Instrumente können allerdings nur zusätzlicher Service sein, um sich gegenüber anderen
Unternehmern abzuheben und sich dadurch Vorteile am Markt zu sichern.


cc) Standardisierung von Information
Auch die Standardisierung von Information erleichtert dem Verbraucher, nicht zuletzt über
einen Gewöhnungseffekt, das Auffinden und die Aufnahme der für ihn relevanten
Information sowie den Vergleich zwischen den Angeboten verschiedener Anbieter.228 Die
Standardisierung der Informationspflichten ist daher schon länger Element des EU-
Verbraucherrechts.
Die Standardisierung der Inhalte wurde mittlerweile zum Teil ergänzt durch die Festlegung
der Reihenfolge, in der Informationen zu erteilen sind.229 Bestes Beispiel ist das ESIS-
Merkblatt der Immobilienkredit-Richtlinie 2014/17/EU. Die Richtlinie sorgt dabei der Gefahr
vor, dass die Verbraucher durch weitere Informationen abgelenkt werden können. Zusätzliche
Informationspflichten für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, die Mitgliedstaaten
nach Art. 4 (1) der Richtlinie 2002/65/EG vorsehen können, dürfen nach Art. 14 (8) der
Richtlinie 2014/17/EU nicht im ESIS-Merkblatt selbst erscheinen, sondern müssen auf einem
gesonderten Dokument mitgeteilt werden.
Insofern ist klar zwischen Information und Werbung zu trennen. Es gibt grundsätzlich kein
dem Verbraucherschutz vorgehendes Recht des Unternehmers, Information werbewirksam zu
verpacken und auf diese Weise von ihrem Inhalt abzulenken.


dd) Gütesiegel
Gütesiegel stellen eine „Abkürzung“ der Informationsverschaffung für leseunwillige
Verbraucher dar. Voraussetzung ist freilich die Verlässlichkeit der Gütesiegel (vgl. auch infra,
D. II. 3.).
Gütesiegel wurden bisher zumeist von privaten Organisationen vergeben, gegebenenfalls
aufgrund staatlicher Akkreditierung, was zu einem äußerst unübersichtlichen Angebot an
Gütesiegeln geführt und dem Verbraucher die Orientierung nicht unbedingt erleichtert hat.
Mit dem Online-Portal Siegelklarheit230 will die Bundesregierung Verbraucher, Regierungen
und Unternehmen dabei unterstützen, Umwelt- und Sozialsiegel besser zu verstehen. In der
jüngeren Vergangenheit wurde allerdings vermehrt ein staatliches Engagement bei den
Gütesiegeln selbst gefordert.231


b) Erläuterung, Beratung und Professionalisierung
Dort, wo Informationen, gleich ob in ausführlicher oder abgekürzter Form, den
Durchschnittsverbraucher oder auch den individuellen Verbraucher nicht zu einer
informierten Entscheidung befähigen, müssen zusätzliche Instrumente wie die


228
    Vgl. auch Franck, Bessere Kreditkonditionen für Verbraucher durch mehr Regulierung?, ZBB 2003, 334,
341.
229
     Im Gesetzgebungsverfahren zur Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG wurde ein entsprechender
Vorschlag des Rats für Kreditwerbung in letzter Minute vom Europäischen Parlament gestoppt.
230
    www.siegelklarheit.de.
231
       Vgl.   etwa      vzbv,   Umfrage:      Verbraucher   würden     für    Tierschutz    mehr zahlen,
http://www.vzbv.de/pressemitteilung/umfrage-verbraucher-wuerden-fuer-tierschutz-mehr-zahlen.
                                                                                                     42

Erläuterungspflicht des § 491a Abs. 3 BGB oder die Beratungspflicht des § 6 VVG
vorgesehen werden. Gerade der Beratung wird die Eignung zugeschrieben, den Verbraucher
an seinen Leistungsgrenzen abzuholen, ihm seinem Interesse entsprechende Verträge
aufzuzeigen und ihn auf sein bis dahin defizitäres Entscheidungsverhalten hinzuweisen.232
Gleichzeitig muss für den Verbraucher deutlich werden, in welcher Rolle ihm der „Berater“
gegenübersteht, ob er also als Vermittler im Auftrag eines Unternehmers oder als
unabhängiger Berater agiert und auf welcher Grundlage er gegebenenfalls seine
Beratungsleistung erbringt. Diese Form der Statustransparenz wurde in den vergangenen
Jahren insbesondere auf EU-Ebene forciert. Sie findet sich mittlerweile, in leicht
unterschiedlicher Form, im Recht der Versicherungsvermittlung, im Anlegerschutzrecht und
auch im Verbraucherkreditrecht.233 Den Versicherungsvermittlern wurde mit der Richtlinie
2002/92/EG234 ein eigener Rechtsakt gewidmet, der jüngst durch die Richtlinie (EU) 2016/97
über Versicherungsvertrieb235 ersetzt wurde. Diese Regelungen dienen der Vollendung des
Binnenmarkts für Versicherungsprodukte, aber auch ausdrücklich der Verbesserung des
Verbraucherschutzes in diesem Bereich.236 Anlagevermittler sind Gegenstand der MiFID-
Richtlinie 2004/39/EG bzw. ihrer Nachfolgerin, der Richtlinie 2014/65/EU. Kreditvermittler
wurden schon im Grünbuch „Finanzdienstleistungen: Wahrung der Verbraucherinteressen“
vom Mai 1996 als Problem identifiziert.237 Sie wurden in der neuen Verbraucherkredit-
Richtlinie 2008/48/EG mitbehandelt, wenn auch rudimentär. In der Immobilienkredit-
Richtlinie 2014/17/EU finden sich schon weitaus umfassendere Regelungen.238
Ergänzt werden muss die Statustransparenz dadurch, dass gewährleistet wird, dass die
Erläuterung bzw. die Beratung durch dazu kompetente Personen erfolgt, die über die
entsprechende Qualifikation verfügen und nicht durch adverse Anreize wie Kommissionen
oder die interne Gehaltsstruktur davon abgehalten werden, diese auch zum Nutzen der
Verbraucher einzusetzen. Insbesondere die Immobilienkredit-Richtlinie 2014/17/EU und die
Versicherungsvertriebs-Richtlinie (EU) 2016/97 weisen dazu gute Ansätze auf.239
Derartige Maßnahmen sollten in weiteren Bereichen eingeführt werden. Insbesondere der –
mit Blick auf die erheblichen Beträge, die auf dem Spiel stehen – hochrelevante und –riskante
Immobilienbereich hinkt hier noch hinterher.




