4. Seit einigen Jahren wird vor dem Hintergrund zunehmender Schadensereignisse auf un-
     terschiedlichen politischen Ebenen über die Einführung einer Versicherungspflicht gegen
     Elementarschäden an Wohngebäuden diskutiert.11 Die Europäische Union hat 2013 ein
     Grünbuch „Versicherungen gegen Naturkatastrophen und von Menschen verursachte Ka-
     tastrophen“12 verabschiedet, das u. a. die Bestandsaufnahme der in den Mitgliedstaaten
     bestehenden Versicherungspflichten anstoßen sollte. Auf Bundesebene wurde bereits
     2003 unter Federführung des Bundesministeriums der Justiz eine Bund-Länder-
     Kommission eingesetzt, die allerdings unter Hinweis auf verfassungs- und europarechtli-
     che Bedenken und die ungeklärte Frage der Finanzierung einer Rückversicherung 2004
     keine Empfehlung für die Einführung einer obligatorischen Elementarschadensversiche-
     rung aussprach.13 Unter dem Eindruck des Elbehochwassers 2013 wurde in den Koaliti-
     onsvertrag für die 18. Legislaturperiode ein Prüfauftrag für die Einführung einer obligato-
     rischen Elementarschadensversicherung aufgenommen.14 Nachdem sich allerdings die für
     die Prüfung geschaffene Arbeitsgruppe der Justizministerinnen und Justizminister der
     Länder 2015 wegen verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Bedenken gegen eine
     Pflichtversicherung ausgesprochen hatte,15 teilte die Bundesregierung 2016 anlässlich ei-
     ner sog. Kleinen Anfrage mit, dass sie das Anliegen nicht mehr weiterverfolge.16

     Auf ihrer Herbstkonferenz vom 11.11. und 12.11.2021 haben die Justizministerinnen und
     Justizminister der Länder ihre Arbeitsgruppe „Pflichtversicherung für Elementarschäden“
     allerdings gebeten, die Prüfung für die Einführung einer Elementarschadensversicherung
     vor dem Hintergrund der Flutkatastrophe 2021 erneut aufzunehmen.




11
   Für frühe Überlegungen in der sozialpolitischen Literatur vgl. Gert G. Wagner, Zentrale Aufgaben beim Um-
und Ausbau der Gefahrenvorsorge, in: Richard Hauser (Hrsg.), Reform des Sozialstaats II, 1998, S. 24 ff., 34 f.
sowie ders., Die wechselseitige Abhängigkeit von Wirtschafts- und Sozialordnung aus ökonomischer Sicht, SDSRV
64 (2014), S. 25 ff.
12
   KOM(2013), 213 final.
13
   Dazu Dirk-Carsten Günther, in Theo Langheid/Manfred Wandt (Hrsg.), Münchener Kommentar zum VVG Bd. III,
2. Aufl. 2017, Ziffer 230 Rn. 15.
14
   Deutschlands Zukunft gestalten – Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode,
2013, S. 105, s. https://archiv.cdu.de/sites/default/files/media/dokumente/koalitionsvertrag.pdf).
15
   86. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister am 17.06. und 18.06.2015, Beschluss zu TOP I. 11
(https://www.justiz.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2015/fruehjahrskonferenz_15/TOP-I_11---Abschlussbericht-
der-Arbeitsgruppe-_Pflichtversicherung-fuer-Elementarschaeden_-_oA_.pdf). Diese Position wurde bei der 88.
Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister am 21.06. und 22.06.2017 bestätigt, s. Beschluss zu TOP I. 4
(https://www.justiz.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2017/Fruehjahrskonferenz_2017/I_4_Abschlussbericht_der
_ Arbeitsgruppe_-Pflichtversicherung_fuer_Elementarschaeden.pdf)
16
   BT-Drucks. 18/9354, 9.

