amtsblatt-19-2018
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187 Die Frist der Erfüllung der Auflage bis zum Ende des Jahres 2022 erscheint ange-
messen. Insbesondere besteht ausreichend Zeit, die Auflage umzusetzen. Zum einen
ist vorgesehen, die Frequenzen im Bereich 3.400 MHz – 3.700 MHz frühzeitig – auch
bereits vor Ende der derzeitigen Zuteilungen – bereitzustellen. Zum anderen sollten
nach derzeitiger Einschätzung zeitnah Geräte verfügbar sein, die das 3,6-GHz-Band
unterstützen.
188 Die Versorgungsauflage gilt nicht für Neueinsteiger (vgl. hierzu Punkt III.4.8).
Zu III.4.7 Versorgungsverpflichtung Straße
189 Für Bundesautobahnen und Bundesstraßen ist durch den Zuteilungsinhaber des Fre-
quenzblocks im Umfang von 2 x 10 MHz (gepaart) im Bereich 2 GHz bis zum
31. Dezember 2022 eine vollständige Versorgung mit 100 Mbit/s im Antennensektor
zu erreichen.
190 Ziel der Bundesnetzagentur ist es, nicht nur eine komplette Versorgung der Bunde-
sautobahnen, sondern auch der Bundesstraßen durch mindestens einen Mobilfunk-
netzbetreiber sicherzustellen.
191 Zur Sicherstellung einer Versorgung der Bevölkerung mit mobilem Breitband ist es
sachdienlich, wenn auch Bundesstraßen vollständig abgedeckt werden, soweit dies
rechtlich und tatsächlich möglich ist. Hiermit kann auf die Auflage aus der Auktion
2015 bezüglich der Bundesautobahnen aufgesetzt werden, um weitere Verkehrswe-
ge mit mobilem Breitband zu versorgen und dem Bedürfnis nach Konnektivität Rech-
nung zu tragen.
192 Die Anordnung einer Versorgung mit 100 Mbit/s für Bundesautobahnen und Bundes-
straßen wird entsprechend der Versorgungsauflage für die Haushalte festgelegt. Dies
soll sicherstellen, dass für den Verbraucher zukünftig leistungsfähige Breitbandver-
bindungen entlang der Straßen bereitstehen.
193 Eine Strecke gilt als versorgt, wenn dort die o. g. Datenrate grundsätzlich verfügbar
ist. Die Verkehrslast durch andere Teilnehmer wird hierbei nicht berücksichtigt. Daher
ist die o. g. Datenrate nicht nur an der Antenne, sondern auch im Antennensektor be-
reitzustellen.
194 Aus Sicht der Kammer kann eine solche Auflage jedoch nur einem Zuteilungsinhaber
auferlegt werden. Es besteht eine asymmetrische Ausgangslage hinsichtlich des
Ausbaustandes der Mobilfunknetze entlang der Verkehrswege. Damit würde eine
symmetrische Auflage gegenüber allen Netzbetreibern stark unterschiedliche Aus-
baukosten verursachen. Zwar wird mit Blick auf die Auflage aus der Auktion 2015
hinsichtlich der Bundesautonbahnen eine ähnliche Ausgangslage hinsichtlich des
Netzausbaus bestehen. Der Ausbau entlang der Bundesstraßen ist jedoch abhängig
vom jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber sehr asymmetrisch (derzeitige Breitbandabde-
ckung zwischen ca. 45 % und 88 %, vgl. Beschluss des Beirates vom 25.06.2018,
S. 4).
195 Die zu versorgende Strecke entlang Bundesstraßen ist mit ca. 43.000 km deutlich
länger als die entlang der Bundesautobahnen mit ca. 18.000 km. Darüber hinaus ist
der Streckenverlauf von Bundesstraßen – anders als der von Autobahnen – nicht ge-
radlinig. Hieraus können sich höhere Anforderungen an den Netzausbau entlang der
Straße ergeben, was erheblichen Einfluss auf die Investitionskosten hat.
196 Mit Blick hierauf ist vorgesehen, die Auflage zur Versorgung der Bundesautobahnen
und Bundesstraßen mit 100 Mbit/s nur dem Zuteilungsnehmer aufzuerlegen, der ei-
nen spezifischen Frequenzblock im Bereich 2 GHz erwirbt. Hierdurch können insbe-
sondere Diskriminierungen derjenigen Bieter vermieden werden, für die eine derartige
Auflage unmöglich bzw. hinsichtlich der Teilnahme an der Auktion prohibitiv wäre.