232
    Vgl. Inderst, Consumer Protection and the Role of Advice in the Market for Retail Financial Services, Journal
of Institutional and Theoretical Economics 2011, 4, 10; Kroll-Ludwigs, Die Zukunft des verbraucherschützenden
Widerrufsrechts in Europa, ZEuP 2010, 509, 526.
233
    Vgl. Rott, Europäisierung des Rechts der Finanzintermediäre, EWS 2008, 21 ff., ders., Kreditvermittlung
nach der Reform des Verbraucherkreditrechts, VuR 2008, 281 ff.; ders., Die neue Immobiliarkredit-Richtlinie
2014/17/EU und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht, BKR 2015, 8, 12 f.; Brömmelmeyer, RuS 2016,
269, 273 ff.
234
     ABl. EG 2003, L 9/3. Zur Umsetzung in Deutschland vgl. Schönleiter, Das neue Recht für
Versicherungsvermittler, GewArch 2007, 265 ff.; Beenken/Sandkühler, Das Vermittlergesetz und seine
Konsequenzen für die Branche, RuS 2007, 182 ff.
235
    ABl. 2016, L 26/19; dazu Brömmelmeyer, RuS 2016, 269 ff.
236
     Vgl. auch Micklitz, Die Versicherungsvermittlerrichtlinie, in: Herrmann (Hrsg.), Reform des
Versicherungsvertragsrechts, 2003, 173, 174 f.
237
    KOM(96) 209 endg.
238
    Vgl. dazu Rott, BKR 2015, 8, 12 f.
239
    Dazu Rott, EWS 2008, 21 ff.; ders., BKR 2015, 8, 13; Brömmelmeyer, RuS 2016, 269, 275 f.
                                                                                                             43

c) Widerrufsrechte
Das Widerrufsrecht ist neben den Informationspflichten das Hauptinstrument des EU-
rechtlichen und auch des deutschen Verbraucherrechts. Sein Ziel ist es, die freie und
selbstbestimmte Willensentscheidung des Verbrauchers zu fördern.240 Während die
Informationspflichten einen unvernünftigen Vertragsschluss verhindern sollen, verlängert das
Widerrufsrecht den Entscheidungsprozess rechtlich gesehen über den Vertragsschluss hinaus
und ermöglicht es dem Verbraucher, seine Entscheidung noch einmal zu überdenken und zu
revidieren.
Die Gründe für eine womöglich unvernünftige Entscheidung unterscheiden sich allerdings bei
den verschiedenen Widerrufsrechten.241 Im Haustürgeschäft oder, wie es mittlerweile heißt,
bei außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verträgen, kann eine unvernünftige
Entscheidung aus einer Überraschungssituation heraus getroffen werden, in der ein Vergleich
der Qualität und des Preises der erworbenen Ware oder Dienstleistung mit
Konkurrenzprodukten nicht möglich ist. Hinzu kommt die Gefahr eines Vertragsschlusses
unter psychischem oder gar physischem Druck, insbesondere bei Verkaufsveranstaltungen mit
halb-privatem Charakter („Tupper-Parties“) und bei vom Unternehmer oder mit ihm
verbundenen Personen organisierten Bus- oder Schiffsreisen.242
Ähnlich ist die Situation, jedenfalls in der Rechtswirklichkeit, bei Teilzeit-
Wohnrechteverträgen,      Verträgen     über     ein   langfristiges   Urlaubsprodukt,      bei
Vermittlungsverträgen und Tauschsystemverträgen, die häufig in euphorischer
Urlaubsstimmung und womöglich zusätzlich außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen
werden.243 Die entsprechenden Produkte weisen allerdings die zusätzliche Schwierigkeit auf,
dass die Kalkulation der jährlichen finanziellen Belastung nicht einfach ist. Insofern mag eine
gewisse Parallele zum Verbraucherkreditrecht (dazu sogleich) bestehen.
Beim Fernabsatz dient das Widerrufsrecht beim Erwerb von Waren dazu, dem Verbraucher
die Betrachtung und gegebenenfalls das Ausprobieren der Ware, die er zuvor nur im Katalog
oder auf einer Webseite betrachten konnte, zu ermöglichen,244 weshalb die Widerrufsfrist
beim Fernabsatz von Waren auch erst mit dem Erhalt der Ware zu laufen beginnt.245 Bei
Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen trägt dieses Argument hingegen nicht.
Hier könnte allenfalls, jedenfalls beim Online-Vertrag, wieder der Übereilungsschutz greifen,
zumal das traditionelle Schutzinstrument der Schriftform zur Förderung des E-Commerce
weitestgehend abgeschafft wurde.246
Beim verbraucherkreditvertraglichen Widerrufsrecht steht schließlich klar der Gedanke im
Vordergrund, dass nach Vertragsschluss, womöglich aufgrund negativen Feedbacks durch
Dritte, noch einmal ein Nachdenken einsetzen und zur Reue führen kann, auch wenn
sicherlich auch in den Geschäftsräumen einer Bank eine Situation entstehen kann, in der sich