                                                       8

Auch bei Verbraucherverbänden und der Versicherungswirtschaft wird die Notwendigkeit
     einer Naturgefahrenversicherung diskutiert. Während die Frage der Versicherungspflicht
     kontrovers ist, besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass die Elementarschadensversi-
     cherung sinnvoller Bestandteil einer Wohngebäudeversicherung ist und daher die Versi-
     cherungsdichte in diesem Bereich erheblich verstärkt werden müsse.17

5. Der Sachverständigenrat für Verbraucherfragen (SVRV) hat im Dezember 2019 einen Po-
     licy Brief zu „Maßnahmen für eine zukunftsgerechte Naturgefahren-Absicherung“ publi-
     ziert, zu denen er auch eine „verpflichtende Naturgefahrenversicherung für Wohngebäu-
     de“ zählt.18 Dieser Vorschlag, der die Grundlage für die nachfolgende rechtliche Prüfung
     beinhaltet, lässt sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen und mit Blick auf die
     rechtliche Prüfung konkretisieren:

     •   Versicherte Gefahren: Es wird eine Versicherungspflicht eingeführt, die im Grundsatz
         alle Naturgefahren erfasst. Konzeptionell handelt es sich damit um eine integrierte
         Wohngebäudeversicherung: Diese umfasst neben den herkömmlich über die sog. ver-
         bundene Gebäudeversicherung versicherten Gefahren (Brand, Blitzschlag, Explosion,
         Leitungswasser, Sturm und Hagel plus Anprall oder Absturz eines Luftfahrzeugs, seiner
         Teile oder Ladung) auch Elementarschäden durch Starkregenereignisse, Schneedruck,
         Erdbewegungen und Überflutungen, einschließlich Rückstau. Diese sog. Elementar-
         schadensversicherung ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Die versicherten
         Gefahren sollen in einer Positivliste konkret benannt werden, die durch ein Sachver-
         ständigengremium regelmäßig überprüft und ggfs. fortgeschrieben werden soll.

     •   Versicherungsgegenstand: Alle Eigentümer und Eigentümerinnen von Wohngebäuden
         werden gesetzlich verpflichtet, ihre Gebäude – selbst genutzt und/oder vermietet –
         gegen Elementarschäden zu versichern. Erfasst soll auch Wohneigentum nach dem
         Wohnungseigentumsgesetz (WEG) sein. Nicht erfasst werden hingegen gewerblich
         genutzte Immobilien.

     •   Als Träger der obligatorischen Elementarschadensversicherung kommen alle Versiche-
         rungsunternehmen (unter Einschluss öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstal-

17
   Dazu Reimund Schwarze/Christian Groß/Gert G. Wagner, Modelle einer zukunftsgerechten Naturgefahren-
Absicherung für Deutschland, ZfWP 2021; 70(3), 1 (2 ff.).
18
   Christian Groß/Reimund Schwarze/Gert G. Wagner, Maßnahmen für eine zukunftsgerechte Naturgefahren-
Absicherung. Veröffentlichungen des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen, 2019, S. 29 ff.

                                                  9

ten, § 8 Abs. 2 VAG) in Betracht, denen die zuständige Aufsichtsbehörde die Erlaubnis
         zum Geschäftsbetrieb (§ 8 Abs. 1 VAG) für eine der in Anlage 1 zum VAG genannten
         Sparten (§ 10 Abs. 2 S. 1 VAG) erteilt hat.

     •   Risikoadjustierte Prämien: Die Elementarschadensversicherung soll auf dem Versiche-
         rungsprinzip beruhen. Daher sollen die Prämien risikoadjustiert, also nicht nach dem
         Solidarprinzip bemessen sein. Zu diesem Zweck sollte jedes Wohngebäude in Deutsch-
         land einer versicherungstechnisch festgelegten Gefährdungsklasse zugeordnet wer-
         den, die sich an das vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft ent-
         wickelte (derzeit viergliedrige) Zonierungssystem19 anlehnen könnte.