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197 Demgegenüber kann durch die asymmetrische Auflage ermöglicht werden, dass die
teilnehmenden Bieter die Auflage in einem objektiven, transparenten und diskriminie-
rungsfreien Verfahren in ihre Gebote mit einpreisen können. Jeder Bieter kann in Ab-
hängigkeit des eigenen Netzausbaus und der Abschätzung der hiermit verbundenen
erforderlichen Ausbaukosten entscheiden, ob er auf den mit der Auflage verknüpften
Block oder auf nicht betroffene Frequenzblöcke bietet. Die Verknüpfung mit einem
Block von 2 x 10 MHz (gepaart) bei 2 GHz sowie ein entsprechend niedriges Min-
destgebot sind aus Sicht der Kammer geeignet, eine wertmäßige Berücksichtigung
der besonderen Versorgungsauflage im Rahmen des Bietverfahrens zu ermöglichen.
198 Darüber hinaus ist mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit der Auflage zu berücksichti-
gen, dass der erfolgreiche Bieter des Frequenzblocks die Auflage durch sein Höchst-
gebot freiwillig akzeptiert (vgl. auch § 61 Abs. 6 TKG).
199 Auch wenn die Auflage asymmetrisch auferlegt wird, geht die Kammer jedoch davon
aus, dass aufgrund des Infrastrukturwettbewerbs Anreize für andere Netzbetreiber
entstehen, ebenfalls die eigene Versorgung zu verbessern. Daher kann die Auflage
auch für die Kunden anderer Netze zu einer Verbesserung der Breitbandversorgung
entlang der Straße führen. Dies gilt insbesondere dadurch, dass Zuteilungsinhaber
auf vertraglicher Grundlage in den Grenzen des Wettbewerbs- und Telekommunikati-
onsrechts Kooperationen (z. B. Infrastruktur-Sharing, National Roaming) eingehen
können, die die Netzkosten deutlich senken.
200 In diesem Zusammenhang empfiehlt die Monopolkommission:
„Zur Förderung des Wettbewerbs auf den Mobilfunkmärkten und zur Sicherstel-
lung einer möglichst effizienten Frequenznutzung […]
bei der Verfolgung des Ziels einer flächendeckenden Versorgung der Bevölke-
rung mit mobilen Breitbandzugängen sollte eine unnötige Duplizierung von Infra-
strukturen in schwer erschließbaren Gebieten vermieden werden, indem entwe-
der auf hohe Versorgungsauflagen zugunsten staatlicher Förderung verzichtet
wird, oder hohe Versorgungsauflagen auf ausgewählte Frequenzblöcke be-
schränkt werden.“
(Monopolkommission, Sondergutachten 78, 2017, Handlungsempfehlungen,
S. 88)
201 Weitergehende Auflagen, z. B. für Land-, Kreis- und Gemeindestraßen, können im
Rahmen dieses Verfahrens nicht auferlegt werden, da die hiermit verbundenen Aus-
baukosten – auch unter Berücksichtigung der o. g. Argumente – außer Verhältnis
zum Wert der vergebenen Frequenzen stehen. Je höher die Qualitätsanforderungen
festgelegt werden, desto höher und desto asymmetrischer sind die Ausbaukosten
zwischen den Netzbetreibern. Im Übrigen weist die Kammer darauf hin, dass bereits
ein großer Teil der Kreisstraßen versorgt ist (bis zu 80 %, vgl. Beschluss des Beirates
vom 25.06.2018, S. 5).
202 Die erweiterte Versorgungsauflage für Haushalte (100 Mbit/s im Antennensektor für
98 % der Haushalte in jedem Bundesland) bedeutet allerdings auch eine weitere
Verbesserung der Versorgung in der Fläche. Dies kann insbesondere auch dazu füh-
ren, dass Land-, Kreis- oder Gemeindestraßen sowie Wasserstraßen besser versorgt
werden.
203 Die Auflage zur Versorgung von Bundesautobahnen und Bundesstraßen gilt nur, so-
weit der Netzausbau rechtlich und tatsächlich möglich ist. Möglicherweise könnten
Einschränkungen entlang der Straße bestehen, z. B. in Naturschutzgebieten.
204 Der Zuteilungsinhaber kann zur Erfüllung der Auflage sämtliche zugeteilten Fre-
quenznutzungsrechte einsetzen. Eine unzulässige Rückwirkung auf bereits zugeteilte
Frequenzen aus früheren Vergabeverfahren ist aus Sicht der Kammer damit nicht
verbunden. Durch den Einsatz von bereits zugeteiltem Flächenspektrum kann der
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bestehende Netzbetreiber die Kostenbelastung der Versorgungsauflage erheblich re-
duzieren. Gleichzeitig kann er die mit der Versorgungsauflage verbundenen Kosten in
seinen Geboten berücksichtigen.
