A. Einleitung
Das moderne Verbraucherrecht begann seine Entwicklung in den 1970er Jahren. Eines der
prominenten Gesetze aus dieser Zeit war das AGBG. In den 1980er Jahren verabschiedete die
damalige Europäische Gemeinschaft ihre ersten Verbraucherrechtsakte, insbesondere die
Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, die Produkthaftungs-Richtlinie
85/374/EWG, die Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG und die Verbraucherkredit-
Richtlinie   87/102/EWG.     Seit    dieser   Zeit   ergingen    kontinuierlich  weitere
Verbraucherrechtsakte, wobei die Europäische Gemeinschaft bzw. mittlerweile die
Europäische Union wesentlich die Agenda bestimmte. In Deutschland erfuhr die Entwicklung
eine Zäsur mit der Schuldrechtsmodernisierung von 2000, im Zuge derer das bis dahin
weitgehend in Sondergesetzen geregelte Verbraucherrecht bis auf wenige Ausnahmen ins
Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) überführt wurde.
Selbstverständlich trug das Verbraucherrecht in den 40 Jahren seiner Geschichte auch
technologischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen Rechnung. So
reagierte die (damalige) EG mit der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG auf den
aufkommenden Internet-Handel. Die Privatisierungswelle im Bereich der Dienstleistungen
von allgemeinem Interesse führte zum Erlass von Regelungen zu Universaldienstleistungen
und Ende der 2000er Jahre zu expliziten Forderungen nach Schutz für besonders
schutzbedürftige Verbraucher (vulnerable consumers). Weite Teile des Verbraucherrechts
sind aber über die Jahrzehnte unverändert oder kaum modifiziert geblieben, und das
Schutzinstrumentarium hat sich seit den 1980er Jahren kaum verändert.
Daher ist es an der Zeit für eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob das
geltende deutsche Verbraucherrecht seinen Zweck noch erfüllt, soweit es das je getan hat.
Diese Auseinandersetzung muss sich sowohl auf die grundlegende Konzeption des deutschen
Verbraucherrechts als auch auf seine Reaktion auf technologische, wirtschaftliche und
gesellschaftliche Entwicklungen oder deren Fehlen sowie auf die Berücksichtigung
wissenschaftlicher Erkenntnisse über die kognitiven Fähigkeiten und das Verhalten, aber auch
über die soziale Lage von Verbrauchern beziehen.
Da der Schutz der Verbraucher vom Wechselspiel von materiell-rechtlichem
Verbraucherschutz abhängt, wird einleitend das aktuelle, seit langem weitgehend
unveränderte System der Durchsetzung des Verbraucherschutzes in Deutschland skizziert,
weil sich daraus Anforderungen an das materielle Recht ableiten lassen (Teil B.).
Anschließend werden zunächst die grundlegenden Anforderungen an die Regelung der
rechtlichen Beziehungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern erörtert. Diese sind die
Orientierung an realistischen Leitbildern, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und die
Problembezogenheit des Verbraucherrechts, die mitunter quer zu den tradierten Vertragstypen
des BGB liegt (Teil C.). Im Hauptteil (Teil D.) werden die Grundkonzeption des bisherigen
Verbraucherrechts und die seither eingetretenen technologischen, wirtschaftlichen und
gesellschaftlichen Entwicklungen sowie die damit einher gegangenen oder gehenden
Veränderungen der Konsumbeziehungen skizziert und untersucht, ob bzw. inwieweit das
geltende Verbraucherrecht sowohl den grundlegenden Anforderungen als auch den
veränderten       Rahmenbedingungen        gerecht     wird.     Abschließend        folgen
Handlungsempfehlungen (Teil E.), die u.a. positiv zu bewertende rechtliche Regelungen in
einzelnen Rechtsgebieten aufgreifen.




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B. Die Relevanz der Rechtsdurchsetzung
Nach der Leistungsbeschreibung soll sich diese Studie nur mit dem materiellen Recht
befassen eine „mögliche Neuordnung der Rechtsdurchsetzung“ soll nicht behandelt werden.1
Das materielle Verbraucherrecht steht aber in mancherlei Hinsicht in einer Wechselwirkung
mit der Rechtsdurchsetzung, so dass diese eingangs in Grundzügen beleuchtet werden sollen.
Es ist anerkannt, dass die Rechtsdurchsetzung von einer Reihe von Faktoren abhängt, von
denen das Prozessrisiko und das damit verbundene Prozesskostenrisiko – neben der sog.
rationalen Apathie bzw. dem rationalen Desinteresse insbesondere bei Kleinforderungen2 –
eine maßgebliche Rolle spielen. Aus Sicht des Verbrauchers entscheidend ist daneben, mit
welchem Klageziel insbesondere die kollektive Durchsetzung des Verbraucherschutzes
erfolgt bzw. erfolgen kann. Von der Effektivität der Rechtsdurchsetzung wiederum wird die
Rechtstreue des durchschnittlichen Unternehmers abhängen. Hier gilt: Wenn die
Wahrscheinlichkeit oder die Schärfe einer Sanktion gering ist, ist auch der Anreiz zur
Rechtstreue nicht hoch.


I. Prozessrisiko
Das Prozessrisiko wird sowohl vom materiellen Recht als auch vom Verfahrensrecht, etwa
den zur Verfügung stehenden Beweismitteln bestimmt.3 Das Zivilprozessrecht als solches soll
nicht Gegenstand dieser Studie sein. Hinsichtlich des materiellen Rechts ist entscheidend, wie
klar der Verstoß gegen eine verbraucherrechtliche Vorschrift ist, aber auch wie klar die
Vorschrift selbst formuliert ist. Auf diesen letzten Punkt wird später ausführlich eingegangen
(infra, C. II.).