     •   Ein aus Steuermitteln zu finanzierender versicherungsimmanenter Ausgleich, der die
         durch unterschiedliche Gefährdungslagen entstehenden Unterschiede zwischen risi-
         koadjustierten Prämien teilweise einebnet, ist nicht vorgesehen. Für einkommens-
         schwache Haushalte, deren Wohngebäude sich zu einem bestimmten Stichtag im Be-
         stand befinden, wird aber eine staatliche Unterstützung für die Prämienzahlung bzw.
         Vorsorgemaßnahmen in Analogie an das Wohngeld oder Fördermitteln für Investitio-
         nen erwogen.

     •   Obligatorische Basisversicherung mit Selbstbehalt: Um auch in hochgefährdeten
         Wohnlagen bezahlbare risikogerechte Prämien zu ermöglichen, wird vorgeschlagen,
         dass die Elementarschadensversicherung als Basisversicherung ausgestaltet werden
         soll, die die Absicherung sog. Frequenzschäden (= häufig auftretende Schadensereig-
         nisse mit eher geringen Schadenskosten) ausschließt. Technisch soll dieser Ausschluss
         durch die Festlegung eines hohen Selbstbehalts für jedes Schadensereignis bewirkt
         werden.20 Der gesetzlich festgelegte Regel-Selbstbehalt soll in allen Gefährdungsklas-
         sen gleich sein (als Richtwert für die Höhe des Selbstbehalts könnte z. B. ein Wert von
         25.000 Euro angesetzt werden, welcher rund einem Zehntel des Werts eines einfachen
         Einfamilienhauses ohne Grundstück entspricht). Niedrigere Selbstbehalte (bis hin zur
         Vollversicherung, also ohne Selbstbehalt) können freiwillig vereinbart werden und wä-
         ren für den überwiegenden Teil der weniger gefährdeten Lagen zu erwarten, sollen

19
       https://www.gdv.de/de/themen/news/-zuers-geo-zonierungssystem-fuer-ueberschwemmungsrisiko-und-
einschaetzung-von-umweltrisiken-11656.
20
   Dieser Selbstbehalt kann auch bei Überschreitung der Schwellenwerte angesetzt werden. Alternativ wird das
Modell einer Integralfranchise diskutiert, bei der ab Überschreiten des Schwellenwertes alle Schäden zu 100%
beglichen werden.

                                                    10

aber nicht gesetzlich erzwungen werden. Insoweit nennt der Sachverständigenrat für
       Verbraucherfragen beispielhaft als eine praktikable Möglichkeit einen Korridor für den
       faktisch individuell vereinbarten Selbstbehalt in Höhe von 500 Euro (der unverhält-
       nismäßig hohe Verwaltungskosten im Falle eines Schadensfalles vermeidet) in der ge-
       ringsten und einem Zehntel des Gebäudewerts (jedoch nicht oberhalb des o. g. Richt-
       werts) in der höchsten Gefährdungsklasse.

   •   Risikogerechte Prämien und Selbstbehalte werden zudem als Anreize für individuelle
       Katastrophenvorsorge angesehen, sofern sich das Ergreifen geeigneter technischer
       Vorkehrungen am Wohngebäude zum Zwecke der Katastrophenvorsorge vergünsti-
       gend auf die Höhe von Prämie und/oder Selbstbehalt auswirkt.

   •   Die Versicherungspflicht soll sich allein auf diese Basisversicherung beziehen; für das
       Versicherungsunternehmen besteht Kontrahierungszwang.

   •   Fakultative Vollversicherung. Die Versicherungsunternehmen können Eigentümern
       von Wohngebäuden darüber hinaus auch niedrigere Selbstbehalte bis hin zu einer
       Vollversicherung anbieten, um Eigentümern von Wohngebäuden die Wahl zwischen
       einer Basis- und einer Vollversicherung zu eröffnen. Insoweit wäre es beispielsweise
       möglich, dass die Unternehmen Basisversicherung und Vollversicherung entweder oh-
       ne Präferenz (Variante A) oder mit einer Präferenz für die Vollversicherung (Variante
       B) als Default-Vertragsangebot anbieten. Der Sachverständigenrat für Verbraucherfra-
       gen hält es für wahrscheinlich und wünschenswert, dass Versicherungsunternehmen
       den Eigentümern von Wohngebäuden derartige Wahlmöglichkeiten eröffnen werden.