205 Auch mit Blick hierauf erscheint die Frist zur Erfüllung der Versorgungsauflage bis
zum Ende des Jahres 2022 angemessen. Entlang der Bundesautobahnen wird durch
die Auflage der Auktion 2015 bis zum Ende des Jahres 2019 grundsätzlich eine
Breitbandversorgung vorhanden sein, auf die der Zuteilungsnehmer aufsetzen kann.
Mit Blick auf die Bundesstraßen ist zu berücksichtigen, dass diese bereits teilweise
versorgt sind.
Zu III.4.8 Versorgungsverpflichtung Neueinsteiger
206 Neueinsteiger haben einen Versorgungsgrad der Haushalte von mindestens 25 % in-
nerhalb von drei Jahren und mindestens 50 % innerhalb von fünf Jahren ab Verfüg-
barkeit der ersteigerten Frequenzen zu erreichen.
207 Der Versorgungsgrad der Haushalte erscheint sachgerecht, da dieser grundsätzlich
bereits über den Ausbau von Kapazitätsfrequenzen in größeren Städten Deutsch-
lands erreicht werden kann. Die Kammer erwartet jedoch, dass der Neueinsteiger
abhängig von seinem Geschäftsmodell einen weitergehenden Netzausbau vornimmt,
um dem Bedürfnis seiner Kunden Rechnung zu tragen.
208 Mit Blick auf die unterschiedlichen Verfügbarkeitszeiten der zur Vergabe stehenden
Frequenzen erscheint es sachgerecht, keinen festen Zeitpunkt zur Erfüllung der Aus-
bauschritte festzulegen. Vielmehr richtet sich der Zeitpunkt der Erfüllung der Auflage
nach der Verfügbarkeit der jeweils ersteigerten Frequenzen.
209 Die Auferlegung einer höheren Versorgungsverpflichtung in Bezug auf Haushaltsab-
deckung und Qualität sowie Verkehrswege ist für einen Neueinsteiger nicht ange-
messen, weil dieser nicht wie die bestehenden Netzbetreiber bereits über eine ent-
sprechende Infrastruktur verfügt. Insbesondere stünden einem Neueinsteiger derzeit
keine Frequenzen unterhalb 1 GHz zur Verfügung, um einen kosteneffizienten flä-
chendeckenden Netzausbau vorzunehmen. Mit dieser Regelung können die Interes-
sen kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigt werden (vgl. § 61 Abs. 4 TKG),
da durch die Versorgungsauflage die Möglichkeit des Markteinstiegs nicht unverhält-
nismäßig eingeschränkt wird.
Zu III.4.9 Berichtspflichten
210 Der Frequenzzuteilungsinhaber hat der Bundesnetzagentur auf Verlangen über den
Stand der Frequenznutzungen und des Netzaufbaus sowie des Netzausbaus zu be-
richten und diesen nachzuweisen.
211 Die Auferlegung einer Berichtspflicht dient der Sicherstellung der Erfüllung der aufer-
legten Versorgungsverpflichtungen. Es ist angezeigt, dass die Bundesnetzagentur
fortlaufend über den Stand der Frequenznutzungen informiert wird, um zu gewährleis-
ten, dass jeder Frequenzzuteilungsinhaber seine Frequenzen zügig einsetzt. In die-
sem Zusammenhang ist insbesondere vorgesehen, dass die Frequenzzuteilungsin-
haber jährlich schriftlich hierüber berichten.
212 Darüber hinaus wird die Bundesnetzagentur im Einzelfall zum Stand des Netzaufbaus
sowie des Netzausbaus – ggf. auch nur regional oder lokal – Berichte anfordern.
213 Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Netzbetreiber ver-
pflichtet sind, die messtechnische Überprüfung der Versorgungsverpflichtungen durch
den Prüf- und Messdienst der Bundesnetzagentur zu ermöglichen. Dies beinhaltet
auch die Bereitstellung entsprechender technischer Mittel für den Netzzugang, wie
z. B. die kostenfreie Bereitstellung geeigneter SIM-Karten zu Messzwecken. Die
Bundesnetzagentur wird im Rahmen der Überprüfung der Versorgungsauflage
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Funkmessungen durchführen, auch um die tatsächlich verfügbaren Datenraten des
jeweiligen Zuteilungsinhabers zu ermitteln (sogenannte Drive-Tests).
