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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „NKF-Handreichung für Kommunen“

NEUES KOMMUNALES FINANZMANAGEMENT
§ 90 GO NRW

sen aufbauen und für die Gemeinde darf und prinzipiell keine Alternative bestehen. Die Gemeinde hat ihr Vorge-
hen ausreichend zu begründen und nachprüfbar zu dokumentieren.

3.2.2.3 Die Veräußerung an einen Betrieb

Die Veräußerung oder Abgabe eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes an einen Betrieb der Gemeinde ist
für sich allein kein ausreichender Grund, einen Vermögensgegenstand unter seinem vollen Wert abzugeben. Bei
einem solchen Geschäftsvorfall ist immer das gesamte Geschäft zu beurteilen, denn es setzt sich i. d. R. aus
unterschiedlichen einzelnen Geschäftsvorfällen zusammen, die voneinander abhängig sind. Die Einbringung von
Vermögensgegenständen als Sacheinlagen in einen Betrieb hat daher eine erhebliche Bedeutung. Es ist in die-
sen Fällen von den Verhältnissen im Einzelfall abhängig, ob tatsächlich eine „Veräußerung“ der gemeindlichen
Vermögensgegenstände unter vollem Wert erfolgt.

Unter dem Begriff „Sacheinlagen“ werden regelmäßig Kapitaleinlagen der Anteilseigner eines Betriebes verstan-
den, die dem Betrieb in Form von Vermögensgegenständen zur Verfügung gestellt werden. Sie ersetzen die
Bareinlage, die in Geld (bar oder unbar) zugunsten des Betriebes bei der Gründung oder bei einer Kapitalerhö-
hung zu leisten ist. Eine Sacheinlage an einen Betrieb muss ggf. besonders zugelassen werden (vgl. § 27 AktG).

Die Hingabe kann eine „verdeckte Sachanlage“ darstellen, wenn der Anteilseigner offiziell eine Bareinlage er-
bringt, jedoch zusätzlich vereinbart worden ist, dass der Anteilseigner statt der Bareinlage einen Vermögensge-
genstand dem Betrieb übergibt oder später die Bareinlage gegen die Sacheinlage austauschen kann. Dieser
Tausch befreit den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, ein solcher Vertrag ist jedoch nicht un-
wirksam (vgl. § 19 Absatz 4 Satz 2 GmbHG).

3.2.2.4 Die Verfahrensgebote

Die Veräußerung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes unter seinem vollen Wert kann auch eine un-
entgeltliche Veräußerung sein. Als unentgeltliche Veräußerung gilt dabei auch die Abgabe eines gemeindlichen
Vermögensgegenstandes zum symbolischen Kaufpreis, z. B. von einem Euro. In diesen Fällen sind ggf. zusätzli-
che Vorgaben von der Gemeinde zu machen und durch entsprechende vertragliche Regelungen im Sinne der
gemeindlichen Aufgabenerfüllung sicherzustellen Von der Gemeinde ist in den Fällen, in denen gemeindliche
Vermögensgegenstände unter ihrem vollen Wert abgegeben werden, ein transparentes und objektives sowie
nachvollziehbares "Veräußerungsverfahren" sicherzustellen.

Für abzugebende Vermögensgegenstände ist von der Gemeinde immer der volle Wert zu ermitteln sowie eine
Begründung zur Absenkung des Kaufpreises auf die vorgesehene Höhe erforderlich. Die Gemeinde hat diesen
Vorgang sachgerecht zu dokumentieren. Sie darf dabei nicht auf die Darstellung des Anlasses der Abgabe ver-
zichten und muss den Umfang und die Angemessenheit des zu vorgesehenen Nachlasses auf den Verkaufspreis
ausreichend begründen. Eine örtliche Dienstanweisung kann z. B. Verfahrensabläufe und Dokumentationspflich-
ten festlegen sowie Verantwortlichkeiten für die Geschäftsvorfälle bestimmen.

Ein Anlass für eine Abgabe eines Vermögensgegenstandes unter seinem vollem Wert kann ggf. auch die für die
Gemeinde wirtschaftlich nicht mehr vertretbare Erhaltung des Vermögensgegenstandes für die eigene Aufgaben-
erfüllung sein. In derartigen Fällen entsteht i. d. R. eine Veräußerung unter dem vollen Wert des Vermögensge-
genstandes nicht aus einem Subventionierungswillen der Gemeinde heraus, sondern aufgrund von wirtschaftli-
chen Gesichtspunkten zur Sicherung der gemeindlichen Aufgabenerfüllung. Gleichwohl muss von der Gemeinde
auch in diesen Fällen versucht werden, einen angemessenen Veräußerungserlös zu erzielen.

GEMEINDEORDNUNG 1111

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Die Abgabe bedeutender und werthaltiger Vermögensgegenstände der Gemeinde sollte grundsätzlich nicht ohne
einen vorherigen Beschluss des Rates der Gemeinde erfolgen. Bei diesen Geschäften kommt es auch darauf an,
ob unter Beteiligung des Rates eine örtliche Dienstanweisung erlassen worden ist, z. B. zur Veräußerung von
Grundstücken unter dem Verkehrswert für bestimmte Zwecke im Sinne der gemeindlichen Aufgabenerfüllung. In
einer örtlichen Dienstanweisung sollten Vorgaben für die entgeltliche Veräußerung als auch für die unentgeltliche
Abgabe bzw. die Entsorgung nicht mehr benötigter gemeindlicher Vermögensgegenstände einschließlich der
Verantwortlichkeiten festgelegt werden.