6. Der Sachverständigenrat für Verbraucherfragen beim damaligen Bundesministerium der
   Justiz und für Verbraucherschutz hat den Unterzeichner gebeten, die Vereinbarkeit des
   unter 5. skizzierten Modells mit europäischem Unions- und deutschem Verfassungsrecht
   zu prüfen. Diese Prüfung soll sich auf die in der Fachöffentlichkeit besonders diskutierte
   Versicherungspflicht gegen Elementarschäden konzentrieren.




                                             11

C. Rechtliche Bewertung

Die Einführung einer obligatorischen Elementarschadensversicherung ist in der Vergangenheit
meist unter Hinweis auf verfassungsrechtliche, bisweilen auch unionsrechtliche Bedenken
abgelehnt worden.21 Ein Sachstandbericht der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen
Bundestages aus dem Jahre 2016 verweist in eher allgemeiner Form darauf, dass Bedenken
gegen die Verhältnismäßigkeit eines solchen Eingriffs in die grundgesetzliche Handlungsfrei-
heit (Art. 2 Abs. 1 GG) und die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) bestün-
den.22 Auch eine aktuelle Aufarbeitung der Diskussion durch die Wissenschaftlichen Dienste
des Deutschen Bundestag im Juli 2021 benennt zwar die insbesondere auf Justizminis-
ter/innen-Konferenzen artikulierten rechtlichen Zweifel, ohne diese aber zu spezifizieren oder
durch Nachweise auf rechtliche Ausarbeitungen zu konkretisieren.23

In der bisher vorliegenden rechtswissenschaftlichen Literatur werden die verfassungsrechtli-
chen Bedenken nicht geteilt. Insbesondere halten zwei jeweils 2011 erschienene rechtswis-
senschaftliche Dissertationen die Einführung einer Versicherungspflicht gegen Elementar-
schäden jedenfalls dann für verfassungsgemäß, wenn keine Quersubventionierung unter den
Versicherungsnehmern stattfinde.24 Auch ein im November 2021 erschienener Fachaufsatz
erklärt vor dem Hintergrund des Vorschlags des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen
eine verpflichtende Elementarschadensversicherung für verfassungsrechtlich zulässig, ohne
allerdings das Modell des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen im Einzelnen zu prü-
fen.25

Die nachfolgende Prüfung beginnt mit dem europäischem Unionsrecht (I.), weil die Frage sei-
ner Anwendbarkeit für die Prüfungsmaßstäbe der anschließenden verfassungsrechtlichen
Prüfung (II.) relevant ist.




21
   Vgl. oben B. unter 4.
22
   Deutscher Bundestag. Wissenschaftliche Dienste, Pflicht zur Versicherung von Elementarschäden. Rechtslage
in Deutschland und in ausgewählten europäischen Staaten sowie alternative Regelungsmodelle, WD 7 - 3000 -
082/21 v. 12.07.2016, S. 5 f.
23
   Deutscher Bundestag. Wissenschaftliche Dienste, Elementarschadenversicherung. Zur Frage der Einführung
einer Versicherungspflicht, WD 7 - 3000 - 082/21 v. 25.07.2021, S. 8 f.
24
   Katharina Sophie Hedderich, Pflichtversicherung, 2011, S. 448 ff.; Thomas Lange, Die (Pflicht)Versicherung von
Elementarschäden in Deutschland, 2011, S. 117 ff.
25
   Markus Roth, Verpflichtende Elementarschadensversicherung – Ausländische Vorbilder und Zulässigkeit einer
deutschen Regelung, NJW 2021, 2999 (3002 f.), s. auch schon Ulrich Becker, Soziales Entschädigungsrecht, 2018,
S. 137 ff.