Zu III.4.10 Auflösende Bedingung für streitbefangene Frequenzen
214 Die Zuteilungen der streitbefangenen Frequenzen sind mit einer auflösenden Bedin-
gung für den Fall zu versehen, dass die Bundesnetzagentur durch eine gerichtliche
Entscheidung, die außerhalb dieses Vergabeverfahrens ergeht, gezwungen ist, die
Nutzungsrechte an andere Unternehmen zuzuteilen oder eine von der Bundesnetza-
gentur widerrufene Zuteilung durch bestandskräftige Gerichtsentscheidung bestehen
bleibt. Diese Nebenbestimmungen dienen der Befolgung von gerichtlichen Entschei-
dungen, die gegebenenfalls außerhalb des Vergabeverfahrens (Entscheidungen I bis
IV) ergehen, soweit der Verwaltungsrechtsstreit bereits zum Zeitpunkt der Zuteilung
anhängig war.
215 Die Kammer ist der Ansicht, dass eine auflösende Bedingung gemäß § 36 Abs. 2
Nr. 2 VwVfG zur gerichtlich erzwungenen Zuteilung der Frequenznutzungsrechte das
zweckmäßige rechtliche Mittel ist. Mit der Auferlegung einer auflösenden Bedingung
kann erreicht werden, dass mit Eintritt der Bedingung die Frequenzzuteilung ohne
weiteres Verwaltungshandeln erlischt, während zur Ausübung eines vorbehaltenen
Widerrufsrechts ein erneuter Verwaltungsakt erforderlich ist, der mit Rechtsmitteln
angegriffen werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es daher geboten,
die Frequenzzuteilung mit einer auflösenden Bedingung zu versehen. Die konkrete
Ausgestaltung der auflösenden Bedingung wird im Rahmen der Zuteilung erfolgen.
Zu III.4.11 Diensteanbieterregelung
216 Diensteanbieter leisten mit ihren Mobilfunkangeboten seit Beginn der Liberalisierung
Anfang der 1990er-Jahre einen Beitrag zur Stärkung des Wettbewerbs auf der Diens-
teebene und damit zur Förderung der Verbraucherinteressen. Die im Jahr 2000 aufer-
legte Diensteanbieterverpflichtung, die ihre Grundlage in den damaligen Lizenzver-
pflichtungen der 1990er-Jahre hat, wirkt über die aus diesem Verfahren folgenden
Frequenzzuteilungen fort bis zu deren Auslaufen am 31. Dezember 2020.
217 Die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung (§ 21 TKG) nach dem Auslaufen der
o. g. Frequenzzuteilungen setzt das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auf Seiten
der Netzbetreiber voraus. Diese ist bislang weder vom Bundeskartellamt noch von
der Bundesnetzagentur festgestellt worden.
218 Gleichwohl beabsichtigt die Kammer, den Wettbewerb auf der Diensteebene über
das Jahr 2020 hinaus zu erhalten und zu fördern. Dies setzt voraus, dass Dienstean-
bieter bei Verhandlungen über die bereitzustellenden Kapazitäten nicht durch die
Mobilfunknetzbetreiber diskriminiert werden. Dies gilt vor allem, da die zugrunde lie-
genden Frequenzressourcen nicht unbeschränkt verfügbar, sondern begrenzt sind.
Daher ist es nur einer beschränkten Zahl von Unternehmen auf dem Markt möglich,
selbst Frequenzen zu erwerben, um Mobilfunkdienste anbieten zu können.
219 Zuteilungsinhaber sollen mit geeigneten Diensteanbietern diskriminierungsfrei über
die Mitnutzung von Funkkapazitäten verhandeln, damit diese funkbasierte Dienste
(fest, nomadisch, mobil) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen kön-
nen.
220 Die von den Zuteilungsinhabern bereitzustellenden Kapazitäten für Mobilfunkdienste
sollen nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt
werden. Auch in den bisherigen Diensteanbieterregelungen waren keine Abrech-
nungsmodalitäten (z. B. „Retail-Minus“) vorgegeben. Für die Bereitstellung von Mobil-
funkkapazitäten und Diensten gelten die Grundsätze der Technologie- und Dienste-
neutralität sowie der Diskriminierungsfreiheit, da auch die Frequenzen technologie-
und diensteneutral zugeteilt sind. Den Diensteanbietern soll im Rahmen dessen nicht
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nur der Wiederverkauf, sondern die Entwicklung eigener innovativer Produkte ermög-
licht werden.
221 Diensteanbieter im o. g. Sinne ist, wer ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekom-
munikationsdienste erbringt (vgl. § 3 Nr. 6 TKG).