II. Prozesskostenrisiko und Prozessfinanzierung
Für die Durchsetzbarkeit von Vorschriften kommt es entscheidend darauf an, ob diese von
finanzstarken Experten – etwa einer finanziell gut ausgestatteten Verbraucherschutzbehörde
oder auch einer Großkanzlei mit Eigeninteresse aufgrund von Erfolgsbeteiligung -, von
weniger finanzstarken Experten – etwa einem privaten Verbraucherverband – oder vom
Verbraucher selbst mit oder ohne anwaltliche Unterstützung, gegebenenfalls finanziert durch
eine Rechtsschutzversicherung, durchgesetzt werden müssen.
Erstere werden in der Lage sein, große und möglicherweise riskante Verfahren
durchzuführen. Dies zeigt sich etwa beim Handeln britischer Verbraucherschutzbehörden wie
der Financial Conduct Authority4 oder bei den class actions des US-amerikanischen Rechts.5

1
  Vgl. die Leistungsbeschreibung, sub A. II. 1.
2
   Vgl. dazu nur Stadler/Micklitz, Der Reformvorschlag der UWG-Novelle für eine Verbandsklage auf
Gewinnabschöpfung, WRP 2003, 559; Köhler/Lettl, Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag
für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Richtlinie, WRP 2003, 1019, 1048.
3
   Vgl. nur die Rechtsprechung des EuGH zum Effektivitätsgrundsatz, dazu ausf. Rott, Effektivität des
Verbraucherrechtsschutzes: Rahmenfestlegungen des Gemeinschaftsrechts, 2006,. Zur Relevanz des
Beweisrechts vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 9.11.1983, Rs. 199/82 San Giorgio, ECLI:EU:C:1983:318,
Rn. 14.
4
  Vgl. dazu Hodges, Mass Collective Redress: Consumer ADR and Regulatory Techniques, ERPL 2015, 829,
836 ff. Vgl. auch Rott, Behördliche Rechtsdurchsetzung in Großbritannien, den Niederlanden und der USA, in:
Schulte-Nölke (Hrsg.), Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherrechts, erscheint 2016.
5
  Zu class actions im Verbraucherrecht vgl. Money-Kyrle, Collective Enforcement of Consumer Rights in the
United Kingdom, in: Schmidt-Kessel/Strünck/Kramme (Hrsg.), Im Namen des Verbrauchers? Kollective
Rechtsdurchsetzung in Europa, 2015, 45, 54, m.w.N.
                                                                                                         5

Beide Typen von Rechtsdurchsetzern finden wir im deutschen Recht bislang jedenfalls
flächendeckend nicht vor. Behördlicher Rechtsschutz wird in Ansätzen bislang von der
Bundesnetzagentur (insbesondere im Bereich Telekommunikation) und von der BaFin
gewährt.
Verbraucherverbänden ist die Rechtsdurchsetzung möglich, wenn ihr Kostenrisiko begrenzt
ist6 oder wenn sie die Möglichkeit haben, eine Prozessfinanzierung durch Dritte in Anspruch
zu nehmen. Paradigmatisch für die Begrenzung des Kostenrisikos ist die deutsche
Rechtsprechung zum Streitwert von AGB-Klagen. Die Gerichte schöpfen den Rahmen des §
48 Abs. 1 S. 2 GKG von 250.000 Euro bei weitem nicht aus, sondern orientieren sich bei der
Streitwertbemessung am Prozesskostenetat der Verbraucherorganisationen,7 um diese bei der
Wahrnehmung der ihnen im Allgemeininteresse eingeräumten Befugnis, den Rechtsverkehr
von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu befreien, vor unangemessenen
Kostenrisiken zu schützen.8 Den in der Literatur vorgeschlagenen Regelstreitwert von 3.000,-
EUR pro angegriffener Klausel hat der BGH mittlerweile bestätigt.9 Es gibt allerdings
Ausnahmefälle. Im Zusammenhang mit Bearbeitungsentgelten bei Darlehensverträgen legte
der BGH den Streitwert auf 25.000 Euro fest;10 dort ging es allerdings auch um ungewöhnlich
hohe Beträge, die Verbraucher bei Missbräuchlichkeit der angegriffenen Klausel
zurückfordern konnten.11
Wo eine solche Streitwertbegrenzung nicht gegeben ist, etwa bei Gewinnabschöpfungsklagen
nach § 10 UWG,12 kann ein Verbraucherverband bei hohen möglicherweise abzuschöpfenden
Gewinnen schon aufgrund des ebenfalls hohen Prozessrisikos kaum noch ohne
Drittfinanzierung agieren, wie dies bei der (letztlich verlorenen)13 Klage gegen O2 der Fall
war.14 Aus demselben Grund – und auch wegen des mit ihnen verbundenen organisatorischen
Aufwands - sind Sammelklagen von Verbraucherverbänden Grenzen gesetzt.15
Hinsichtlich des Individualrechtsschutzes kommt es für die Einschätzung des Prozessrisikos
und damit für die Klagebereitschaft nicht zuletzt darauf an, ob der Verbraucher anwaltlich
vertreten ist16 bzw. ob er die Mittel für eine anwaltliche Vertretung aufbringen kann. Hier
spielt eine erhebliche Rolle, dass in Deutschland Rechtsschutzversicherungen weit verbreitet


