet, was im Kapitalanlage- und im Kreditrecht bekanntlich der Fall ist, kann der EuGH
eine andere Entscheidung fällen. Die traditionelle Abgrenzung von Aufsichtsrecht und
Privatrecht könnte sich aufzulösen bzw. sie ist bereits im Auflösen begriffen. Die
Rechtsentwicklung um die Begriffe Information und Beratung herum ist dafür nachgerade
paradigmatisch.
Die Konsequenzen lassen sich im Kapitalanlagerecht aufzeigen. Angedacht wird, die
Verhaltenspflichten aus §31 WpHG als Schutzpflichten oder Schutzgesetze zugunsten des
Verbrauchers im Sinne von §823 Abs. 2 BGB einzustufen. Im Falle ihrer Verletzung ergäbe
sich ein Schadensersatzanspruch direkt aus §823 Abs. 2 BGB. Diese Sichtweise wird von
der deutschen Rechtsprechung abgelehnt29 und in der Literatur30 kontrovers beurteilt. Sogar
eine Ausstrahlungswirkung der entsprechenden Vorschriften wird von der Rechtsprechung
verneint. 31 Aus unionsrechtlicher Perspektive sehen die Dinge anders aus. Die §§31ff.
WpHG beruhen auf der Umsetzung der MiFID I-Richtlinie. 32 In seiner BankInter-
Entscheidung 33 zur MiFID I geht der EuGH erstmals auf mögliche vertragsrechtliche
Auswirkungen der MiFID – und damit der WpHG-Vorschriften ein. Eine
Ausstrahlungswirkung lässt sich kaum mehr abstreiten, 34 wiewohl der EuGH jedenfalls


27
   Siehe Art. 1, 10, 12 des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur
Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11.3.2016, BGBl. I 2016, 396.
28
    siehe Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 223; grundsätzlich Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und
Zivilrecht (Mohr Siebeck, 2013).
29
   BGH, Urteil vom 17. 9. 2013 – XI ZR 332/12, Rn. 20 zu §31d WpHG, - juris.
30
   für eine Übersicht siehe Voß, Kommentar zum WpHG, Just/Voß/Ritz/Becker (Hrsg.), C.H. Beck
Verlag 2015, Rn. 32 zu §31 WpHG.
31
   BGH, Urteil 17. 9. 2013 – XI ZR 332/12, NZG 2013, 1226, Rn. 20 zu §31d WpHG, - juris.
32
   RL 2004/39/EG.
33
   EuGH Urteil vom 30.5.2013, Rs. C-604/11, Rn. 56-58.
34
   vgl. Grundmann „The Bankinter Case on MIFID Regulation and Contract Law“ 9(3) European
Review of Contract Law (2013), 267–280, 268.