222 Die Verhandlungen zwischen Zuteilungsinhabern und Diensteanbietern sollen diskri-
minierungsfrei sein. Mit Blick hierauf sollen sich Zuteilungsinhaber bei Verhandlun-
gen nicht willkürlich verhalten und auf Verlangen der Bundesnetzagentur transparent
Auskunft über den Verhandlungsverlauf geben. Die diskriminierungsfreien Verhand-
lungen sollen dazu führen, dass für beide Verhandlungsparteien zumutbare Bedin-
gungen vereinbart werden, die nicht einseitig benachteiligend sind.
223 Mit dem Diskriminierungsverbot ist jedoch keine absolute Gleichbehandlung verbun-
den. Insbesondere kann für eine unterschiedliche Behandlung eine sachliche Recht-
fertigung vorliegen. Unter Diskriminierung versteht man im ökonomischen Sinne jede
unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte. Daraus folgt, dass ein Un-
ternehmen im Geschäftsverkehr gleichartige Unternehmen gleich und nicht gleichar-
tige Unternehmen ungleich behandeln darf, ohne dieses Diskriminierungsverbot zu
verletzen. Allerdings kann selbst ein gleichartiges Unternehmen ungleich behandelt
werden, wenn es hierfür eine sachliche Rechtfertigung gibt. Hierbei ist eine umfas-
sende Interessenabwägung zwischen den Betroffenen im Lichte der Regulierungszie-
le des TKG (§ 2 TKG) vorzunehmen.
224 Das führt im Ergebnis dazu, dass ein Mobilfunknetzbetreiber zum Beispiel das Recht
zu vorstoßenden Wettbewerb (Geheimwettbewerb) beim Vertrieb seines Produktes
zuerkannt werden muss, solange die Diensteanbieter die Chance haben, diesen
Wettbewerbsvorsprung wieder einzuholen und somit keine dauerhafte Monopolstel-
lung des Mobilfunknetzbetreibers entsteht.
225 Ein Abschluss- und Kontrahierungszwang ist – anders als bei den o. g. Lizenzen –
hiermit zwar nicht verbunden. Allerdings folgt aus dem Diskriminierungsverbot für die
Netzbetreiber ein Verhandlungsgebot und für die Bundesnetzagentur die Befugnis, in
Fällen von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot zum Schutz des Wettbe-
werbs einzugreifen, also eine „Schiedsrichterrolle“ auszuüben. Hierzu muss eine um-
fassende Interessenabwägung zwischen den Betroffenen im o. g. Sinn vorgenommen
werden.
226 Es ist vorgesehen, eine entsprechende Regelung in die Frequenzzuteilungen aufzu-
nehmen.
227 Rechtsgrundlage der Diensteanbieterregelung ist § 60 Abs. 2 S. 1 TKG i. V. m. § 61
Abs. 6 TKG. Gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 TKG können Frequenzzuteilungen zur Siche-
rung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren
in § 2 TKG genannten Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen werden.
228 Die Diensteanbieterregelung ist nicht mit einer Zugangsverpflichtung gleichzusetzen.
Ziel der Diensteanbieterregelung ist es, die Privatautonomie der Vertragsparteien zu
erhalten und gleichzeitig Anreize für diskriminierungsfreie Verhandlungen zwischen
Zuteilungsinhabern und geeigneten Diensteanbietern zu schaffen. Dies gilt insbeson-
dere für eine Diensteanbieterregelung in der Form eines Verhandlungsgebotes.
229 Die Diensteanbieterregelung in der Form eines Verhandlungsgebotes nach § 60
Abs. 2 S. 1 TKG ist auch geeignet, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung
sowie die Realisierung weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele zu fördern:
230 Die Diensteanbieterregelung ist geeignet, die Sicherstellung einer effizienten und stö-
rungsfreien Nutzung von Frequenzen nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG zu fördern. Da
Diensteanbieter kein eigenes Funknetz betreiben, tragen sie in der Regel nicht unmit-
telbar zu einer effizienten Frequenznutzung im technischen Sinne bei. Die Dienste-
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anbieterregelung setzt jedoch regulatorische Anreize, die eine effiziente Frequenz-
nutzung durch die Zuteilungsinhaber fördern:
231 Die Diensteanbieterregelung trägt dazu bei, dass der Wettbewerb auf der Dienste-
ebene erhalten bleibt und gefördert wird. Dies trägt dazu bei, dass dem Verbraucher
eine größere Auswahl an Anbietern für Mobilfunktarife zur Verfügung steht. Insbe-
sondere mit Blick auf die unterschiedlichen Preissegmente kann dies die Marktdurch-
dringung und Produktvielfalt im Bereich des Mobilfunks fördern und zur Auslastung
der Netzkapazitäten beitragen.