                                                       12

I. Vereinbarkeit mit europäischem Unionsrecht

1. Sekundärrecht

a) Art. 3 RL 92/49/EWG (Dritte Richtlinie Schadensversicherung)

Gemäß Art. 3 RL 92/49/EWG (Dritte Richtlinie Schadensversicherung) vom 18.06.199226 muss-
ten die Mitgliedstaaten der (damaligen) Europäischen Gemeinschaft bis zum 01.07.1994 „die
für den Zugang zur Tätigkeit in bestimmten Versicherungszweigen bestehenden Monopole,
die den in ihrem Staatsgebiet errichteten Anstalten gewährt wurden“, abschaffen.

Diese Verpflichtung richtete sich in Deutschland hinsichtlich der Gebäudeversicherung allein
an die Bundesländer, die die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz (Art. 70 Abs. 1 GG)27
für öffentlich-rechtliche Versicherungsmonopole haben.28 Die meisten Bundesländer hatten
in ihren Landesgesetzen obligatorische Gebäudeversicherungen vorgesehen, die von öffent-
lich-rechtlichen Versicherungsanstalten getragen worden waren. Diese wurden am
01.07.1994 durch Landesrecht29 in privatrechtliche, auf unbestimmte Zeit geschlossene Versi-
cherungsverträge       nach    dem      Versicherungsvertragsgesetz         (VVG)     überführt.     Art.   3
RL 92/49/EWG verbot aber nur Versicherungsmonopole, die dem Ziel der Richtlinie entgegen-
standen, den Binnenmarkt für Direktversicherungen zu verwirklichen.30 Dieses Anliegen,
grundsätzlich allen Versicherungsunternehmen in der Gemeinschaft Zugang zum Gebäude-
versicherungsmarkt zu verschaffen, wird aber nur durch Monopole, nicht aber durch eine an
die Versicherungsnehmer gerichtete Versicherungspflicht, in Frage gestellt. Daher verboten
weder Art. 3 noch eine andere Vorschrift der Richtlinie Versicherungspflichten.31



26
   Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien
73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung), ABl. L 228/1.
27
   Dazu näher unten II. 1.
28
   BT-Drucks. 12/6959, 47.
29
   Beispielhaft etwa § 15 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen in
Niedersachsen (NöVersG) v. 10.01.1994: „Die Versicherungsverhältnisse der 1. Braunschweigischen Landes-
brandversicherungsanstalt, 2. Oldenburgischen Landesbrandkasse und der 3. Ostfriesischen Landschaftlichen
Brandkasse, die vor dem 1. Juli 1994 in den jeweiligen Monopolbereichen begründet wurden, werden von die-
sem Zeitpunkt ab als Versicherungsverhältnisse auf unbestimmte Zeit nach dem Gesetz über den Versicherungs-
vertrag mit dem bisherigen Inhalt auf der Grundlage der bisherigen Bestimmungen fortgesetzt.
30
   Vgl. Erwägungsgrund 10 der Richtlinie: „Der Binnenmarkt umfaßt einen Raum ohne Binnengrenzen und bein-
haltet den Zugang zu allen Versicherungstätigkeiten — mit Ausnahme der Lebensversicherung — in der ganzen
Gemeinschaft und damit die Möglichkeit für jeden zugelassenen Versicherer, jedes im Anhang zur Richtlinie 73
/239/EWG genannte Risiko zu decken. Deshalb müssen Monopole gewisser Anstalten, die in einigen Mitglied-
staaten bestimmte Risiken decken, aufgehoben werden.“
31
   Vgl. auch Art. 30 RL 92/49/EWG, der dieses Recht der Mitgliedstaaten als selbstverständlich voraussetzt.