Im Rahmen der Abgabe gemeindlicher Vermögensgegenstände unter ihrem vollen Wert sollte aus Gründen der
Klarheit spätestens im Jahresabschluss der Gemeinde nicht nur der erzielte Veräußerungserlös ausgewiesen,
sondern ergänzend dazu auch die gewährte Subventionierung offengelegt werden. Dieses Gebot gilt vor allem
dann, wenn die Subventionierung dazu führt, dass der erzielte Veräußerungserlös unterhalb des bilanzierten
Ansatzes (Buchwert) liegt und deshalb für die Gemeinde aus dem Veräußerungsgeschäft ein Verlust entsteht, der
zu Aufwendungen führt, die bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens unmittelbar mit der allgemeinen
Rücklage zu verrechnen sind (vgl. § 43 Absatz 3 GemHVO NRW).

3.2.2.5 Die Interessenabwägung

Die Veräußerung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes unter seinem vollen Wert bedarf vor der Abgabe
an einen Dritten einer sachgerechten Interessenabwägung der Gemeinde. Sie muss in die Abwägung alle Um-
stände und Gründe sowie Sachinformationen einbeziehen, anhand derer beurteilt werden kann, ob die beabsich-
tigte Vorgehensweise zwingend ist und ob und ggf. welche Alternativen für die Gemeinde tatsächlich möglich sind
bzw. bestehen. Das zu erarbeitende Ergebnis muss im Rahmen der gemeindlichen Aufgabenerfüllung umsetzbar
sein und darf nicht gegen rechtliche Vorgaben verstoßen.

Im Rahmen der Interessenabwägung muss einerseits eine Beurteilung des Vertragspartners hinsichtlich seiner
Verlässlichkeit sowie seiner Interessen und Mitwirkung an der gemeindlichen Aufgabenerfüllung erfolgen, denn
die Veräußerung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes unter seinem vollen Wert stellt für die Gemeinde
eine Subventionierung ihres Vertragspartners dar. Andererseits muss von der Gemeinde auch die wirtschaftliche
Lage des Vertragspartners bzw. seine Bonität zum Beurteilungsgegenstand gemacht werden.

Diese Sachlage entsteht nicht nur wegen des vom Erwerber zu leistenden Kaufpreises, sondern insbesondere
wegen seiner künftigen dauernden Leistungsfähigkeit. Für die Gemeinde muss eine messbare Sicherheit beste-
hen, dass vom Erwerber die vereinbarten Zwecke und Maßnahmen auch tatsächlich erfüllt bzw. umgesetzt wer-
den. Nur dann kann abschließend beurteilt und festgestellt werden, dass die Veräußerung eines gemeindlichen
Vermögensgegenstandes an den Erwerber sachgerecht und vertretbar ist.

Bei besonderen Interessen der Gemeinde, z. B. die Sicherstellung des örtlichen Wohnungsbaus oder die Unter-
stützung im Bereich des Sports oder die soziale Integration, muss die Gemeinde in gleicher Weise wie bei der
eigenen Umsetzung von Vorhaben und Maßnahmen die notwendigen Kontrollinstrumente und Überwachungen
festlegen, um die Einhaltung der mit dem Erwerber des gemeindlichen Vermögensgegenstandes abgeschlosse-
nen Vereinbarung feststellen und ggf. Konsequenzen ziehen zu können.

Im Ergebnis der Interessenabwägung muss für die Gemeinde im Sinne einer Subsidiarität feststehen, dass eine
bestimmte Vorgehensweise geboten ist, keine andere Form des Umgangs mit dem Vermögensgegenstand mög-
lich oder sachlich gerechtfertigt ist. Die Gemeinde muss in diesem Zusammenhang auch feststellen, dass die
gewählte Vorgehensweise mit den haushaltswirtschaftlichen Vorgaben und Gegebenheiten in Einklang steht
sowie sachgerecht und vertretbar. Die Interessenabwägung ist ausreichend zu dokumentieren, denn sie muss
überprüfbar und nachvollziehbar sein, z. B. aus aufsichtsrechtlichen Gründen.

GEMEINDEORDNUNG 1112

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3.2.3 Besondere Veräußerungsmodelle

3.2.3.1 Allgemeine Sachlage

Die Veräußerung umfasst die Abgabe von gemeindlichen Vermögensgegenständen durch eine rechtsgeschäftli-
che Verfügung der Gemeinde mit dem Ziele der Eigentumsübertragung auf einen Dritten. Die Befugnis zur Ver-
äußerung liegt dabei regelmäßig bei der Gemeinde als rechtlicher Eigentümer des betreffenden Vermögensge-
genstandes. Für die gemeindliche Veräußerung von Vermögensgegenständen im Sinne der Vorschrift ist grund-
sätzlich der Charakter des der Veräußerung zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes (Kaufvertrag, Tausch, Schen-
kung) unerheblich.