240
    Vgl. Reiner, Der verbraucherschützende Widerruf im Recht der Willenserklärungen, AcP 203 (2003), 9 ff.
241
    Vgl. nur Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte, 2001.
242
    Vgl. dazu Erw.Gr. (4) der Richtlinie 85/577/EWG.
243
    Vgl. nur den Sachverhalt bei EuGH, Urteil vom 22.4.1999, Rs. C-423/97 Travel Vac, ECLI:EU:C:1999:197,
sowie Ehrhardt-Rauch, Der Teilzeit-Wohnrechtevertrag, VuR 2002, 119 ff.
244
    Vgl. Erwägungsgrund (14) der Richtlinie 97/7/EG; Erwägungsgrund (37) der Verbraucherrechte-Richtlinie
2011/83/EU; EuGH, Urteil vom 3.9.2009, Rs. C-489/07 Pia Messner, ECLI:EU:C:2009:502.
245
    Vgl. § 356 Abs. 2 BGB.
246
    Vgl. bereits Art. 9 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG sowie aus dem Recht der elektronischen
Signaturen Art. 5 (1) lit. a) der Signatur-Richtlinie 1999/93/EG und mittlerweile Art. 25 (2) der Verordnung
(EU) 910/2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im
Binnenmarkt.
                                                                                                         44

ein Kreditsuchender, etwa nach längerer Beratung, dem Abschluss eines Kreditvertrags kaum
noch entziehen kann. Keine Hilfe bietet das Widerrufsrecht aber demjenigen, der schon vor
Vertragsschluss nicht verstanden hat, was er tut, denn dieses Verständnis wird auch nach
Vertragsschluss jedenfalls nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen entstehen.247
In der Praxis zeigt sich, dass von all den genannten Widerrufsrechten nur das
fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht eine signifikante Rolle spielt. Von diesem Widerrufsrecht
machen Verbraucher zum Teil so rege Gebrauch, dass Unternehmer sie nicht mehr im
Fernabsatz beliefern wollen.248 Das Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen
geschlossenen        Verträgen,       bei      Teilzeitwohnrechteverträgen       und       bei
Verbraucherkreditverträgen hat dagegen in seiner eigentlichen Bestimmung der Ausübung
innerhalb der regulären Widerrufsfrist von zwei Wochen kaum Bedeutung erlangt, wobei bei
letzteren der Grund nicht zuletzt darin zu suchen ist, dass Probleme regelmäßig erst weit nach
Ablauf der regulären Widerrufsfrist auftreten.249 Tatsächlich kann es sich sogar dahingehend
schädlich auswirken, dass der Verbraucher seiner vertraglichen Entscheidung weniger
Aufmerksamkeit widmet, weil er sie ja widerrufen kann, was aber anschließend eben nicht
zum erneuten Nachdenken führt.
Die verbraucherrechtliche Relevanz liegt – jenseits des Fernabsatzrechts - in der Praxis primär
darin, dass Verbraucher sich aufgrund mangelhafter Belehrung über das Widerrufsrecht oder
aufgrund z.T. recht kleiner Fehler bei dieser Belehrung durch den Unternehmer auch nach
Jahren noch von ihrer vertraglichen Verpflichtung lösen konnten und von dieser Möglichkeit
entweder aus anderen (aber deswegen nicht notwendig missbräuchlichen250) Gründen wie der
Gelegenheit, ein teures Darlehen durch ein zinsgünstiges ersetzen zu können (sog.
Widerrufsjoker),251 oder weil nach während der Laufzeit eines langfristigen Vertrags
Probleme aufgetreten oder erkennbar geworden sind (etwa in den Schrottimmobilienfällen252
oder bei Ehegattenbürgschaften253), Gebrauch machen. Letzteres hat zwar eher zufällig vielen
Verbrauchern genützt, belegt aber, dass das eigentliche Problem ein ganz anderes ist und
durch das regelmäßige, zweiwöchige Widerrufsrecht nicht erfasst wird.
Ein modernes Verbraucherrecht muss daher das „Allheilmittel“ Widerrufsrecht überdenken
und als Instrument auf diejenigen Fälle beschränken, in denen es einen sinnvollen
Verbraucherschutz bewirken kann. Dabei ist zu bedenken, dass das Widerrufsrecht in einigen