                                                     13

Für die Regelung einer nunmehr durch private Versicherungsunternehmen getragenen Versi-
cherungspflicht waren und sind die Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, Art. 72 Abs. 1 GG aller-
dings nur eingeschränkt gesetzgebungsbefugt.32 Das mag erklären, dass sie zum 01.07.1994
zwar ihre öffentlich-rechtlichen Versicherungsmonopole aufgehoben, aber keine neuen Rege-
lungen zu einer privatrechtlichen Versicherungspflicht getroffen haben.

b) RL 2009/138/EG (Solvabilität II-Richtlinie)

Die RL 92/49/EWG (Dritte Schadensversicherungs-Richtlinie) ist nach Art. 310 Abs. 1 RL
2009/138/EG (Solvabilität II-Richtlinie)33 am 01.01.20216 außer Kraft getreten.

Diese Richtlinie regelt gemäß ihrem Art. 1 die Aufnahme und Ausübung der selbstständigen
Tätigkeiten der Direktversicherung sowie der Rückversicherung in der Gemeinschaft, die Be-
aufsichtigung von Versicherungs- und Rückversicherungsgruppen sowie die Sanierung und
Liquidation von Direktversicherungsunternehmen. Sie enthält dementsprechend keine Rege-
lungen zur Versicherungspflicht.

c) Zwischenergebnis

Zwar hat europäisches Unionsrecht historisch den Anstoß dafür gegeben, mit den Versiche-
rungsmonopolen auch die Versicherungspflicht für Wohngebäude zu beseitigen. Allerdings
haben Regelungen des Sekundärrechts zu keinem Zeitpunkt die Einführung von Versiche-
rungspflichten verboten.

2. Primärrecht

Unionsrechtliche Bedenken könnten daher allenfalls aus Normen des Primärrechts abgeleitet
werden.

a) Art. 101 AEUV (Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltens-
     weisen)

Der EuGH hat in mehreren Entscheidungen (Sozial-)Versicherungsmonopole am Maßstab von
Art. 101 AEUV gemessen.34 Dabei ging es allerdings um die Zulässigkeit dieser Monopole und
nur mittelbar um Versicherungspflichten. In seiner ersten einschlägigen Entscheidung Höf-


32
   Vgl. unten II. 1.
33
   Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die
Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. L 335/1.
34
   Dazu ausführlich Thorsten Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund. Gemein-
schaftsrechtliche Einflüsse auf das deutsche Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, 2003, S. 319 ff.

                                                    14

ner/Elser ging es um die Klage zweier Personalberater, deren Vertrag mit einem Unterneh-
men über die Vermittlung von Führungskräften für nichtig erklärt worden war, weil er gegen
das Arbeitsvermittlungsmonopol der (damaligen) Bundesanstalt für Arbeit verstoßen habe.
Der EuGH sah in der Arbeitsvermittlung eine unternehmerische Tätigkeit i. S. v. Art. 101
AEUV, für die daher die allgemeinen Wettbewerbsregeln gelten. Der EuGH bejahte insoweit
den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 Abs. 2 lit. b) AEUV, da die
Bundesanstalt für Arbeit „offenkundig nicht in der Lage gewesen ist, die Nachfrage auf dem
Markt zur Vermittlung von Führungskräften in der Wirtschaft zu befriedigen“. Daher verstoße
ein (nach Art. 106 Abs. 1 AEUV gebundener) Mitgliedstaat gegen Art. 102 Abs. 2 lit. b) AEUV,
„wenn die tatsächliche Ausübung dieser Vermittlungstätigkeiten durch private Personalbera-
tungsunternehmen durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht
wird, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbie-
tet.“35