6
  Vgl. bereits Homburger/Kötz, Klagen Privater im öffentlichen Interesse, 1975, 72 ff.
7
  So ausdrücklich BGH, GRUR 2011, 560.
8
   Grundlegend BGH, NJW-RR 1991, 1074; vgl. auch BGH, NJW-RR 2001, 352; BGH, NJW-RR 2007, 497;
BGH, GRUR 2011, 560. Ebenso neuerdings zur Rechtsbruchklage nach § 2 UKlaG BGH, GRUR-Prax 2015,
393.
9
  BGH, NJW 2013, 995, 1001; zuvor 2.500,- EUR, vgl. BGH, NJW-RR 2007, 497.
10
   BGH, BKR 2014, 330; abgelehnt in BGH, ZNER 2015, 441 (AGB in Gasliefervertrag); BGH, NJOZ 2015,
857 (AGB eines Paket- und Expresszustelldiensts).
11
   Hier war von einem Gesamtschaden von 13 Mrd. Euro die Rede, vgl. N.N., BGH präzisiert Verjährung auf
exakt zehn Jahre, Süddeutsche Zeitung vom 29.10.2014.
12
   Vgl. zu diesen zuletzt Henning-Bodewig, Die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG – ein Flop?, GRUR 2015,
731 ff.
13
   Vgl. OLG München, BeckRS 2015, 12177.
14
   Dazu Hörmann, Massenschäden in der Praxis – aus Sicht der Verbraucherzentralen, VuR 2016, 81, 82.
15
   Vgl. dazu Heidemann-Peuser, Neues Klagerecht der Verbraucherverbände nach dem Rechtsberatungsgesetz,
VuR 2002, 455, 458; E. Müller, Verbraucherschutz und Deregulierung, WiVerw 2004, 65, 73; Rott, Kollektive
Klagen von Verbraucherverbänden in Deutschland, in: Casper/Janssen/Pohlmann/Schulze (Hrsg.), Auf dem Weg
zu einer europäischen Sammelklage?, 2009, 259, 265 ff.; Hörmann, VuR 2016, 81.
16
    Auch wenn der EuGH der anwaltlichen Vertretung keinen Einfluss auf die Notwendigkeit der
Berücksichtigung des Verbraucherrechts von Amts wegen beigemessen hat, vgl. EuGH, Urteil vom 4.6.2015,
Rs. C-497/13 Faber, ECLI:EU:C:2015:357; zu diesem Punkt auch Rott, Improving consumers’ enforcement of
their rights under EU consumer sales law: Froukje Faber, CMLRev. 2016, 509, 517 f.
                                                                                                       6

sind. Beispielsweise konnte etwa der Telekom-Prozess17 als Massenverfahren nur deswegen
von so vielen Klägern geführt werden, weil die jeweiligen Rechtsschutzversicherungen hier
Deckung erteilt haben.18 Begünstigt wurde dies dadurch, dass der BGH Ansprüche aus
Prospekthaftung als von der Familienrechtsschutzversicherung erfasst sah.19 Allerdings sind
viele Rechtsschutzversicherer im Anschluss an dieses Urteil des BGH dazu übergegangen,
kapitalmarktrechtliche Ansprüche generell vom Leistungsumfang auszunehmen oder sie
jedenfalls der Höhe nach zu begrenzen.20 Im Übrigen bleibt natürlich ein signifikanter Teil
der Bevölkerung, der über keine Rechtsschutzversicherung verfügt. Genauso gibt es einen
signifikanten Teil der Bevölkerung, der sich anwaltliche Hilfe nicht leisten kann. Die Mittel,
die das Beratungshilfegesetz insoweit zur Verfügung stellt, führen bei der Anwaltschaft kaum
zu der Bereitschaft, sich ausführlich mit schwierigen Rechtsfragen auseinanderzusetzen.
Zu ergänzen wäre noch der mittelbare Verbraucherschutz, der sich daraus ergibt, dass nach §
8 UWG Wettbewerber bei Lauterkeitsrechtsverstößen gegeneinander oder Gewerbeverbände
gegen Unternehmer vorgehen. Über § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) beziehen sich
Lauterkeitsrechtsverstöße häufig auf den Bruch von Verbraucherschutzvorschriften, durch
den sich Unternehmer auch gegenüber ihren Mitbewerbern einen unlauteren Vorteil
verschaffen. Gerade bei leicht erkennbaren Verstößen, insbesondere gegen
Informationspflichten, ist hier viel Aktivität vor allem im Wege von Abmahnungen zu
vermelden.21


III. Klageziele im kollektiven Rechtsschutz
Die Durchschlagskraft und damit die Effektivität kollektiver Klagemöglichkeiten hängen vor
allem mit den möglichen Klagezielen zusammen.