247
    Vgl. auch Kroll-Ludwigs, ZEuP 2010, 509, 534.
248
    Vgl. dazu OLG Hamburg, BeckRS 2005, 07406; OLG Hamburg, MMR 2005, 617; OLG Köln, VuR 2016,
229 m. Anm. Feldmann. Vgl. auch Trusted Shops, http://www.pressebox.de/pressemitteilung/trusted-shops-
gmbh/Zwei-Drittel-der-Online-Haendler-schliessen-ihre-Kunden-aus/boxid/648685.
249
    Vgl. auch Micklitz/Reich, The Commission Proposal for a "Regulation on a Common European Sales Law
(CESL)": Too broad or not broad enough?, EUI Working Papers 2012/4, 48; Bechtold, Die Grenzen zwingenden
Vertragsrechts, 2010, 85.
250
    Vgl. nunmehr BGH, NJW 2016, 3512.
251
    Zur Diskussion vgl. etwa Gansel/Huth/Knorr, Zur Verwirkung von Verbraucherschutzrechten am Beispiel
des Widerrufs von Immobiliendarlehensverträgen, BKR 2014, 353 ff.; Duchstein, Die Verwirkung des
Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehen, NJW 2015, 1409 ff.; Bülow, Die Verwirkung des Widerrufsrechts,
insbesondere beim Verbraucherkredit, in zivilrechtlicher Doktrin, WM 2015, 1829-.
252
    Zur Diskussion um die Zufälligkeit oder auch angebliche Missbräuchlichkeit des Widerrufs in diesen Fällen
vgl. einerseits Bungeroth, WM 2004, 1505, 1509; andererseits Rott, Risikohaftung der Banken für
'Schrottimmobilien': Anmerkung zu EuGH, Rs. C-350/03 - Schulte und C-229/04 - Crailsheimer Volksbank,
GPR 2006, 25.
253
    Dazu EuGH, Urteil vom 13.12.2001, Rs. C-481/99 Heininger, ECLI:EU:C:2001:684; BGH, NJW 2006, 845;
BGH, NJW 2007, 2110. Zur Zufälligkeit des Bürgenschutzes durch das Haustürwiderrufsrecht vgl. auch Rott,
Germany, in: Colombi Ciacchi/Weatherill (Hrsg.), Regulating Unfair Banking Practices in Europe – The Case of
Personal Suretyships, 2010, 253, 268.
                                                                                                          45

Mitgliedstaaten, darunter Deutschland, gewerberechtliche Verbote ersetzt hat, ohne einen
annähernd vergleichbaren Schutz zu bieten.254
In diesen Fällen wiederum muss die Ausgestaltung des Widerrufsrechts in einer Weise
erfolgen, die seine Nutzung zum Zweck des Überdenkens einer möglicherweise vorschnell
oder unter Druck getroffenen Entscheidung ermöglicht, womit insbesondere die Regelung des
Fristbeginns angesprochen ist.
Gleichzeitig muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass der Nutzen des
Widerrufsrechts gerade bei Dauerschuldverhältnissen äußerst begrenzt ist und dass dort
andere oder zusätzliche Schutzinstrumente vonnöten sind (dazu auch infra, unter IV. 2.).


d) Produktregulierung und -standardisierung statt Information?
Wenn Information nur einen begrenzten Nutzen hat und darüber hinausgehende Erläuterung
oder Beratung entweder ebenfalls nicht zum Ziel führt, stellt sich die Frage nach der
Notwendigkeit von (mehr) Produktregulierung. Produktregulierung ist ebenfalls kein neues
Phänomen, das Produktsicherheitsrecht etwa basiert auf dem Gedanken, dass eben nur sichere
Produkte auf den Markt gebracht werden dürfen. Für das Produkthaftungsrecht ist davon
auszugehen, dass der Hersteller bei möglichen und zumutbaren Alternativdesigns zur Wahl
des sichereren Bauplans verpflichtet und nicht berechtigt ist, die Gefahrsteuerungslast im
Wege der Instruktion auf den Produktnutzer abzuwälzen.255
Während es beim Produktsicherheitsrecht und beim Produkthaftungsrecht zumindest auch um
Leib und Leben geht, kann die Abwägung zwischen der Freiheit des Unternehmers und dem
Schutz der Verbraucher in anderen Bereichen sicher anders ausfallen. Hohe Risiken für den
Verbraucher gibt es aber auch in Bezug auf seine wirtschaftlichen Interessen, wobei das Recht
der Finanzdienstleistungen heraussticht. Fehlentscheidungen in Bezug auf Anlagen können
z.B. die Altersvorsorge gefährden, Fehlentscheidungen bei der Kreditaufnahme zum Verlust
des Eigenheims oder in die Privatinsolvenz führen, mit all den sozialen Folgen, die sich
daraus ergeben.
Tatsächlich resultierten daraus in der jüngeren Vergangenheit sowohl auf EU-Ebene als auch
autonom im deutschen Recht Ansätze, den prozeduralen Verbraucherschutz (vor allem im
Wege von Information, gegebenenfalls auch Beratung) durch materiellen Verbraucherschutz
im Wege von Verboten oder Produktregulierung zu ergänzen.256 Im Anlegerschutzrecht sieht
§ 4b WpHG – in vorgezogener Umsetzung der MiFIR-Verordnung (EU) Nr. 600/2014 -
nunmehr die Befugnis der BaFin vor, die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf von
bestimmten Finanzinstrumenten oder strukturierten Einlagen oder von Finanzinstrumenten
oder strukturierten Einlagen mit bestimmten Merkmalen zu verbieten oder zu beschränken
sowie bestimmte Formen der Finanztätigkeit oder Finanzpraktiken zu verbieten oder zu
beschränken. Voraussetzung ist, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass a) ein
Finanzinstrument, eine strukturierte Einlage oder eine Tätigkeit oder Praxis erhebliche
Bedenken für den Anlegerschutz aufwirft oder eine Gefahr für das ordnungsgemäße
Funktionieren und die Integrität der Finanz- oder Warenmärkte oder für die Stabilität des