Die Veräußerung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes erfolgt vielfach unter Anwendung unterschiedli-
cher Veräußerungsmodelle, bei denen oftmals auch die Ziele und Zwecke des Erwerbers von erheblicher Bedeu-
tung für die mit der Gemeinde abzuschließende vertragliche Vereinbarung sind. Aus Veräußerungsgeschäften
der Gemeinde können sich, abhängig von der abgeschlossenen Vereinbarung, ggf. auch langfristige Zahlungs-
verpflichtungen für die Gemeinde ergeben.

3.2.3.2 Die Veräußerung als „Sale-and-lease-back“-Geschäft

Eine besondere Form der Veräußerung stellen „Sale-and-lease-back“-Geschäfte dar. Durch solche Geschäfte der
Gemeinde soll ein in ihrem Eigentum befindliches Objekt an eine Leasinggesellschaft mit dem Zweck veräußert
werden, dieses im Rahmen eines Leasingvertrages wieder zurück zu mieten. Derartige Verträge sind unter haus-
haltsrechtlichen und haushaltswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Sie können zulässig sein, wenn im
Rahmen dieser Vorschrift die Nutzung des Vermögensgegenstandes zur Aufgabenerledigung der Gemeinde
langfristig gesichert ist und die Aufgabenerledigung dadurch wirtschaftlicher wird.

Die stetige Aufgabenerledigung der Gemeinde ist i. d. R. dann als gesichert anzusehen, wenn das „Sale and
lease back“-Geschäft zur Werterhaltung bzw. Wertsteigerung des Objekts bestimmt ist und der Gemeinde daran
zur Aufgabenerfüllung ein langfristiges Nutzungsrecht sowie eine Rückkaufoption eingeräumt wird. Es liegt in der
Hand der Gemeinde, im Rahmen einer geordneten Haushalts- und Wirtschaftsführung über solche Geschäfte zu
entscheiden. Derartige Geschäfte sind jedoch unzulässig, wenn sie der Beschaffung von Finanzmittel dienen.

3.2.3.3 Erbbaurechtsmodelle

Die Gemeinde kann nicht nur Erbbaurechte an Dritte vergeben, sondern auch selbst Erbbauberechtigte gegen-
über einem Dritten sein. Bei solchen rechtlichen Verhältnissen verfügt die Gemeinde über ein Gebäude, das auf
fremdem Grund und Boden steht und für deren Nutzung ein Erbbauzins von der Gemeinde zu zahlen. In solchen
Fällen kann die Gemeinde bei dem bebauten Grundstück den Grund und Boden an einen Dritten veräußert ha-
ben und hat sich gleichzeitig ein Erbbaurecht über die übliche Laufzeit einräumen lassen. Sie bleibt dann als
Erbbauberechtigte die wirtschaftliche Eigentümerin des Gebäudes, während dem Dritten das Grundstück als
Eigentümer zuzurechnen ist.

Dieser Sachverhalt führt für die Gemeinde dazu, dass das bebaute Grundstück in der gemeindlichen Bilanz nicht
mehr im Bilanzbereich „Bebaute Grundstücke“ anzusetzen ist. Die Gemeinde hat nur noch das ihr gehörende
Gebäude als Vermögensgegenstand zu bilanzieren. Dessen Wert ist unter dem Bilanzposten „Bauten auf frem-
den Grund und Boden“ anzusetzen (vgl. § 41 Absatz 3 Nummer 1.2.4 GemHVO NRW). Die Erträge oder Auf-
wendungen aus der Veräußerung des Grundstücks sind aufgrund einer besonderen haushaltsrechtlichen Rege-
lung unmittelbar mit der allgemeinen Rücklage zu verrechnen (vgl. § 43 Absatz 3 GemHVO NRW).

GEMEINDEORDNUNG 1113

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3.2.4 Der Gesamtveräußerungspreis

Die Gemeinde kann oftmals mehrere Vermögensgegenstände in einem Veräußerungsvorgang abgeben und
erhält dafür einen Gesamtpreis. Sie hat für die Bildung des Gesamtpreises den Wert der einzelnen abzugeben-
den Vermögensgegenstände bezogen auf den Zeitpunkt der Abgabe festzulegen und zu einem Gesamtpreis
zusammenzuführen. Die Gemeinde hat dabei zu beachten, dass für jeden einzelnen Gegenstand die Einhaltung
seiner Abgabe zum vollen Wert zu prüfen ist.

Der gemeindliche Gesamtpreis darf daher nicht pauschal auf entgeltlich abzugebende und nicht entgeltlich abzu-
gebende Vermögensgegenstände aufgeteilt werden, um ein nicht vertretbares Risiko einer Abgabe unter vollem
Wert zu vermeiden. Für die Gemeinde dürfte es dabei hilfreich sein, wenn in der Vereinbarung über die Veräuße-
rung der Vermögensgegenstände auch die Verkaufspreise für einzelne Arten oder Gruppen von Vermögensge-
genständen benannt oder andere Hinweise darin enthalten sind, die ggf. sachliche Rückschlüsse auf die Werte
der einzelnen Vermögensgegenstände zulassen.