1. Die Sammelklage der Verbraucherverbände
Hierzu ist festzustellen, dass primär die Sammelklage der Verbraucherverbände unmittelbar
darauf abzielt, Ansprüche von Verbrauchern gebündelt durchzusetzen und den Erlös an diese
Verbraucher auszukehren. Wie bereits erwähnt, ist sie aber in ihrer Breitenwirkung
überschaubar. Günter Hörmann, der ehemalige Leiter der Verbraucherzentrale Hamburg,
berichtete, dass die VZ Hamburg im Aufsehen erregenden Verfahren gegen E.ON wegen
unzulässiger Preiserhöhungen in Gaslieferungsverträgen für 54 von ca. 300.000 betroffenen
Verbrauchern tätig wurde22 (zum über die Klage hinausreichenden Effekt sogleich). Gegen
die Allianz Lebensversicherungs-AG, die wie die anderen Versicherungsunternehmen auch
bei vorzeitiger Kündigung durch Verbraucher zu geringe Rückkaufwerte berechnet hatte,
wurde die VZ Hamburg für 80 Kunden tätig.23




17
   Vgl. zuletzt BGH, NJW 2015, 236.
18
   Vgl. Halfmeier/Rott/Feess, Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht – Evaluation des Kapitalanleger-
Musterverfahrensgesetzes, 2010, 39.
19
   Vgl. BGH, NJW 2003, 2384, 2385 f.
20
   Vgl. Bergmeister, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), 2009, 306 m.w.N.
21
   Das Abmahnwesen wird dabei durchaus auch kritisch gesehen, vgl. etwa Ernst, Zeitlich gebundene und zu
reservierende Dienstleistungen im neuen Fernabsatzrecht (§ 312 g Abs. 2 Nr. 9 BGB), VuR 2015, 337, 339 f.
22
   Vgl. Hörmann, VuR 2016, 81.
23
   Ibid., 81, 82.
                                                                                                          7

2. Das Musterfeststellungsverfahren
Die      Effektivität    der      Rechtsdurchsetzung         verbessern      soll   auch      das
Musterfeststellungsverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG).24
Nach dem KapMuG kann bei Vorliegen von mindestens zehn Verfahren, denen eine oder
mehrere gleiche Fragen zu Grunde liegen, ein Musterverfahren ausgewählt werden, anhand
dessen die gemeinsame Frage in einem Musterentscheid des Oberlandesgerichts geklärt
werden kann. Alle Ausgangsverfahren werden bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Musterentscheids ausgesetzt. Auf der Basis dieses Musterentscheids werden dann die
Individualansprüche beurteilt. Für Verbraucher bzw. Anleger ergibt sich primär der Vorteil,
dass die im Kapitalmarktrecht z.T. sehr umfangreichen Beweisfragen gebündelt werden, so
dass die entsprechenden Kosten nicht in jedem einzelnen Rechtsstreit anfallen. Eine
Erleichterung des Zugangs zum Musterfeststellungsverfahren brachte eine Gesetzesänderung
aus dem Jahre 2012, mit der eine Anmeldung zum Musterverfahren ohne Klageerhebung
ermöglicht wurde. Diese Anmeldung bewirkt nach § 204 Nr. 6a BGB die Hemmung der
Verjährung. Bislang ist die Musterfeststellungsklage auf bestimmte Kapitalmarktklagen
beschränkt,25 auch wenn ihre Ausweitung auf andere Angelegenheiten immer wieder
diskutiert wurde. Ihre Effektivität ist auch nicht unbestritten.26 Das bereits erwähnte Telekom-
Verfahren, in dem es um die Richtigkeit des anlässlich des so genannten „dritten
Börsengangs“ der Deutsche Telekom AG im Jahr 2000 herausgegebenen Prospekts geht und
das den Anlass für die Schaffung des KapMuG lieferte, ist bis heute nicht abgeschlossen.
Zuletzt hob der BGH im Oktober 2014 den Musterentscheid des OLG Frankfurt auf und
verwies die Sache an das OLG Frankfurt zurück.27


3. Geldbußen und Gewinnabschöpfung
Behördlicher Rechtsschutz im Wege von Geldbußen kommen dem geschädigten Verbraucher
unmittelbar ebenso wenig zugute wie die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG oder die
Gewinnabschöpfung durch Behörden wie die Bundesnetzagentur nach § 43 TKG, bei der der
abgeschöpfte Gewinn an den Staatshaushalt abzuführen ist.


4. Die Unterlassungsklage
Das Hauptinstrument des deutschen kollektiven Verbraucherschutzes ist die
Unterlassungsklage nach den §§ 1 und 2 UKlaG und nach § 8 Abs. 1 UWG. Diese ist auf ein
zukünftiges Unterlassen der Verwendung einer missbräuchlichen Klausel oder das zukünftige
Unterlassen einer verbraucherschutzrechtswidrigen Praxis gerichtet, hat aber keine
kompensatorische Wirkung. Der einzelne Verbraucher muss trotz eines Unterlassungsurteils
in einem Verbandsklageverfahren seinen Anspruch gegebenenfalls gerichtlich geltend
machen. Tatsächlich ist dies häufig erforderlich, denn viele Unternehmer sind trotz eines
Unterlassungsurteils nicht bereit, die geschädigten Verbraucher von sich aus oder auch nach
nur außergerichtlicher Geltendmachung des Anspruchs zu entschädigen, so dass eine
Durchsetzung des Individualanspruchs im Klageweg erforderlich ist. Insoweit sei nur wieder