254
    So im Recht der Haustürgeschäfte, vgl. BGH, NJW 1996, 926; LG Berlin, WM 1999, 76. Vgl. auch Rott, Die
Umsetzung der Haustürwiderrufsrichtlinie in den Mitgliedstaaten, 2000, 23.
255
    Vgl. MüKo – Wagner, § 823 BGB Rdnr. 657.
256
    Vgl. dazu Möllers/Poppele, Paradigmenwechsel durch MiFID II: divergierende Anlegerleitbilder und neue
Instrumentarien wie Qualitätskontrolle und Verbote, ZGR 2013, 437 ff.; Möllers/Kastl, Das
Kleinanlegerschutzgesetz, NZG 2015, 849, 853 f.
                                                                                                       46

gesamten Finanzsystems oder eines seiner Teile innerhalb zumindest eines EU-
Mitgliedstaates darstellt oder b) ein Derivat negative Auswirkungen auf den
Preisbildungsmechanismus in den zugrunde liegenden Märkten hat, dass den genannten
Risiken durch ein Verbot oder eine Beschränkung des Vertriebs oder Verkaufs begegnet
werden kann und die Maßnahme unter Berücksichtigung der festgestellten Risiken, des
Kenntnisniveaus der betreffenden Anleger oder Marktteilnehmer und der wahrscheinlichen
Auswirkungen der Maßnahme auf Anleger oder Marktteilnehmer verhältnismäßig ist. Die
BaFin hat aufgrund dieser Regelung eine Allgemeinverfügung zum Verbot der Vermarktung,
des Vertriebs und des Verkaufs von Zertifikaten bezogen auf Bonitätsrisiken
(„Bonitätsanleihen“ oder „credit linked notes“) an Privatkunden i. S. d. § 31a Abs. 3 WpHG
angekündigt.257
Im Immobilienkreditrecht sieht Art. 18 (5) lit. a) der Richtlinie 2014/17/EU ein
Kreditvergabeverbot in Fällen vor, in denen sich aus der (zwingend erforderlichen) Prüfung
der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers nicht ergibt, dass es wahrscheinlich ist, dass der
Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag
stehen, vertragsgemäß nachkommen wird. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses
Kreditvergabeverbot – mit gewissen Modifikationen – mit § 505d Abs. 1 BGB auf den
Bereich der neuerdings sog. Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge erstreckt. Hier darf der
Kreditvertrag nur abgeschlossen werden, wenn keine erheblichen Zweifel daran bestehen,
dass der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem
Darlehensvertrag stehen, vertragsgemäß nachkommen wird.
Eine weniger intensive Maßnahme als Produkt- oder Vertragsabschlussverbote ist die
Standardisierung von Produkten oder Dienstleistungen, verbunden mit der Vermutung oder
gar der Fiktion der Einhaltung der relevanten Vorschriften. Diese Form der Regulierung ist
seit langem aus dem Produktsicherheitsrecht der EU258 und auch im Zusammenhang mit
Musterformularen zur Erfüllung von Informationspflichten bekannt.
In den USA wurde sie mittlerweile – unter dem Eindruck der durch Subprime-Mortgages
verursachten Finanzkrise - durch das Consumer Finance Protection Bureau für
Immobilienkredite (mortgages) eingeführt. Als „Basisregulierung“ ist der Kreditgeber
verpflichtet, anhand gesetzlich festgelegter Kriterien eine vernünftige Risikoeinschätzung
vorzunehmen. Verstößt er gegen diese Pflicht, drohen Schadensersatzansprüche des
Verbrauchers. Mit dem „Qualified Mortage“-Standard stellt der Gesetzgeber gleichzeitig eine
Möglichkeit bereit, bei dessen korrekter Nutzung – abhängig von weiteren Einzelheiten - eine
Vermutung für die Erfüllung dieser Pflicht streitet oder diese Pflicht als erfüllt gilt. Für den
Verbraucher soll dies dazu führen, dass die zuvor verbreiteten intransparenten
Vertragsgestaltungen unattraktiv werden.259 Gerade im Bereich der Finanzdienstleistungen
erscheint dieser Ansicht vielversprechend, reflektieren doch z.B. die zahllosen von der
Kreditwirtschaft verwendeten Möglichkeiten, die tatsächlichen Kosten eines Kredits mit




257
        Vgl.      BaFin,   BaFin    plant     Verbot     des    Retailvertriebs    von    Bonitätsanleihen,
https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2016/pm_160728_bonitaetsanleihe
n_allgemeinverfuegung.html.
258
    Vgl. infra, D. III. 2.
259
    Ausf. Krüger, Das Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) – aktuelle Ansätze zum Verbraucherschutz
in den USA, VuR 2016, 417 ff.
                                                                                                        47

Zinsen und Gebühren auszugestalten, nicht etwa echte Bedürfnisse der Vertragsgestaltung.260
Standardisierung wird auch für den Versicherungsmarkt vorgeschlagen.261
Ergänzt werden kann die Standardisierung durch eine Pflicht, den Verbraucher über die
Abweichung vom Standard zu informieren, um die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zu
gewinnen.