Die Ordnungsmäßigkeit der gemeindlichen Haushaltswirtschaft erfordert eine derartige differenzierte Vorgehens-
weise um die zutreffende Aufhebung der Bilanzierung vornehmen und den Abgang der veräußerten Vermögens-
gegenstände sachgerecht und zeitkongruent haushaltswirtschaftlich zu erfassen. In nachvollziehbarer Weise
können dann auch mögliche Erträge oder Aufwendungen für einzelne Vermögensgegenstände ermittelt werden,
auch wenn derartige Erträge und Aufwendungen unmittelbar mit der Allgemeinen Rücklage zu verrechnen sind.

3.2.5 Die bilanziellen Wirkungen der Veräußerung

3.2.5.1 Allgemeine Grundlagen

Von der Gemeinde werden wegen der gemeindlichen Aufgabenerfüllung nicht nur Vermögensgegenstände ange-
schafft oder hergestellt, sondern auch nicht mehr benötigte Vermögensgegenstände veräußert. Zu solchen ge-
meindlichen Geschäftsvorfällen gehört nicht nur, den erzielten Veräußerungserlös für den Vermögensgegenstand
kassenmäßig zu erfassen. Die Gemeinde muss auch die daraus entstehenden Buchungen durchzuführen. Der
Geschäftsvorfall führt z. B. zur Erhöhung der liquiden Mittel der Gemeinde, ggf. auch zur Auflösung eines (für den
Vermögensgegenstand) gebildeten Sonderpostens sowie zum Abgang des Vermögensgegenstandes.

Ein von der Gemeinde zur Veräußerung gehaltener Vermögensgegenstand dient dann nicht mehr der dauerhaf-
ten Nutzung im Sinne der gemeindlichen Aufgabenerfüllung. Diese Sachlage kann zu einer Umgliederung ins
gemeindliche Umlaufvermögen, aber auch ggf. zu einer Anpassung des Buchwertes des Vermögensgegenstan-
des durch außerplanmäßige Abschreibungen führen. Es ist zu beachten, dass vermögenswirksame Tauschge-
schäfte der Gemeinde wie die Veräußerung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes zu behandeln sind.

Die Gemeinde muss sich deshalb ein Gesamtbild über die tatsächlichen Verhältnisse einschließlich des Zeitpunk-
tes des Abgangs des betreffenden Vermögensgegenstandes verschaffen, bevor sie den betreffenden Vermö-
gensgegenstand nicht mehr bilanziert. Sie hat die notwendigen Buchungen in ihrer Finanzbuchhaltung vorzu-
nehmen, damit ihr Jahresabschluss mit der Bilanz und dem Anlagenspiegel ein zutreffendes Bild der Vermögens-
lage der Gemeinde vermittelt.

GEMEINDEORDNUNG 1114

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3.2.5.2 Die Verrechnungen mit der allgemeinen Rücklage

Die Gemeinde hat entstehende Erträge und Aufwendungen aus dem Abgang und der Veräußerung von Vermö-
gensgegenständen unmittelbar mit der allgemeinen Rücklage zu verrechnen. Derartige Erträge und Aufwendun-
gen sind in der Weise in die gemeindliche Ergebnisrechnung einzubeziehen, dass diese Aufwendungen nach-
richtlich nach dem Jahresergebnis anzugeben sind. Die Erträge und Aufwendungen berühren dadurch rechne-
risch nicht das Jahresergebnis der Gemeinde für das Haushaltsjahr. Ihr nachrichtlicher Ausweis im Ergebnisplan
und in der gemeindlichen Ergebnisrechnung steht dem nicht entgegen.

Die haushaltsrechtlichen Regelungen haben dabei eine wichtige Bedeutung für die Klärung der Frage, ob die
nachrichtlich nach dem Jahresergebnis anzugebenden Erträge und Aufwendungen aus der unmittelbaren Ver-
rechnung mit der allgemeinen Rücklage in die Gesamtbeträge der Erträge und Aufwendungen und damit in den
Haushaltsausgleich einzubeziehen sind.

Die ausdrückliche Regelung „nachrichtlich nach dem Jahresergebnis“ gibt der Gemeinde aufgrund der aufgezeig-
ten haushaltsrechtlichen Vorgaben auf, zu verrechnende Erträge und Aufwendungen nicht in den gemeindlichen
Ergebnisplan und die Ergebnisrechnung der Gemeinde einzubeziehen. Eine identische Abgrenzungsform besteht
für die gemeindlichen Haftungsverhältnisse, die u. a. deswegen auch nicht als Verbindlichkeiten in der Bilanz
anzusetzen und im Verbindlichkeitenspiegel auszuweisen sind (vgl. § 47 Absatz 1 Satz 3 GemHVO NRW).

Die Einbeziehung bewirkt deshalb auch nicht, dass solche Erträge und Aufwendungen der Ausführung des ge-
meindlichen Haushaltsplans zugerechnet werden müssen. Die Erträge und Aufwendungen entstehen zwar aus
der aufgegebenen Nutzung von gemeindlichen Vermögensgegenständen, sie sind jedoch nicht der laufenden
Verwaltungstätigkeit der Gemeinde zuzurechnen. Die Gemeinde soll deshalb die Aufwendungen, die unmittelbar
mit der allgemeinen Rücklage zu verrechnen sind, auch nicht als überplanmäßige oder außerplanmäßige Auf-
wendungen behandeln, auch wenn diese Aufwendungen im Einzelfall die Voraussetzungen dafür erfüllen könnten
(vgl. § 35 Absatz 5 GemHVO NRW).