24
    Zu den weiteren Zielen der Durchsetzung des objektiven Kapitalmarktrechts, der Justizentlastung und der
Stärkung des Börsen- und Justizplatzes Deutschland vgl. BT-Drs. 15/5091, 16 f.
25
   Vgl. § 1 KapMuG.
26
    Dies hängt allerdings auch mit dem materiellen Kapitalmarktrecht zusammen, vgl. Halfmeier/Rott/Feess, 41
ff.
27
   BGH, NJW 2015, 236. Vgl. auch die Übersicht von Verfahren bei Halfmeier/Rott/Feess, 48 f.
                                                                                                          8

auf den Bericht von Günter Hörmann über die Gaspreis-Verfahren gegen E.ON verwiesen.28
Dasselbe Verhalten wurde von Banken infolge der BGH-Entscheidung zu
Bearbeitungsgebühren bei Verbraucherdarlehen berichtet.29 Im Falle der Bausparkassen, die
sich generell darauf beriefen, nicht mit „normalen“ Banken vergleichbar zu sein,30 dauerte es
weitere Jahre, bis der BGH im November 2016 auch deren Klauseln über
Bearbeitungsgebühren für unwirksam erklärte.31 Anders als beim KapMuG-Verfahren gibt es
auch keine Möglichkeit für Verbraucher, sich einer Unterlassungsklage in irgendeiner Form
anzuschließen, um wenigstens von einer Hemmung der Verjährung ihrer Ansprüche zu
profitieren (dazu noch infra, unter C. II. 2. b).


5. Der Folgenbeseitigungsanspruch
Eine kompensatorische Wirkung könnte die Anerkennung eines Folgenbeseitigungsanspruchs
nach § 8 Abs. 1 UWG oder nach dem im Februar 2016 entsprechend ergänzten § 2 Abs. 1
UKlaG mit sich bringen.32 Zielsetzung des Beseitigungsanspruchs ist es, rechtswidrige
Zustände andauernder Störung zu beenden, die allein durch einen Unterlassungsanspruch
nicht beseitigt werden können. Der Inhalt des Folgenbeseitigungsanspruchs hängt von der
Natur der andauernden Störung ab.33 Die verbraucherrechtliche Rechtsprechung befasste sich
(unter § 8 Abs. 1 UWG) zunächst mit Störungen, die aus rechtswidrigen
Informationsschreiben resultierten. Den Anfang machten das LG Berlin und das KG Berlin in
ihren Flexstrom-Urteilen. Die ursprünglichen Nutzer-AGB des Stromversorgers Flexstrom
enthielten (noch) keine Preisanpassungsklausel. Vielmehr wies Flexstrom in später versandten
Informationsschreiben an ihre Kunden auf neue Strompreise bei gleichzeitiger
Kündigungsmöglichkeit hin. Gleichzeitig enthielt das Schreiben folgende Formulierung:
„Wenn Sie nach Ablauf der Kündigungsfrist weiterhin günstigen Flexstrom beziehen,
behandeln wir dies als Zustimmung zu den neuen Vertragspreisen.“ Das KG behandelte
dieses Schreiben als Irreführung i.S.d. § 5 UWG und sprach der klagenden
Verbraucherzentrale Hamburg einen Folgenbeseitigungsanspruch folgenden Inhalts zu:
Flexstrom wurde verurteilt, den Empfängern der Erstmitteilung ein individualisiertes
Berichtigungsschreiben zuzusenden.34 Das LG Stuttgart folgte diesem Beispiel in einem
Verfahren der Verbraucherzentrale Hamburg gegen die Allianz Lebensversicherungs-AG. Die
Allianz-Lebensversicherung hatte, nachdem eine Vorgängerversion dieser Klausel durch
Urteil des OLG Stuttgart35 für unwirksam erklärt worden war, im Wege des
Klauselersetzungsverfahrens nach § 164 VVG in Verträge über kapitalbildende Lebens- und
Rentenversicherungen eine neue, erneut unwirksame Klausel aufgenommen. Das LG Stuttgart
beurteilte die Ersetzung unwirksamer Klauseln durch neue unwirksame Klauseln als
irreführende Handlung nach § 5 Abs. 1 UWG und verurteilte die Allianz-


28
   Hörmann, VuR 2016, 81.
29
   Vgl. Dopheide, Zahlen? Nein danke., Handelsblatt vom 26.11.2014.
30
   Dagegen bereits Tiffe, Wie aktive Verbraucher Banken und Bausparkassen zunehmend unter Druck setzen,
VuR 2015, 201, 202.
31
   BGH, 8.11.2016, Az. XI ZR 552/15.
32
    Ausf. Rott, Der Folgenbeseitigungsanspruch der Verbraucherverbände, erscheint in Zeitschrift für
Verbraucherrecht (VbR) 2016.
33
   Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 8 Rn. 1.80.
34
   LG Berlin, BeckRS 2011, 11068; KG, BeckRS 2013, 09271; dazu Reich, Zur Möglichkeit und Durchsetzung
eines sog. Folgenbeseitigungsanspruchs im UWG und im AGB-Recht – das Flexstrom-Urteil des KG v.
27.03.2013 und die Folgen für unberechtigt geforderte Energiespreis“anpassungen“ durch die Versorger, VuR
2014, 247 ff.
35
   OLG Stuttgart, BeckRS 2011, 21308.
                                                                                                       9