5. Verbraucherschutz als Grundrecht oder Staatszielbestimmung?
Die Aufnahme des Verbraucherschutzes ins Grundgesetz als Grundrecht oder
Staatszielbestimmung wäre wünschenswert, wenn sie einen echten Mehrwert mit sich brächte.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Verbraucherrecht als Querschnittsmaterie
bereits jetzt verschiedene Grundrechte oder auch grundgesetzliche Prinzipien berührt. Beim
Produktsicherheitsrecht ist das Grundrecht auf Schutz von Leib und Leben und körperliche
Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG betroffen. Beim Datenschutz geht es um das vom
Bundesverfassungsrecht         entwickelte    und     auch      EU-rechtlich     geschützte
                      262
Persönlichkeitsrecht.     Der Schwächerenschutz findet auch im Konzept der materiellen
Vertragsfreiheit, wie sie vom Bundesverfassungsgericht u.a. im Fall von
Angehörigenbürgschaften unter Art. 2 Abs. 1 GG entwickelt wurde, seinen Ausdruck. Danach
ist Vertragsfreiheit nur dort gegeben, wo die Verhandlungsstärke auf beiden Seiten ungefähr
gleich ist, so dass die Vertragspartner selbstbestimmt agieren. Daraus ergibt sich, dass in
Fällen der Fremdbestimmung insbesondere durch das Ausnutzen einer strukturellen
Überlegenheit eines Vertragspartners eine Schutzbedürftigkeit des anderen Vertragspartners
auftritt, dass also die Privatautonomie begrenzt ist.263 Darüber lassen sich Verbraucher
schützende Regelungen mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG begründen.264
Dass ein zusätzliches Grundrecht auf Verbraucherschutz oder auch die Aufnahme des
Verbraucherschutzes als Staatszielbestimmung ins Grundgesetz weitergehende Wirkung
hätte, ist jedenfalls nicht eindeutig. Ein Anspruch auf gesetzgeberisches Tätigwerden
zugunsten des Verbrauchers ließe sich daraus kaum ableiten. Beides hätte, wie schon das
Staatsziel Umweltschutz, (lediglich) die Wirkung, dass zwischen dem Verbraucherschutz und
gegenläufigen Interessen oder Schutzgütern, die gleichfalls über verfassungsrechtliche
Legitimationen bzw. Schutzwirkungen verfügen, ein verfassungskonformer, sprich:
verhältnismäßiger Ausgleich hergestellt werden muss.265 Gegenläufige Grundrechte sind
insbesondere die Grundrechte der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG und das Grundrecht auf
Eigentum nach Art. 14 GG. Ein Eingriff in grundrechtliche Rechtspositionen der
Unternehmer wäre insbesondere nicht schon (allein) deshalb verfassungsrechtlich zulässig,
weil der Gesetzgeber sich auf das Grundrecht oder Staatsziel Verbraucherschutz beruft. Die
Grundrechte der Unternehmer würden dem Verbraucherschutz im Kollisionsfall weder
prinzipiell vorgehen noch wären sie ihm grundsätzlich nachgeordnet. Einseitige



260
    Zur Verschleierung der echten Kreditkosten durch “Herunterrechnen” des effektiven Jahreszinses vgl. zuletzt
EuGH, Urteil vom 21.4.2016, Rs. C-377/14 Radlinger und Radlingerová, ECLI:EU:C:2016:283.
261
    Vgl. Schwintowski, Standardisierung auf den Versicherungsmärkten - Zurück in die Zukunft?, VuR 2014, 251
ff.
262
    Vgl. auch C. Mak, Fundamental Rights and Digital Content Contracts, Centre for the Study of European
Contract Law Working Paper No. 2012-06.
263
    Vgl. BVerfG, NJW 1994, 36; BVerfG, NJW 1994, 2749; BVerfG, WM 2006, 23.
264
    Vgl. BVerfG, NZM 2016, 685, 687, zum Bestellerprinzip bei der Wohnraumvermittlung.
265
    Vgl. zum Umweltschutz Maunz/Dürig – Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Art.20a Rn. 42.
                                                                                                            48