4. Zu Absatz 4 (Überlassung von Vermögensgegenständen zur Nutzung):

4.1 Der Verweis auf Absatz 3

Für die Überlassung der Nutzung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes durch die Gemeinde an einen
Dritten finden die haushaltsrechtlichen Vorgaben über die Veräußerung eines nicht mehr benötigten Gegenstan-
des und seine Abgabe zum vollen Wert an eine entsprechende Anwendung. Von der haushaltsrechtlichen Vor-
schrift werden einerseits alle Arten der Nutzungsüberlassung durch die Gemeinde erfasst. Andererseits darf die
Gemeinde eigene Vermögensgegenstände nicht unentgeltlich einem Dritten überlassen.

Die Gemeinde kann für die Überlassung von gemeindlichen Vermögensgegenständen an einen Dritten als Nutzer
mit einem Nutzer eine Vereinbarung nach öffentlichem Recht oder auch einen Vertrag auf der Grundlage des
Zivilrechts abschließen, z. B. bei Mieten (§§ 535 ff. BGB) oder Pachten (§§ 585 ff. BGB). Die Überlassung führt
zu einem dinglichen oder einem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft zwischen der Gemeinde als Eigentümer des
Vermögensgegenstandes und dem Dritten als Nutzer.

Aus der abzuschließenden Überlassungsvereinbarung müssen sich daher die Rechte und Pflichten der Vertrags-
partner für die vereinbarte Zeit der Nutzungsüberlassung ergeben. Die Gemeinde soll durch den Vertrag klar und
eindeutig festlegen, wer welche Risiken im Rahmen der Nutzungsüberlassung trägt. Es ist auch festzulegen, zu
welchem Zeitpunkt der Betriebsübergang und die Rückgabe an die Gemeinde erfolgen sollen, zumal Nutzungs-
rechte dem Rechteinhaber nicht einfach entzogen werden können.

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Bei einer Nutzungsüberlassung hat die Gemeinde – wie bei der Veräußerung - die Vorgabe zu beachten, dass
gemeindliche Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert abgegeben (veräußert) werden
dürfen. Der Zusammenhang führt dazu, dass die Gemeinde einen Vermögensgegenstand grundsätzlich nicht
unentgeltlich einem Dritten zur Nutzung überlassen kann. Die Gemeinde hat daher vor der Nutzungsüberlassung
das wertmäßig erzielbare Entgelt zu ermitteln und in die abzuschließende Vereinbarung aufzunehmen. Die Ent-
geltpflicht bedeutet nicht, dass die Gemeinde sich um einen gesonderten zusätzlichen Ertrag bemühen muss, wie
es für die gemeindlichen Geldanlagen haushaltsrechtlich vorgegeben ist.

Im Rahmen der Nutzungsüberlassung von Vermögensgegenständen durch die Gemeinde an Dritte sind von der
Gemeinde auch die daraus entstehenden bilanziellen Wirkungen zu prüfen. Die Gemeinde hat z. B. zu überprü-
fen, ob auf der Grundlage der mit dem Dritten getroffenen Vereinbarung der überlassene Vermögensgegenstand
weiterhin in der gemeindlichen Bilanz anzusetzen ist, weil die Gemeinde der wirtschaftliche Eigentümer bleibt. In
solchen Fällen muss von der Gemeinde zusätzlich geklärt werden, ob und in welchem Umfang durch die Nut-
zungsüberlassung eine Verpflichtung der Gemeinde gegenüber dem Dritten entstanden und in der Bilanz der
Gemeinde zu passivieren ist.

Die Überlassung von gemeindlichen Vermögensgegenständen zur Nutzung durch Dritte kann ggf. dann als unzu-
lässig anzusehen sein, wenn dadurch in den von der Abgabe betroffenen Einheiten der Gemeinde die tatsächli-
che Aufgabenerfüllung unwirtschaftlich wird oder die Gemeinde aufgrund der Abgabe von Vermögensgegenstän-
den zusätzliche Risiken zu tragen hat. Die Gemeinde hat deshalb ihre Entscheidung über die Nutzungsüberlas-
sung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes an Dritte eindeutig hinsichtlich des Zwecks und ihrer
Rechtsposition ausreichend abzuwägen und festzulegen.

4.2 Der Umfang des Nutzungsentgeltes

4.2.1 Die Bemessung nach dem „vollen Wert“

Der Gemeinde muss aufgrund der Überlassung von Vermögensgegenständen zur Nutzung an Dritte eine ent-
sprechende Gegenleistung zufließen, die es ihr ermöglicht, den betreffenden Vermögensgegenstand als Eigen-
tümer pfleglich und wirtschaftlich zu verwalten. Im Sinne der haushaltsrechtlichen Regelung des Absatzes 3 muss
die Gemeinde daher ein entsprechendes Entgelt vom Nutzer ihres Vermögensgegenstandes verlangen. Wie bei
der Abgabe von nicht mehr benötigten Vermögensgegenständen stellt auch bei der Nutzungsüberlassung der
volle Wert die Bemessungsgröße dar. Als voller Wert ist i. d. R. das erzielbare marktübliche Entgelt anzusehen.