232 Dementsprechend ist die effiziente Frequenznutzung nicht auf die Effizienz im techni-
schen Sinne beschränkt. Sie erfasst auch die ökonomische Effizienz im Sinne größt-
möglicher Breitenwirkung und größtmöglichem volkswirtschaftlichem Nutzen der Fre-
quenzen. Auch mit Blick auf die Umsetzung der Regulierungsziele sollte das sozio-
ökonomische Potenzial der knappen Frequenzressource möglichst optimal ausge-
schöpft werden. Zum einen bedeutet dies, dass möglichst viele Endnutzer die Mög-
lichkeit haben sollten, auf die durch die Frequenzen bereitgestellten Dienste zuzugrei-
fen und somit mittelbar von der Frequenznutzung zu profitieren. Zum anderen ist es
im volkswirtschaftlichen Interesse, dass neben dem Endnutzer auch unterschiedliche
Mobilfunkanbieter die Möglichkeit erhalten, die Frequenzressource zumindest mittel-
bar nutzen zu können, um dem Verbraucher innovative Produkte anzubieten und zu
einem wettbewerblichen Umfeld beizutragen.
233 Der Infrastrukturwettbewerb wird jedoch neben der knappen Frequenzressource auch
dadurch begrenzt, dass ein bundesweiter Aufbau paralleler Mobilfunknetze nicht für
eine unbegrenzte Zahl an Wettbewerbern betriebswirtschaftlich darstellbar ist. So hat
in Deutschland bereits eine Marktkonsolidierung stattgefunden, mit der sich die Zahl
der bundesweiten Mobilfunknetzbetreiber von vier auf drei reduzierte. In diesem Zu-
sammenhang betonten die derzeitigen Mobilfunknetzbetreiber in den bisherigen An-
hörungen, dass der Markteintritt eines vierten Mobilfunknetzbetreibers in den letzten
Jahren nicht erfolgt und daher auch für die Zukunft unwahrscheinlich sei. Mit abneh-
mendem Infrastrukturwettbewerb gewinnt aus volkswirtschaftlicher Sicht der Wettbe-
werb auf Diensteebene an Bedeutung. Dieser kann dadurch entscheidend gefördert
werden, dass Unternehmen, die nicht über eigene Mobilfunkinfrastrukturen verfügen,
vorhandene Netze mitnutzen können.
234 Darüber hinaus ist denkbar, dass der mit der Diensteanbieterregelung geförderte
Wettbewerb auch zur effizienten Frequenznutzung im technischen Sinne beitragen
kann. Diensteanbieter sind Nachfrager von Funkkapazitäten auf Großkundenebene.
Soweit ein Diensteanbieter Mobilfunkdienste über verschiedene Netze anbieten kann,
könnte die jeweilige Netzqualität und -verfügbarkeit ein entscheidender Faktor für die
Auswahl des Netzes sein. Ebenso ist denkbar, dass ein Diensteanbieter seine vor-
handenen Kunden auf das Netz eines anderen Mobilfunknetzbetreibers migriert,
wenn dieser eine bessere Netzqualität aufweist. Abhängig davon, wie viel die Kunden
des Dienstanbieters im jeweiligen Einzelfall zur Netzauslastung des Mobilfunknetzbe-
treibers beitragen, könnte dies daher auch Anreize schaffen, die Mobilfunknetze im
Wettbewerb weiter auszubauen.
235 Schließlich könnte die Diensteanbieterregelung Kooperationen zwischen Zuteilungs-
inhabern und Diensteanbietern fördern, die sich im Ergebnis auf den Netzausbau
auswirken könnten. Beispielsweise förderte in der jüngeren Vergangenheit ein Unter-
nehmen den Netzausbau eines Netzbetreibers mit einem dedizierten Millionenbetrag.
Derartige Kooperationen wären aber auch denkbar, wenn ein Diensteanbieter Inte-
resse an der besseren Versorgung einer bestimmten Region oder eines bestimmten
Standortes hat. Die Diensteanbieterregelung kann für derartige Kooperationen
Grundlage und Anreiz sein.
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236 Die Diensteanbieterregelung ist geeignet zur Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Tele-
kommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG:
237 Wie bereits hinsichtlich des Aspekts der ökonomisch effizienten Frequenznutzung er-
läutert (s. o.), kann die Diensteanbieterregelung fördern, dass neben den Vertriebs-
wegen der Mobilfunknetzbetreiber weitere Unternehmen die Möglichkeit erhalten,
dem Verbraucher im Wettbewerb Mobilfunkdienste anzubieten. Dies könnte die vor-
handene wettbewerbswirksame Anbietervielfalt im Mobilfunk erhalten oder sogar
ausbauen.