Lebensversicherungs-AG, Kunden mit einer Lebensversicherungspolice deutlich darüber zu
informieren, dass bestimmte von ihr verwendete Vertragsklauseln unwirksam
beziehungsweise irreführend sind.36
Den Schritt zu einer kompensatorischen Wirkung des Folgenbeseitigungsanspruchs machte
erstmals das LG Leipzig in einer Entscheidung zu unrechtmäßig erhobenen Entgelten für
Kontopfändungen. Der Fall war kein AGB-Fall, sondern ein Fall des § 306a BGB, weil die
Entgelte aufgrund ständiger Geschäftspraxis erhoben worden, ohne dass eine entsprechende
Klausel in den AGB eingestellt war, wohl weil der beklagten Dresdner Volksbank die
Unzulässigkeit einer solchen Klausel bewusst war. Auf Klage der VZ Sachsen hin
verpflichtete das LG Leipzig die Bank, die durch die Einforderung der Entgelte eingetretene
Störung, nämlich den Geldtransfer, durch Rückzahlung an die Kunden zu beseitigen37 und die
Kunden in entsprechenden Schreiben zu informieren.38 Hier ist wieder auf die Effektivität des
Rechtsschutzes zu verweisen. Das LG Leipzig argumentierte zutreffend, dass die
geschädigten Verbraucher wegen des Betrags von 30 Euro wohl nur sehr eingeschränkt ein
gerichtliches Verfahren anstrengen würden.39 Daraus lässt sich schließen, dass die Störung in
der Rechtswirklichkeit ohne die Rückzahlung nicht beseitigt würde.
Diese neue Rechtsprechung ist allerdings keineswegs unbestritten. Das Urteil des LG
Stuttgart in Sachen Allianz Lebensversicherungs-AG wurde vom OLG Stuttgart kassiert. Das
OLG Stuttgart sah das Vorgehen der VZ Hamburg als Versuch an, die engen Vorgaben des §
1 UKlaG auf dem Weg über § 8 Abs. 1 UWG zu umgehen oder zu überspielen, und
argumentierte, es wäre systemwidrig, anzunehmen, dass die Beschränkungen, die der
Gesetzgeber in einem Spezialgesetz (dem UKlaG) vorgegeben hat, nach seinem Willen unter
Zuhilfenahme eines allgemeineren Gesetz sollten unterlaufen werden können. Unabhängig
davon könne die VZ Hamburg, auch soweit sie sich auf das UWG stütze, nicht dartun, einen
eigenen Schaden zu haben oder selbst beeinträchtigt zu sein, so dass gleichermaßen
Folgenbeseitigungsansprüche und Auskunftsansprüche ausschieden.40 Das Verfahren ist
mittlerweile beim BGH anhängig.41 Auch die vom LG Leipzig verurteilte Dresdner
Volksbank hat Berufung beim OLG Dresden eingelegt.42 In der Literatur ist der Gedanke
eines auf Zahlung gerichteten Folgenbeseitigungsanspruchs auch schon auf Ablehnung
gestoßen.43
Weiter einschränkend sei noch erwähnt, dass der Folgenbeseitigungsanspruch zwar
verschuldensunabhängig ist, aber „verhältnismäßig“ sein muss. Selbst wenn also das Urteil
des LG Leipzig bestätigt und der Folgenbeseitigungsanspruch damit grundsätzlich die
Rückzahlung zu Unrecht eingenommener oder einbehaltener Beträge an Verbraucher erfassen
sollte, wird es noch immer darauf ankommen, ob dies im Einzelfall verhältnismäßig ist. Dies
setzt voraus, dass die Beseitigung geeignet und erforderlich ist, um den widerrechtlichen
Störungszustand zu beseitigen, und dass sie darüber hinaus im engeren Sinne verhältnismäßig
und dem Störer zumutbar ist.44 Ein wesentliches Kriterium hierfür wird die Schwere des


36
   LG Stuttgart, VuR 2015, 30, m. Anm. Rott.
37
   Dafür bereits Rott, Anmerkung, VuR 2015, 32.
38
   LG Leipzig, VuR 2016, 109, 110 f.
39
   LG Leipzig, VuR 2016, 109, 111.
40
   OLG Stuttgart, WM 2016, 308.
41
   BGH, Az. I ZR 184/15.
42
   OLG Dresden, Az. 14 U 82/16.
43
   Vgl. Bunte, Folgenbeseitigungsanspruch nach dem UWG bei unzulässigen AGB-Klauseln, ZIP 2016, 956 ff.
44
   BGH, GRUR 1990, 630, 633; BGH, GRUR 1995, 424, 426; BGH, GRUR 1998, 415, 416; BGH, GRUR 2002,
709, 711.
                                                                                                    10

Verstoßes sein, die dann auf der Hand liegt, wenn etwa AGB-Klauseln entgegen bereits
bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung verwendet werden.45


6. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist nach dem derzeitigen Rechtszustand – ohne Berücksichtigung der noch
offenen Entwicklung beim Folgenbeseitigungsanspruch – weitestgehend die Eigeninitiative
des Verbrauchers erforderlich, im Wege des Individualrechtsschutzes seine Ansprüche
durchzusetzen. Der kollektive Rechtsschutz dient primär zur Klärung der Rechtslage, die die
Durchsetzung von Ansprüchen im Individualrechtsschutz erleichtert, aber nicht ersetzt.