Auch in der Folgerechtsprechung ging es um die (Grenzen) der Zulässigkeit von Versiche-
rungsmonopolen und die Frage, ob und inwieweit die Unternehmenseigenschaft verneint
werden kann, wenn sich die Gestaltung der Prämien am Solidarprinzip orientiere.36 In diesem
Kontext hat der EuGH auch entschieden, dass die Versicherungspflicht konstitutiv für eine
solidarische Versicherung sei,37 weil sie das notwendige Instrument dafür ist, ein Abwandern
der sog. guten Risiken zu verhindern. Daraus kann man aber nicht schließen, dass eine Versi-
cherungspflicht nur zulässig ist, wenn eine Versicherung nicht nach Maßgabe des versiche-
rungstechnischen Äquivalenzprinzips, sondern des Solidarprinzips finanziert wird. Denn die
Versicherungspflicht ist hier nur ein Argument für die Verneinung der kartellrechtlichen Un-
ternehmenseigenschaft, aber nicht der eigentliche Prüfungsgegenstand.

Insgesamt ist daher die kartellrechtliche Rechtsprechung des EuGH für die europarechtliche
Beurteilung einer obligatorischen Elementarschadensversicherung unergiebig, weil die Versi-
cherungspflicht in keinem entschiedenen Fall Gegenstand der Prüfung war.




35
   Beide Zitate aus EuGH, Rs. C-41/90 (Klaus Höfner und Fritz Elser gegen Macrotron GmbH), ECLI:EU:C:1991:161,
Rn. 31.
36
   So etwa in EuGH, C-159/91 u.a. (Poucet und Pistre/AGV und Cancava), ECLI:EU:C:1993:63, Rn. 18.
37
   EuGH, C-244/94, (FFSA u.a./Ministère de l'Agriculture et de la Pêche), ECLI:EU:C:1995:392, Rn. 17.

                                                     15

b) Art. 49, 56 AEUV (Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit)

Eine Pflicht zur Versicherung von Elementarschäden an Wohngebäuden könnte gegen die
Niederlassungs- und/oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 56 AEUV) verstoßen. Ebenso
wie die kartellrechtlichen Bestimmungen schützen diese Grundfreiheiten sowohl den Versi-
cherungsnehmer als auch das Versicherungsunternehmen.38

In einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 2009 ging es um die Frage, ob es gegen die
Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) verstößt, dass Patentanwälte nach österreichischem
Recht verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen, wenn sie in Öster-
reich Beratungsleistungen erbringen.39 Die Kommission hatte daran Anstoß genommen, dass
diese Pflicht für Anwälte aus anderen Mitgliedstaaten auch dann galt, wenn sie im Herkunfts-
staat keine dem österreichischen Recht entsprechende Haftpflichtversicherung abschließen
mussten. Der EuGH hat wegen der darin liegenden Zusatzbelastung ausländischer Anwälte
zwar einen Eingriff in Art. 56 AEUV bejaht,40 diesen aber aus Gründen des Verbraucherschut-
zes (Schutz der potenziell geschädigten Mandanten) gerechtfertigt.41

Ebenfalls 2009 hat der EuGH über eine Regelung des italienischen KFZ-Haftpflicht-
versicherungsrechts entschieden. Dieses verpflichtet nicht nur alle KFZ-Halter zum Abschluss
einer Haftpflichtversicherung, sondern statuiert für die anbietenden Versicherungsunterneh-
men zugleich einen Kontrahierungszwang. Die Kommission hatte darin einen Verstoß gegen
die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gesehen: Der Kontrahierungszwang halte in
anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Versicherungsunternehmen davon ab, sich in Italien
niederzulassen oder dort ihre Dienste zu erbringen, und behindere damit den Zugang zum
italienischen Markt. Insbesondere würden diese Unternehmen daran gehindert, ihre Angebo-
te von Versicherungsleistungen und die Empfänger dieser Leistungen selbst zu bestimmen.
Somit seien sie gezwungen, in Bezug auf ihre Geschäftsstrategie unverhältnismäßig hohe Kos-
ten zu tragen. Diese Kosten seien umso bedeutender für die Unternehmen, die in Italien nur
sporadisch tätig werden wollten.42 Der EuGH ist der Kommission zwar insoweit gefolgt als er




38
   S. etwa Stefan Perner, Pflichthaftversicherung und Europarecht, in: Leidenmühler (Hrsg.), Grundprinzipien im
Binnenmarkt – Beiträge zum 16. Österreichischen Europarechtstag 2016 in Linz, 2016, 183 (189 ff.),
39
   EuGH, Rs. C-564/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU:C:2009:364.
40
   EuGH, Rs. C-564/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU:C:2009:364, Rn. 22 ff., 28 ff.
41
   EuGH, Rs. C-564/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU:C:2009:364, Rn. 32 ff.
42
   EuGH, Rs. C-518/06 (Kommission/Italien), ECLI:EU:2009:270, Rn. 44.