238 Demgegenüber könnte ein ersatzloser Wegfall der bisherigen Diensteanbieterver-
pflichtung die Anbietervielfalt schwächen. Zwar können die Diensteanbieter nach
Wegfall der derzeitigen Diensteanbieterverpflichtung auf Grundlage freier Privatauto-
nomie mit den Mobilfunknetzbetreibern über Kapazitäten verhandeln. Es liegt jedoch
nahe, dass Diensteanbieter ohne eine regulatorische Absicherung in der Zukunft kei-
ne wettbewerbsfähigen Konditionen erhalten würden.
239 Die Konditionen für die Diensteanbieter beeinflussen deren Wettbewerbsfähigkeit. Je
stärker ein Diensteanbieter in der Ausgestaltung der Mobilfunktarife beschränkt wird,
desto weniger wird er in der Lage sein, mit innovativen oder preislich attraktiven Pro-
dukten zum Wettbewerb beizutragen. Daher haben die Konditionen letztlich einen di-
rekten Einfluss darauf, ob sich die Diensteanbieter im Wettbewerb auf Endkun-
denebene behaupten können. Der Diensteanbieterregelung kommt hierbei eine zent-
rale Rolle als Verhandlungsgrundlage zu.
240 Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass unabhängige Diensteanbieter in
besonderem Maße zum Wettbewerb beitragen. Derzeit steht aus Sicht des Verbrau-
chers zwar eine große Auswahl an Mobilfunkanbietern zur Verfügung. Bei einem Teil
dieser Anbieter handelt es sich jedoch um Vertriebswege bzw. Marken der Mobil-
funknetzbetreiber. Diese sind daher – je nach gesellschaftsrechtlicher Struktur –
meist abhängig von ihren jeweiligen Muttergesellschaften. Ein wirksamer Wettbewerb
kann sich jedoch erst zwischen unabhängigen Wettbewerbern entfalten. Würden die
unabhängigen Diensteanbieter aus dem Markt ausscheiden oder wären diese auf-
grund unzureichender Angebote seitens der Mobilfunknetzbetreiber in ihrer Wettbe-
werbsfähigkeit geschwächt, so könnte sich der Wettbewerb zunehmend auf die drei
Mobilfunknetzbetreiber sowie deren Vertriebswege konzentrieren. Es ist jedoch Ziel
der Bundesnetzagentur, den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher zu schützen
(§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG).
241 Die Unabhängigkeit von Diensteanbietern setzt jedoch voraus, dass der Zuteilungs-
nehmer diese weder ausschließlich noch unverhältnismäßig lange stark an sich bin-
det. Dies sahen bereits die o. g. Lizenzen vor (vgl. hierzu Teil C, Nr. 15, 2. Abs. der
UMTS/IMT-2000-Lizenzen). Eine unverhältnismäßige Bindung könnte dazu führen,
dass das Gegengewicht der Diensteanbieter als Nachfrager eingeschränkt wird. Dies
könnte starken Einfluss auf die vertragliche Gestaltung der Konditionen und somit
auch auf die nachhaltige Förderung des Wettbewerbs haben. Mit Blick hierauf muss
der Diensteanbieter frei darin sein, Neukunden über ein anderes Mobilfunknetz zu
versorgen oder Bestandskunden in ein anderes Mobilfunknetz zu migrieren.
242 Darüber hinaus erscheint es – wie bereits im Zusammenhang mit der effizienten Fre-
quenznutzung erläutert – mit Blick auf die durch die Fusion von Telefónica und E-Plus
bedingte Reduktion des Infrastrukturwettbewerbs sachgerecht, den Dienstewettbe-
werb zu fördern. Die Diensteanbieterregelung stärkt das Verhandlungspotenzial be-
stehender und künftiger Dienstanbieter hinsichtlich der Gewährung und Gestaltung
von Konditionen. Diese ist geeignet, die Wettbewerbsfähigkeit der unabhängigen
Diensteanbieter und die Entwicklung von Auswahl, Preisen und Qualität zugunsten
des Verbrauchers zu fördern.