IV. Anreiz zur Einhaltung des Verbraucherschutzrechts
Ohne dass vorliegend präzise Berechnungen vorgenommen werden könnten, ist doch deutlich
geworden, dass der Anreiz für Unternehmer zur Einhaltung des Verbraucherschutzrechts
wesentlich davon abhängt, ob Verbraucher zu Unrecht geforderte oder einbehaltene Beträge
zurückfordern, da die zusätzlichen Durchsetzungsmittel entweder – wie der
Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG - eher schwach ausgeprägt sind oder – im
Falle des an sich gut funktionierenden Unterlassungsanspruchs – nur vergleichsweise geringe
Kosten für die Abmahnung und/oder das gerichtliche Verfahren verursachen. Bei der
Abmahnung hat sich zudem eine Rechtsprechung herausgebildet, die von einer qualifizierten
Einrichtung nach § 4 UKlaG (ebenso wie von Wettbewerbsverbänden iSd § 3 Abs. 1 S. 1 Nr.
2 UKlaG) erwartet, dass sie typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende
verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen können.46
Dabei ist zunächst bei sog. Bagatellschäden nicht zu erwarten, dass jeder Einzelne oder
zumindest eine hinreichende Zahl von Verbrauchern ihre Rechte geltend machen, selbst wenn
diese Schäden massenhaft auftreten,47 weshalb ja der Gewinnabschöpfungsanspruch des § 10
UWG eingeführt wurde,48 von dem Verbraucher aber nicht unmittelbar profitieren. Dieses
Phänomen betrifft zunächst den Bereich der missbräuchlichen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, die zwar wie im Falle der Bearbeitungsgebühren bei
Verbraucherdarlehensverträgen oder auch bei den Gaspreiserhöhungsklauseln signifikante
Schäden verursachen können, häufig aber auch im Bagatellbereich verbleiben.49 Es betrifft
aber auch verbraucherschutzwidrige Praktiken i.S.d. § 2 UKlaG, wenn etwa nach Widerruf
eines Fernabsatzvertrags überhöhter Wertersatz gefordert50 oder an sich bestehende
Ansprüche des Verbrauchers aus einem Verbrauchsgüterkaufvertrag verweigert werden.
Solche Fälle sind auch von Dritten vor allem dann schwer zu verfolgen, wenn sie sich nicht
z.B. aus der Gestaltung einer Homepage erkennen lassen. Jenseits des Bagatellbereichs wird
das Prozessrisiko von entscheidender Bedeutung sein.
Sanktionswirkung könnte noch die negative Werbewirkung einer Verurteilung haben. Diese
ergibt sich jedenfalls nicht aus der Möglichkeit einer Veröffentlichung eines Urteils im
Bundesanzeiger (§§ 7 UKlaG, 12 Abs. 3 UWG), die von der Rechtsprechung in der Regel


45
   Vgl. dazu die Ausführungen bei LG Leipzig, VuR 2016, 109, 111.
46
   Vgl. BGH, NJW 2012, 3023; OLG Köln, VersR 2011, 101; OLG Köln, BeckRS 2014, 23206: OLG Stuttgart,
GRUR-RR 2015, 164. Vgl. auch BGH, BeckRS 2012, 25503, zu Kosten für einen auswärtigen Prozessvertreter.
47
   Vgl. etwa Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559; Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1048.
48
   Vgl. nur BT-DrS. 15/1487, 23.
49
   Vgl. E. Müller, WiVerw 2004, 65, 73.
50
   Vgl. dazu LG Hamburg, VuR 2014, 436, zu Wertersatzforderungen einer Online-Partnerschaftsvermittlung.
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abgelehnt wird, etwa weil der Kläger anderweitig für die Verbreitung des Urteils sorgen
kann,51 was die Verbraucherverbände insbesondere über ihre Homepage, aber auch über die
allgemeine Presse tun. Aber auch im Übrigen scheinen die deutschen Verbraucher und auch
die deutschen Unternehmer eher unsensibel auf die (drohende) Veröffentlichung von
Verstößen zu reagieren. Verklagt zu werden, schadet dem Ruf eines Unternehmens in
Deutschland in aller Regel nicht, und auch eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen
das Verbraucherrecht stellt offenbar keine "Brandmarkung" dar. Auch wenn verlässliche
Daten insoweit nicht zur Verfügung stehen, wird man wohl feststellen können, dass auch und
gerade große Unternehmen in Deutschland immer wieder wegen Verstößen gegen das
Verbraucherrecht verurteilt werden, ohne dass dies ihrem unternehmerischen Erfolg
abträglich wäre. Noch weniger sanktionierend ist die Wirkung, wenn in homogenen Branchen
ohnehin die gesamte Branche denselben Verstoß begangen hat, etwa durch die koordinierte
Ausgestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Rechtsbruch kann also eine durchaus rationale Geschäftsstrategie darstellen.52 Damit soll
nicht angedeutet sein, dass deutsche Unternehmer massenhaft absichtlich das Recht brechen.
Die geringe Sanktionswahrscheinlichkeit trägt aber sicher dazu bei, dass viele Unternehmer
der Einhaltung des Verbraucherschutzrechts wenig Aufmerksamkeit schenken – anders sind
die immer noch regelmäßig grob rechtswidrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen z.B. von
kleinen Werkstätten nicht zu erklären. Tatsächlich führt bereits die Abmahntätigkeit der
Verbraucherverbände gerade in eindeutigen Fällen sehr häufig zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung, was eben eher auf Nachlässigkeit denn auf böse
Absicht schließen lässt.
Die deutsche Gerichtspraxis zeigt aber auch, dass vor allem große, rechtlich bestens beratene
Unternehmen wie etwa Banken und Versicherungen, aber auch Energieversorger,
Telekommunikationsdienstleister oder große Handelsketten bei ungeklärter Rechtslage
insbesondere bei der Gestaltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig bis an die
Grenze dessen gehen, was möglicherweise noch rechtmäßig sein könnte, auch wenn von
vornherein, spätestens aber nach einer Abmahnung durch einen Verbraucherverband, die
Gefahr erkennbar ist, dass die Rechtsprechung dies schließlich anders sehen wird. In solchen
Fällen wird nämlich die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG mangels vorsätzlichen
Handelns nicht in Betracht kommen, so dass – abgesehen von den Kosten eines verlorenen
Verfahrens, gegebenenfalls durch drei Instanzen – letztlich eben nur diejenigen zu Unrecht
eingenommenen oder einbehaltenen Beträge zurückerstattet werden müssen, die Verbraucher
aktiv und bei entsprechendem Widerstand der Unternehmer wiederum im Klagewege
einfordern. In der Praxis verbleiben erhebliche Unrechtsgewinne.53 Der schon EU-rechtlich
erforderliche Abschreckungseffekt54 besteht nicht.