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rhetorisch an der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten festhält.35 MiFID II hat zwar den
Druck auf die Mitgliedstaaten erhöht, für adäquate Durchsetzungsformen zu sorgen. Doch
auch Art. 69 MiFID II fehlt es an der notwendigen Klarheit. Eine Verquickung von
öffentlichem Recht und Privatrecht könnte dem Verbraucher zur Durchsetzung seiner Rechte
zugutekommen.
Auch was die Dokumentationspflicht der Anlageberater, sprich das Beratungsprotokoll aus
§34 Abs. 2a WpHG betrifft, wird eine zivilrechtliche Wirkung diskutiert.36 Insbesondere in den
Vorschriften zum Beratungsprotokoll ist in §34 Abs.2a S.4 WpHG ein spezielles
Rücktrittsrecht für den Kunden vorgesehen, wenn das Beratungsprotokoll sich als unrichtig
oder unvollständig herausstellt. Jedenfalls diese Vorschrift ist rein privatrechtlicher Natur –
hat aber kaum „praktische Bedeutung“.37 Die Einordnung der Dokumentationspflicht selbst
als Vorschrift mit privatrechtlicher Wirkung oder zumindest als Schutzgesetz bleibt weiterhin
umstritten.38
In Bezug auf §18 Abs.2 KWG stellt sich die gleiche Frage. In Entsprechung zu §31 WpHG
lehnt die Literatur überwiegend sowohl den Schutzpflichtcharakter als auch eine
Ausstrahlungswirkung ab. 39 Nach der Entscheidung des EuGH Consumer Finance vom
Dezember 2014 ist der Streit neu entfacht.40 Wiewohl der EuGH zur rechtlichen Qualifikation
des Art. 8 der Richtlinie 2008/48 nicht direkt Stellung bezieht, lässt sich angesichts der rein
privatrechtlichen Fallgestaltung mit guten Gründen für eine jedenfalls auch vertragsrechtliche
Wirkung streiten. Die bisherige Rechtsprechung des BGH bedarf der Korrektur. 41 Bis zur
endgültigen Klärung verbleibt die Durchsetzung der Kreditwürdigkeitsprüfung bei der BaFin,
ohne dass allerdings klar wäre, was genau die BaFin unternimmt oder unternehmen kann,
um die Vorgaben des EuGH – die Beweislast für die Durchführung einer ordnungsgemäßen
Kreditwürdigkeitsprüfung liegt beim Kreditgeber – umsetzen zu können.
1.2.2 Kapitalanlage
Ohne die Zuhilfenahme der aufsichtsrechtlichen Vorschriften muss eine individuelle
Durchsetzung von Informations- und Beratungspflichten in Bezug auf Kapitalanlagen auf
anderem Wege erfolgen. Eine anerkannte Möglichkeit ist die Haftung gem. §§311 Abs. 1,
280    Abs. 1     BGB    aus   einem     selbstständigen  Beratungsvertrag    zwischen
Finanzdienstleistungsunternehmen und Kunden. Dieser soll zeitlich vor dem Folgegeschäft
(z.B. Aktienkauf) zustande kommen. 42 Ein konkludentes Zustandekommen eines solchen
Beratungsvertrages wird von der Rechtsprechung relativ schnell angenommen. 43 Das gilt

35
   Rs. C-604/11, Genil v. Bankinter, EU:C:2013:344, Rn. 57 und Tenor.
36
   zum Beispiel Freitag, „Die Verteilung der Beweislast für Fehler in der Anlageberatung de lege lata
und de lege ferenda – Gedanken zur privatrechtlichen Bedeutung von Beratungsprotokoll und
Geeignetheitserklärung“, (2016) Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, 1-10.
37
   Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 141 zu §34.
38
   Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, Carl Heymanns Verlag, Rn. 139f. zu §34 und
insb. Fn. 233.
39
     Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 223ff. mit weiteren Nachweisen in Fn. 54.
40
   Rs. C-449/13, CA Consumer Finance v. Ingrid Bakkaus und andere, EU:C:2014:2464; sowie Buck-
Heeb, „Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Kreditverträgen – Verschärfungen durch die EuGH-
Rechtsprechung und die Wohnimmobilien-Kreditrichtlinie“ (2015) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 177-186, 181ff; Rott, „Verbraucherrecht: Vorvertragliche Informationspflichten –
Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung bei Verbraucherkreditverträgen“, (2015) Europäische Zeitschrift
für Wirtschaftsrecht,192-193.
41
   ein erster Ansatz womöglich BGH, Urteil vom 3.6.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 36f.-, juris, siehe dazu
Voß, Kommentar zum WpHG, Just/Voß/Ritz/Becker (Hrsg.), C.H. Beck Verlag 2015, Rn. 40 zu §31
WpHG.
42
     Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 226.
43
   vgl. auch Buck-Heeb, „Kreditberatung, Finanzierungsberatung“; (2014) Zeitschrift für Bank- und
Kapitalmarktrecht, 221-236, 228 mit weiteren Nachweisen in Fn. 145; Fischer, Beck’scher Online-
Kommentar BGB, 40. Edition Stand 1.8.2016, C.H. Beck Verlag, Rn. 84 zu §675; dies anerkennend,

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