Das Nutzungsentgelt stellt regelmäßig ein privatrechtlich ausgestaltetes Entgelt dar. Es kommt daher zu keinem
öffentlich-rechtlichen Verhältnis, sodass auf der Grundlage des KAG NRW ggf. Benutzungsgebühren festzulegen
wären. Bei gemeindlichen Gebäuden kann auf der Grundlage eines Mietvertrages die Nutzung des gemeindli-
chen Vermögensgegenstandes und die Miete festgelegt werden. Bei Gebäuden ist die Gemeinde als Vermieter
verpflichtet, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlas-
sen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Sie hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten
zu tragen (vgl. § 535 Absatz 1 BGB).

Die Bemessung des Nutzungsentgeltes durch die Gemeinde muss den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bewirt-
schaftung entsprechen, sodass im Rahmen der Festlegung des Entgeltes gegenüber einem Dritten die Refinan-
zierung von Fremdfinanzierungskosten, der Eigenkapitalverzinsung, der laufenden Unterhaltungskosten des
betreffenden Vermögensgegenstandes, die Abschreibungen und die Verwaltungskosten in die Entgeltkalkulation
vollständig einzubeziehen sind.

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4.2.2 Die Bemessung unter dem „vollen Wert“

Im Rahmen und zu Zwecken der gemeindlichen Aufgabenerfüllung kann in Ausnahmefällen eine Subventionie-
rung in Form eines geringen Nutzungsentgeltes zulässig sein, soweit dieses gesetzlich zugelassen oder aus Sicht
örtlicher Erfordernisse geboten ist, z. B. zur Förderung des Wohnungsbaus, zur Förderung privater Träger im
Sozialbereich oder zur Förderung von Sportvereinen. Die Nutzung eines gemeindlichen Vermögensgegenstandes
durch einen Betrieb der Gemeinde ist dabei für sich allein kein ausreichender Grund, das Nutzungsentgelt gerin-
ger zu bemessen. Das Nutzungsentgelt unter seinem „vollen Wert“ kann auch eine unentgeltliche Nutzung oder
ein symbolisches Entgelt sein.

Bei der Nutzung gemeindlicher Vermögensgegenstände durch Dritte muss an die Notwendigkeit einer Subventio-
nierung von der Gemeinde ein strenger Maßstab angelegt werden und zwar unabhängig davon, aus welchen
Gesichtspunkten heraus, eine Subventionierung durch die Gemeinde im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung erfol-
gen soll. Für die Gemeinde entsteht aufgrund einer Subventionierung die Pflicht, die bestimmungsgemäße Ver-
wendung des einem Dritten überlassenen gemeindlichen Vermögensgegenstandes durch entsprechende vertrag-
liche Regelungen sicherzustellen.

Von der Gemeinde ist in den Fällen, in denen für die Nutzung gemeindlicher Vermögensgegenstände ein Entgelt
unter dem „vollen Wert“ erhoben werden soll, ein transparentes und objektives sowie nachvollziehbares "Verfah-
ren" sicherzustellen und zu dokumentieren. Die Nutzung bedeutender und werthaltiger Vermögensgegenstände
der Gemeinde sollte grundsätzlich nicht ohne einen vorherigen Beschluss des Rates erfolgen. Dabei kommt es
auch darauf an, ob unter Beteiligung des Rates eine örtliche Dienstanweisung erlassen worden ist, z. B. zur Nut-
zung von gemeindlichen Grundstücken für bestimmte Zwecke im Sinne der gemeindlichen Aufgabenerfüllung.

Die Gemeinde kann auf die Erhebung eines Nutzungsentgeltes aus einer vertraglich vereinbarten entgeltlichen
Überlassung von Vermögensgegenständen zur Nutzung an Dritte im Sinne der Werterhaltung des gemeindlichen
Vermögens und der haushaltsrechtlich bestimmten Grundsätze der Finanzmittelbeschaffung grundsätzlich nicht
verzichten. Allgemeine wirtschaftliche Vorteile für die Gemeinde oder der besondere Status einer natürlichen oder
juristischen Person als Nutzer sind keine ausreichende und sachgerechte Grundlage, um auf die in einer Nut-
zungsvereinbarung festzulegenden Entgelte vollständig oder teilweise zu verzichten.

Die Nichterhebung oder Ermäßigung von Erbbauzinsen führt z. B. zu einer Wertminderung des betroffenen
Grundstückes, die nicht mit möglichen allgemeinen wirtschaftlichen Vorteilen für die Gemeinde verrechnet wer-
den darf. Die möglichen Vorteile und Nachteile müssen betragsmäßig konkret dem einzelnen betroffenen Grund-
stück zurechenbar sein, um eine sichere Grundlage für eine sachgerechte und nachvollziehbare Bemessung des
Nutzungsentgeltes für ein Grundstück unter dem „vollen Wert“ zu erreichen. Eine Werbewirkung von bestimmten
Objekten für die Gemeinde dürfte dabei allein nicht ausreichend sein.

4.2.3 Die Interessenabwägung

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eine Subventionierung ihres Vertragspartners dar. Andererseits muss von der Gemeinde auch die wirtschaftliche
Lage des Vertragspartners bzw. seine Bonität zum Beurteilungsgegenstand gemacht werden.