Prioritätsentscheidungen wären weiterhin ausgeschlossen; das maßgebende Regulativ findet
sich im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.266
Den Verbraucherschutz berücksichtigt das BVerfG allerdings schon jetzt in seinen
Entscheidungen. Der Gesetzgeber dürfe die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit, das
Entgelt für berufliche Leistungen einzelvertraglich zu vereinbaren, durch zwingendes
Gesetzesrecht begrenzen, um sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichgewichten
entgegenzuwirken.267 Es betrachtet dabei den Verbraucherschutz als legitimes Ziel, das vom
Gesetzgeber zur sozialstaatlichen Rechtfertigung von Eingriffen herangezogen werden kann.
Zuletzt hielt es die Beschränkung der Berufsfreiheit der Wohnungsvermittler durch das
Bestellerprinzip des § 2 Abs. 1a WoVermRG für verfassungsrechtlich unbedenklich, auch
wenn die Regelung einen nicht unerheblichen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG umfasste
Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten
auszuhandeln,268 darstelle.269 Dem Verbraucherschutz hat das BVerfG auch bei der Frage der
sofortigen Abschaltung einer mehrfach rechtswidrig genutzten Rufnummer durch die
Bundesnetzagentur den Vorrang gegeben:
„Dass das Oberverwaltungsgericht im Schutz der Verbraucher hier ein besonderes, über die
voraussichtliche       Rechtmäßigkeit       der     Abschalteverfügung       hinausgehendes
Sofortvollzugsinteresse sieht, das die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin
überwiegt, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, da andernfalls den betroffenen
Verbrauchern während des womöglich langwierigen Hauptsacheverfahrens zugemutet würde,
sie aller Voraussicht nach rechtswidrig belastende Auskunfts- und Vermittlungsdienste der
Beschwerdeführerin in Anspruch zu nehmen. Das Ergebnis der Abwägung vermag die
Beschwerdeführerin nicht mit ihrem Hinweis zu erschüttern, dass die Verbraucherinteressen
"relativ gering" seien. Der hier in Rede stehende Betrag von 3,98 €, den die Verbraucher für
das Anhören der Preisansage zu entrichten hatten, dürfte für den einzelnen Verbraucher zwar
nicht zu einer erheblichen Belastung führen. Doch ist zum einen die womöglich hohe Zahl der
Betroffenen und zum anderen der Umstand zu berücksichtigen, dass dieser Betrag gerade
deshalb anfällt, weil die Beschwerdeführerin dem äußeren Anschein nach dem
Verbraucherschutz gerecht werden will.“270
Mit der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch den BGH befasste sich das BVerfG
zuletzt in Bezug auf die teleologische Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (zum
Policenmodell), aufgrund derer der BGH angenommen hat, dass das versicherungsrechtliche
Widerrufsrecht in diesen Fällen auch über die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F.
hinaus fortbestehe.271 Das BVerfG sah hier weder die Grenzen der richterlichen
Rechtsfortbildung noch den sich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden
Vertrauensschutz der Versicherer verletzt. Hinsichtlich des Vertrauensschutzes verwies es u.a.
auf die Heininger-Rechtsprechung des EuGH, die der EuGH in der Rechtssache Endress auf
die Zweite Richtlinie Lebensversicherung übertragen hat. Danach kann sich der Versicherer –
hier: der Versicherer - nicht mit Erfolg auf Gründe der Rechtssicherheit berufen, um einer
Situation abzuhelfen, die er dadurch selbst herbeigeführt hat, dass er seiner unionsrechtlichen
Obliegenheit zur Mitteilung von in einer Liste festgelegten Informationen, zu denen

266
    Ausf. BVerfG, NJW 1995, 2648.
267
    Vgl. BVerfGE 134, 204, 223 f.
268
    Dazu BVerfGE 101, 331, 347.
269
     BVerfG, NZM 2016, 685. A.A. etwa Hufen, Das geplante „Bestellerprinzip“ im Recht der
Wohnungsvermittlung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, NZM 2014, 663 ff.
270
    BVerfG, NVwZ 2012, 104.
271
    Dazu BGH, NJW 2014, 2646.
                                                                                            49

insbesondere die Informationen über das Recht des Versicherungsnehmers, vom Vertrag
zurückzutreten, gehören, nicht nachgekommen ist.272 Genauso hatte das BVerfG zur
teleologischen Reduktion des § 5 Abs. 2 HaustürWG durch den BGH im Anschluss an die
Heininger-Entscheidung des EuGH273 entschieden.274
Auch die Rechtsprechung des BVerfG zur Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter
nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Verkennung der Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV
greift natürlich im (EU-)Verbraucherrecht.275
Im Übrigen hatte das BVerfG in jüngerer Zeit mit Blick auf das Verbraucherrecht zur
Verletzung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz im Zivilverfahren durch Versagung
der Revisionszulassung trotz ungeklärter Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu
entscheiden, etwa als das OLG Schleswig von der Rechtsprechung verschiedener anderer
Oberlandesgerichte in der Beurteilung der Rechtsfrage abwich, inwieweit die im Streitfall
konkret erteilte Widerrufsbelehrung mit der Musterbelehrung nach Anlage 2 BGB-InfoV
übereinstimmt. Hier hat das BVerfG die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage
anerkannt, weil die Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer
Zukunft noch von Bedeutung sei.276 Freilich gilt diese Rechtsprechung auch für
verbraucherfreundliche Entscheidungen der Instanzgerichte, mit denen dem Unternehmer der
Zugang zu effektivem Rechtsschutz abgeschnitten wird.277
Zu erwägen wäre allerdings angesichts der zunehmenden Zahl von Verbraucherrechtsfällen,
die den Weg über das Bundesverfassungsgericht nehmen, den Verbraucherverbänden, die vor
den ordentlichen Gerichten klagebefugt sind, auch den Weg zum BVerfG zu eröffnen, was
Letzteres in einem Nichtannahmebeschluss aus dem Jahre 2006 abgelehnt hat.278


II. Technische Entwicklungen, insb. Digitalisierung und Internethandel
Die Digitalisierung gilt als die zentrale Herausforderung für das Verbraucherrecht.
Tatsächlich hat sie einige neue Fragen aufgeworfen und viele andere auf ein neues Niveau
gehoben. Im Folgenden sollen einige dieser Fragen diskutiert werden.


1. Preisbildung und Transparenz
Die Preisbildung wird von der Vertragsfreiheit erfasst. Der Unternehmer hat (in Abwesenheit
der in Deutschland sehr seltenen behördlichen Preiskontrollen) die Freiheit, mit dem
Verbraucher einen beliebigen Preis auszuhandeln bzw. einen solchen vorzugeben. Umgekehrt