51
   BGH, NJW-RR 2007, 1286, 1290; LG Stuttgart, BKR 2007, 377, 379. Ausf. MüKoZPO – Micklitz, § 7
UKlaG Rn. 1 ff.
52
   Ebenso Halfmeier, 50 Jahre Verbraucherverbandsklage, 2015, 38.
53
   Vgl. wiederum Hörmann, VuR 2016, 81 f.
54
   Vgl. zuletzt EuGH, 21.4.2016, Rs. C-377/14 Radlinger und Radlingerová, ECLI:EU:C:2016:283.
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C. Grundlegende Anforderungen an das materielle Verbraucherrecht
Bei den gegebenen Rahmenbedingungen der Durchsetzung des Verbraucherrechts muss das
Verbraucherrecht zwei grundlegende Anforderungen erfüllen: Es muss sich an einem oder
mehreren realistischen Verbraucherleitbildern orientieren (I.), und es muss angesichts der
hohen Relevanz der individuellen Rechtsdurchsetzung für den Einzelnen handhabbar sein
(II.). Beides ist derzeit nicht hinreichend gegeben.


I. Die Orientierung an realistischen Leitbildern
Sonderregelungen für das Verhältnis von Unternehmern zu Verbrauchern wurden eingeführt,
weil man sich der Erkenntnis nicht mehr verschließen konnte, dass Verbraucher aufgrund von
Informationsasymmetrien, aber auch aus anderen Gründen gegenüber Unternehmern in einer
schwächeren Position sind. Das Verbraucherrecht ist also seiner Grundidee nach eine
Reaktion auf reale Verhältnisse. Schon daraus wird deutlich, dass sein Instrumentarium auch
so ausgestaltet sein muss, dass es von real existierenden Verbrauchern55 und von Dritten, die
sich deren Schutz verschrieben haben, genutzt werden kann. Anderes gälte nur, wenn das
Verbraucherrecht vollständig staatlich und von Experten durchgesetzt würde, was zweifellos
nicht der bisherigen deutschen, auf privatrechtliche Rechtsdurchsetzung ausgerichteten
Verbraucherrechtspolitik entspricht.


1. Zum Zweck von Leitbildern
Der Gesetzgeber muss eine Vorstellung davon entwickeln, wie Verbraucher sind und welche
Art von Schutz sie benötigen. Diese Vorstellung kann man als „Leitbild“ bezeichnen.
Gleichzeitig ist ein Leitbild für den Rechtsverkehr im Allgemeinen vonnöten. Insbesondere
dann, wenn ein Akteur Kommunikation an einen oder viele ihm unbekannte Adressaten
richtet, muss er sich jedenfalls im Ausgangspunkt an einem durchschnittlichen oder
repräsentativen Verständnishorizont orientieren können. Besonders deutlich ist dies im
Lauterkeitsrecht, wo im Regelfall mit kommerzieller Kommunikation „die Öffentlichkeit“
angesprochen wird. Da „die Öffentlichkeit“ aber aus einer unbekannten Zahl von Individuen
besteht, kann nicht auf jeden Einzelnen Rücksicht genommen werden. Das
Verbraucherleitbild dient dann dem Zweck, ein Schutzniveau festzulegen, an dem sich der
Handel ausrichten kann und bei dessen Einhaltung er nicht riskiert, das (europäisierte)
Lauterkeitsrecht zu brechen. Das europäische Verbraucherleitbild wurde denn auch im
Zusammenhang mit lauterkeitsrechtlichen Fragestellungen entwickelt und in den
Erwägungsgründen der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken kodifiziert.
Dieselbe Erwägung greift bei der nach Art. 5 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG bzw. § 307
Abs. 1 S. 2 BGB erforderlichen Transparenz Allgemeiner Geschäftsbedingungen, da AGB-
Klauseln in aller Regel gegenüber einer Vielzahl von Kunden verwendet werden und zur
Schaffung von Rechtssicherheit für den Verwender ein Maßstab festgelegt werden muss,
dessen Einhaltung ihn vor Sanktionen schützt. Daher hat der EuGH im April 2014 in der




55
   Vgl. auch Schmidt-Kessel/Germelmann, Funktionen und Funktionsweisen des Leitbilds, in: Schmidt-
Kessel/Germelmann (Hrsg.), Verbraucherleitbilder – Zwecke, Wirkweisen und Maßstäbe, 2016, 25, 40;
Strünck/Arens-Azevêdo/Brönneke/Hagen/Jaquemoth/Kenning/Liedtke/Oehler/Schrader/Tamm, Ist der „mündige
Verbraucher“ ein Mythos? Auf dem Weg zu einer realistischen Verbraucherpolitik, 2012.
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