4.3 Besondere Formen der Nutzungsüberlassung

4.3.1 Der Nießbrauch

Die Gemeinde kann einem Dritten einen gemeindlichen Vermögensgegenstand in der Weise überlassen, dass
dadurch der Dritte berechtigt ist, die Nutzungen aus der Sache zu ziehen (vgl. § 1030 ff. BGB). Sie kann dabei
den Nießbrauch auf einzelne Arten von Nutzungen beschränken. Vor der Überlassung eines gemeindlichen Ver-
mögensgegenstandes an einen Dritten zur Nutzung muss deshalb die Gemeinde prüfen, ob sie diesen Vermö-
gensgegenstand in absehbarer Zeit noch zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt und der Eigentümer bleiben muss.
Sie darf zudem einen Vermögensgegenstand einem Dritten auch nicht unentgeltlich zur Nutzung überlassen.

Die Gemeinde bleibt in Fällen der Gewährung des Nießbrauchs an einem gemeindlichen Vermögensgegenstand
i. d. R. der wirtschaftliche Eigentümer, sodass dieser Vermögensgegenstand weiterhin in der gemeindlichen Bi-
lanz anzusetzen ist. In Ausnahmefällen kann jedoch ein Dritter als Nießbraucher gleichwohl der wirtschaftliche
Eigentümer des betreffenden Vermögensgegenstandes sein. Eine solche Sachlage liegt vor, wenn er über die
ihm eingeräumte Nutzungsbefugnis hinaus die tatsächliche Herrschaft über den gemeindlichen Vermögensge-
genstand ausübt, z. B. weil ihm auch die Verwertungsbefugnis eingeräumt wurde.

Soweit der Nießbraucher aber nicht das Recht hat, nach Belieben mit dem Vermögensgegenstand zu verfahren,
trägt er auch nicht das wirtschaftliche Risiko einer Wertminderung oder kann aus möglichen Wertsteigerungen
einen Nutzen ziehen. Die Gemeinde hat daher im Falle eines Nießbrauchs auch zu prüfen, ob sie nach der ver-
traglich vereinbarten Nutzungsüberlassung bei dem einem Dritten zur Nutzung zu überlassenen gemeindlichen
Vermögensgegenstand weiterhin der wirtschaftliche Eigentümer ist.

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4.3.2 Die Vergabe von Erbbaurechten

Die Überlassung der Nutzung eines Vermögensgegenstandes an einen Dritten stellt auch die Vergabe von Erb-
baurechten durch die Gemeinde an Dritte dar. Durch das Erbbaurecht wird ein gemeindliches Grundstück in der
Weise belastet, dass dem Erbbauberechtigten, zu dessen Gunsten die Belastung des Grundstücks erfolgt, das
veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu
haben (vgl. § 1 Absatz 1 ErbbauRG). Das Erbbaurecht kann sich dabei auch auf einen für das Bauwerk nicht
erforderlichen Teil des Grundstücks erstrecken, sofern das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt (vgl. § 1
Absatz 2 ErbbauRG).

Bei der Vergabe des Erbbaurechts durch die Gemeinde handelt es sich vielfach um ein unbebautes Grundstück,
jedoch ist auch die Vergabe eines Erbbaurechtes bei bebauten Grundstücken möglich, wenn der Erbbauberech-
tigte das bestehende Gebäude mit übernimmt. Bei Erbbaurechtsgrundstücken besteht aber i. d. R. nur noch beim
Grund und Boden ein wirtschaftliches Eigentum der Gemeinde. Die Überlassung eines Grundstückes an einen
Dritten darf zudem nicht kostenlos erfolgen. Die Gemeinde erhält dafür, dass sie ihr Grundstück einem Dritten als
Erbbauberechtigten zur Verfügung stellt, regelmäßig einen Erbbauzins über die Laufzeit des Vertrages (vgl. § 9
Absatz 1 ErbbauRG).

Zusätzlich entsteht durch die Eintragung als Erbbauzinslast ins Erbbaugrundbuch eine dingliche Wirkung. Auch
kann mit einer Wertsicherungsklausel die Anpassung des Erbbauzinses auf Dauer bzw. für die Restlaufzeit des
abgeschlossenen Vertrages durch die Gemeinde gesichert werden. Preisklauseln in Erbbaurechtsbestellungsver-
trägen und Erbbauzinsreallasten sind bei einer Vertragslaufzeit von mindestens dreißig Jahren zulässig (vgl. § 4
PrKG). Die Vorschrift über die Erhöhung des Erbbauzinses bleibt dabei unberührt (vgl. § 9a ErbbauVO).

Bei einer solchen Forderung ist zu beachten, dass in den Fällen, in denen das aufgrund eines Erbbaurechts er-
richtete Bauwerk Wohnzwecken dient, nur dann eine Änderung des Erbbauzinses verlangt werden kann bzw. ein
Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses besteht, soweit dieses unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles nicht unbillig ist. Ein Erhöhungsanspruch ist dabei regelmäßig als unbillig anzusehen, wenn und so-
weit die nach der vereinbarten Bemessungsgrundlage zu errechnende Erhöhung über die seit Vertragsabschluss
eingetretene Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht. In solchen Fällen bleiben Ände-
rungen der Grundstückswertverhältnisse i. d. R. außer Betracht.