                                                      16

darin eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten sah.43 Auch hier sah er die Regelung aber als
gerechtfertigt an, weil sie die angemessene finanzielle Entschädigung der Opfer von Ver-
kehrsunfällen gewährleiste.44

Der EuGH hat also zumindest keine grundsätzlichen europarechtlichen Einwände gegen mit-
gliedstaatlich angeordnete Versicherungspflichten. Zwar betreffen beide Entscheidungen
Haftpflichtversicherungen, die – anders als eine Gebäudeversicherung gegen Elementarschä-
den – nicht den Versicherungsnehmer, sondern Dritte schützen sollen. Einen grundlegenden
Unterschied macht das aber nicht. So hat der EuGH in der Entscheidung Kattner (ebenfalls
2009) das deutsche Unfallversicherungsmonopol wiederum als Beeinträchtigung der Dienst-
leistungsfreiheit der Unternehmen angesehen, die das Risiko von Arbeitsunfällen in eigener
Verantwortung versichern wollten, dies aber mit zwingenden Gründen des Allgemeinwohls,
nämlich der „Gewährleistung des finanziellen Gleichgewichts eines Zweigs der sozialen Si-
cherheit“ gerechtfertigt.45 Daraus wird man etwa ableiten können, dass auch der Schutz der
staatlichen Haushalte vor finanziellen Belastungen durch Großschadensereignisse ein zwin-
gender Grund des Allgemeinwohls im europarechtlichen Sinne ist.46 Hinzuzufügen ist, dass die
gesetzliche Unfallversicherung maßgeblich auch dem Schutz der pflichtversicherten Unter-
nehmen dient, denn diese werden nach näherer Maßgabe der §§ 104ff. SGB VII von ihrer pri-
vatrechtlichen Haftung gegenüber ihren Arbeitnehmern, die einen Arbeitsunfall erleiden, be-
freit.47

II. Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht

Prüfungsmaßstäbe sind die verfassungsrechtlichen Bestimmungen des Grundgesetzes. Das ist
für die im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit (1.) zu klärenden kompetenzrechtli-
chen Fragen ohnehin selbstverständlich, weil es insoweit um das staatsrechtliche Verhältnis
zwischen Bund und Ländern geht. Soweit es um die Vereinbarkeit einer obligatorischen Ele-
mentarschadensversicherung mit materiellem Verfassungsrecht (2.) geht, kämen zwar auch
die Unionsgrundrechte als Prüfungsmaßstäbe in Betracht. Diese binden die Mitgliedstaaten
nach Art. 51 Abs. 1 GRCh aber nur bei der Durchführung des Rechts der Union. Das Unions-


43
   EuGH, Rs. C-518/06 (Kommission/Italien), ECLI:EU:2009:270, Rn. 67 ff.
44
   EuGH, Rs. C-518/06 (Kommission/Italien), ECLI:EU:2009:270, Rn. 72 ff.
45
   EuGH, Rs. C-350/07 (Kattner Stahlbau-GmbH/Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft),
ECLI:EU:C:2009:127, Rn. 85.
46
   Zur Diskussion über die verfassungsrechtlich legitimen Ziele noch unten II. 2. a) cc) (2) (a).
47
   Dazu etwa Stefan Muckel/Markus Ogorek/Stephan Rixen, Sozialrecht, 5. Aufl. 2019, § 10 Rn. 79 ff.

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