272
    EuGH, Urteil vom 19.12.2013, Rs. C-209/12 Endress, ECLI:EU:C:2013:864; BVerfG, WM 2016, 1431.
273
    Vgl. BGH, NJW 2002, 1881.
274
    Vgl. BVerfG, NJW 2012, 669.
275
    Vgl. etwa BVerfG, NJW 2015, 2723 = VuR 2015, 184 m. Anm. Schwintowski; ebenso im Grundsatz BVerfG,
NJW 2015, 1294, allerdings in der irrigen Annahme, dass der Einwand von Treu und Glauben als „tragfähige
Alternativbegründung“ EU-rechtlich nicht relevant sei.
276
    BVerfG, WM 2016, 1434. Vgl. weiter BVerfG, WM 2010, 794, zur Zurückweisung einer Berufung durch
Beschluss trotz grundsätzlicher Bedeutung der Frage, welche Auswirkung der Widerruf des Beitritts zu einer KG
nach dem HTürGG im Außenverhältnis der Gesellschaft hat, sowie BVerfG, NJW 2014, 1796, zur
Zurückweisung einer Berufung durch Beschluss, obwohl sich die Frage der Vereinbarkeit des Policenmodells
mit dem Unionsrecht stellte.
277
    Vgl. BVerfG, NJW 2013, 1619, zur Klärungsbedürftigkeit der Frage der Anwendbarkeit von § 312b Abs. 1
a.F. BGB (Fernabsatzvertrag) auf Maklerverträge, die das OLG Bamberg für offensichtlich gehalten hatte.
278
    Vgl. BVerfG, VersR 2006, 1057.
                                                                                                          50

gilt dies natürlich genauso, wenn etwa Verbraucher auf Plattformen einen Handwerker
suchen, der eine bestimmte Leistung zu einem vom Verbraucher vorgegebenen Preis erbringt.
Lange Zeit war es in Deutschland üblich, dass Preise im Wesentlichen stabil waren und als
„Festpreise“ ausgewiesen wurden, wobei es auch schon immer zeitlich befristete
Sonderangebote gab und Auslaufware im legendären Winter- bzw. Sommerschlussverkauf
günstiger verkauft wurde. Auch das individuelle Verhandeln eines Preises (bzw. das
Feilschen) war z.B. in der Gebrauchtwagenbranche und im Geschäft mit Kraftfahrzeugen mit
sog. Tageszulassungen durchaus üblich. Mit der Abschaffung des Rabattgesetzes im Jahre
2000 kam es auch in anderen Branchen, z.B. in Elektromärkten auf.
Dabei kann der Unternehmer im Ausgangspunkt seine Preisvorstellungen jederzeit ändern
und z.B. an die Nachfrage anpassen. Tankstellen praktizieren häufige Preisänderungen seit
langem. Durch die Digitalisierung haben sich aber qualitative Änderungen ergeben, die unter
den Stichworten „Dynamic Pricing“ und „Preisdifferenzierung“ bzw. „Preisdiskriminierung“
diskutiert werden. Problematisiert wird bislang vor allem das letztere Phänomen,279 aber auch
Dynamic Pricing birgt Risiken für den Verbraucher.


a) Dynamic Pricing
Dynamic Pricing beschreibt die Anpassung der Preise an die aktuelle Wettbewerbslage. Die
Digitalisierung erleichtert dabei sowohl die Erfassung der Wettbewerbslage als Grundlage für
die Festlegung von Preisen wie auch den Preisanpassungsvorgang. Wichtig ist dabei, dass die
Preise für alle Verbraucher gleichermaßen gelten, sofern sie die Ware oder Dienstleistung zur
selben Zeit nachfragen.280
Bei der Preisbildung kann der Unternehmer u.a. auf Vergleichsportale zurückgreifen, um die
aktuelle Marktlage zu eruieren. Dies ermöglicht ihm einen schnellen Überblick und damit
eine schnelle Reaktion. Da dasselbe für alle Unternehmer am Markt gilt, können
Preisänderungen häufiger vorgenommen werden, wodurch sich die zeitliche Gültigkeit eines
bestimmten Preises immer weiter reduzieren kann.
Eingegriffen hat der Gesetzgeber bislang nur im Tankstellenbereich, allerdings nicht, wie in
Österreich,281 mit dem Verbot täglicher Preisschwankungen für bestimmte Zeiträume (insb.
Urlaubszeiten), sondern nur mit der Verpflichtung nach § 47k GWB, die jeweils geltenden
Preise in Echtzeit an die beim Bundeskartellamt angesiedelte Markttransparenzstelle zu
melden. Diese Maßnahme dient nicht unmittelbar dem Verbraucherschutz, sondern der
Erleichterung der Kartellaufsicht, die seit jeher die Mineralölbranche mit ihrer
oligopolistischen Struktur im Verdacht der Preisabsprache hat, ihr diese aber nie nachweisen
konnte.282
Wettbewerbsrechtliche Probleme können sich auch ergeben, wenn ein Unternehmer stets
dynamisch die Preise seiner Konkurrenten unterbietet.283



279
    Vgl. Zander-Hayat/Domurath/Groß, Personalisierte Preise; Zander-Hayat/Reisch/Steffen, VuR 2016, 403 ff.
280
    Ausf. Hayat/Reisch/Steffen, VuR 2016, 403 f., , m.w.N.
281
    Art. II § 1 a Preistransparenzgesetz (BGBl Nr. 761/1992, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 107/2011) i. V.
mit der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend betreffend Standesregeln für
Tankstellenbetreiber über den Zeitpunkt der Preisauszeichnung für Treibstoffe bei Tankstellen (BGBl II
Nr. 484/2010, geändert durch BGBl II Nr. 186/2012)
282
    Vgl. zum Ganzen Knauff, Staatliche Benzinpreiskontrolle, NJW 2012, 2408 ff.
283
    Vgl. dazu Mulke, Beim Benzinpreis wird getrickst – trotz transparenter Preise, Der Westen vom 13.8.2016.
                                                                                                           51