4.4 Die Bilanzierung der Nutzungsüberlassung

Die Nutzungsüberlassung kann aber auch als ein ständiger Leistungsaustausch angesehen werden, denn die
Gemeinde steht in der stetigen Pflicht, den Vermögensgegenstand zur Verfügung zu stellen und der Nutzer die
Inanspruchnahme des Vermögensgegenstandes zu verfolgen. Diese Sachlage hat zur Folge, dass die Nutzungs-
überlassung als ein schwebendes Geschäft betrachtet werden kann und nicht zu bilanzieren ist. Die tatsächlichen
Gegebenheiten müssen daher im Einzelfall und unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung beurteilt werden.

GEMEINDEORDNUNG 1119

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5. Zu Absatz 5 (Verwaltung von Gemeindewald):

5.1 Die Verweise auf besondere rechtliche Regelungen

5.1.1 Der Verweis auf die Gemeindeordnung

Mit der Vorschrift ist für die Verwaltung des Gemeindewaldes ausdrücklich geregelt worden, dass für die Verwal-
tung und Bewirtschaftung von Gemeindewaldungen die Vorschriften der Gemeindeordnung gelten. Damit wird
ausdrücklich verdeutlich, dass für die Gemeinde als Waldeigentümer oder Nutzungsberechtigter (Waldbesitzer)
insbesondere die Vorschriften über das gemeindliche Vermögen zur Anwendung kommen sollen, denn der Ge-
meindewald stellt für die Gemeinde einen Vermögensgegenstand dar, der auch in der gemeindlichen Bilanz an-
zusetzen ist. Daher gilt auch für den Erwerb von Waldflächen, dass diese von der Gemeinde nur erworben wer-
den sollen, soweit diese zur Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben erforderlich sind oder werden.

Der Gemeindewald ist als gemeindlicher Vermögensgegenstand von der Gemeinde pfleglich und wirtschaftlich zu
verwalten. Für die Veräußerung von Gemeindewald gilt daher auch, dass die Gemeinde diesen nur veräußern
darf, wenn der Wald zur Erfüllung von gemeindlichen Aufgaben in absehbarer Zeit nicht mehr benötigt wird. In
den Fällen, in denen Gemeindewald veräußert werden soll, soll dieser i. d. R. nur zu seinem vollen Wert zu ver-
äußern. Diese Vorgaben zur Abgabe von Gemeindewald gelten für die Überlassung der Nutzung eines Gemein-
dewaldes durch Dritte sinngemäß (vgl. Absatz 4 der Vorschrift).

5.1.2 Der Verweis auf das Landesforstgesetz

Mit der Vorschrift ist für den Gemeindewald ausdrücklich geregelt worden, dass für dessen Verwaltung und Be-
wirtschaftung die Vorschriften des Landesforstgesetzes gelten. Damit wird in den gemeinderechtlichen Vorschrif-
ten ausdrücklich verdeutlich, dass auch für die Gemeinde als Waldeigentümer oder Nutzungsberechtigter (Wald-
besitzer) diese fachlichen Bestimmungen gelten und anzuwenden sind. Der Gemeindewald wird in diesem Zu-
sammenhang hinsichtlich seiner Eigentumsart als Körperschaftswald bezeichnet (vgl. § 3 Absatz 2 BWaldG).

Die Gemeinde hat dazu zu beachten, dass Wald jede mit Forstpflanzen bestellte Grundfläche ist und als Wald
auch kahlgeschlagene oder verlichtete Grundflächen, Waldwege, Waldeinteilungsstreifen und Sicherungsstreifen,
Waldblößen und Lichtungen, Waldwiesen, Wildäsungsplätze, Holzlagerplätze sowie weitere mit dem Wald ver-
bundene und ihm dienende Flächen gelten (vgl. § 2 Absatz 1 BWaldG). Dagegen sind in der Flur oder im bebau-
ten Gebiet gelegene kleinere Flächen, die mit einzelnen Baumgruppen, Baumreihen oder mit Hecken bestockt
sind oder als Baumschulen verwendet werden, nicht als Wald anzusehen (vgl. § 2 Absatz 2 BWaldG).

5.2 Die Bewirtschaftung des Gemeindewaldes

Im Sinne der besonderen Zwecksetzungen sind im Landesforstgesetz z. B. mehrere Bewirtschaftungsgrundsätze
verankert, die von der Gemeinde bei dem in ihrem Eigentum stehenden Wald zu beachten hat (vgl. § 32 i. V. m. §
31 LFoG NRW). Außerdem ist der Gemeindewaldbesitz nach einem Betriebsplan auf der Grundlage eines Be-
triebsgutachtens zu bewirtschaften (vgl. § 33 LFoG NRW), dessen Erfüllung durch einen jährlich aufzustellenden
Wirtschaftsplan sichergestellt werden soll (vgl. § 34 LFoG NRW).

Die Mindestinhalte von Betriebsplänen, Betriebsgutachten und Wirtschaftsplänen werden durch die „Erste Ver-
ordnung zur Durchführung des Landesforstgesetzes“ näher bestimmt. Außerdem ist von der Gemeinde zu ent-
scheiden, in welcher Verwaltungseinheit oder anderen Organisationsform die Bewirtschaftung des Gemeindewal-
des verantwortlich erfolgen soll.

GEMEINDEORDNUNG 1120

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