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243 Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass die Europäische Kommission die wettbe-
werblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses der Mobilfunknetzbetreiber Te-
lefónica und E-Plus auf den deutschen Mobilfunkmarkt intensiv geprüft und der Fusi-
on im Ergebnis zugestimmt hat (vgl. Generaldirektion Wettbewerb, Entscheidung
M.7018 vom 2. Juli 2014, ABl. der Europäischen Union vom 13. März 2015, Informa-
tionsnummer 2015/C 086/07). Auch die Europäische Kommission hat sowohl die Be-
deutung der Vertragsbedingungen von Diensteanbietern für deren Wettbewerbsfä-
higkeit als auch das nahende Auslaufen der bestehenden Diensteanbieterverpflich-
tungen adressiert. Dementsprechend wurde die Fusion u. a. unter Berücksichtigung
von Selbstverpflichtungen genehmigt, die sowohl bestehende Diensteanbieterverträ-
ge aufwerten als auch einen wettbewerbsfähigen sog. „MBA-MVNO“ (Mobile
Bitstream Access – MVNO) im Markt installieren sollten. Im Rahmen des Fusionskon-
trollverfahrens konnte die Europäische Kommission jedoch nur auf Maßnahmen bzw.
Selbstverpflichtungen zurückgreifen, welche die fusionierenden Unternehmen betra-
fen. Mit der Diensteanbieterregelung führt die Kammer die Überlegungen der Europä-
ischen Kommission weiter und adressiert alle Zuteilungsinhaber sowie Diensteanbie-
ter, um in Bezug auf Diensteanbieterregelungen unter Wahrung des Grundsatzes der
Diskriminierungsfreiheit für alle Unternehmen gleichermaßen Rechts- und Planungs-
sicherheit sowie Transparenz zu schaffen.
244 Mit Blick auf den Wettbewerb empfahl entsprechend den Überlegungen der Kammer
auch die Monopolkommission in ihrem Sondergutachten aus dem Jahr 2017:
„Zur Förderung des Wettbewerbs auf den Mobilfunkmärkten und zur Sicherstel-
lung einer möglichst effizienten Frequenznutzung sollte […] die Frequenzvergabe
an die Verpflichtung geknüpft werden, Anbietern ohne eigenes Mobilfunknetz
Vorleistungsprodukte zu diskriminierungsfreien Bedingungen anzubieten; […]“
(Monopolkommission, Sondergutachten 78, 2017, Handlungsempfehlungen,
S. 88)
245 Mit Blick auf die bereits erläuterte Förderung der effizienten Frequenznutzung sowie
des Wettbewerbs ist die Diensteanbieterregelung auch geeignet zur Wahrung der
Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommuni-
kation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG sowie zur Erbringung des größtmöglichen Nutzens
für den Nutzer in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m.
Nr. 2 TKG).
246 Es ist zu erwarten, dass durch die Diensteanbieterregelung zugunsten des Verbrau-
chers ein vielfältiges Wettbewerbsumfeld begünstigt wird. So könnten dem Verbrau-
cher innovative und preislich attraktive Mobilfunkdienste zur Verfügung stehen. In der
Vergangenheit haben Diensteanbieter insbesondere preissensitive Verbraucher an-
gesprochen. Eine technologieneutrale Diensteanbieterregelung könnte dazu führen,
dass neue Mobilfunktechniken wie 5G auch diesen schneller zur Verfügung gestellt
werden. Dies könnte die Marktdurchdringung mit hochleistungsfähigen und effizienten
Mobilfunktechniken sowie hierauf basierenden innovativen Anwendungen deutlich
erhöhen.
247 Aus Sicht der Kammer besteht auch mit einer Diensteanbieterregelung die Möglich-
keit für die Zuteilungsinhaber, dem Verbraucher innovative Dienste anzubieten. Be-
reits nach derzeitiger Verwaltungspraxis zur Diensteanbieterverpflichtung der GSM-
und UMTS-Lizenzen war anerkannt, dass den Zuteilungsinhabern ein vorstoßender
Wettbewerb möglich war. Demgemäß mussten innovative Produkte nicht sofort, son-
dern erst nach einer angemessenen Zeit an die Diensteanbieter weitergegeben wer-
den. Dies wahrt die Innovationskraft der Zuteilungsinhaber, ohne die Diensteanbieter
zu diskriminieren.
248 Das Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfähiger Tele-
kommunikationsnetze der nächsten Generation gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG steht
der Diensteanbieterregelung nicht entgegen.
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249 Eine Diensteanbieterregelung wird die Investitionsfähigkeit der Zuteilungsinhaber
nicht beeinträchtigen. Grundsätzlich stehen dem Zuteilungsinhaber auch die Einnah-
men aus den Diensteanbieterverträgen als potenzielle Investitionsmittel für den Netz-
ausbau zur Verfügung. Es könnten auf Grundlage der Diensteanbieterregelung aber
auch Kooperationen entstehen, welche eine direkte finanzielle Beteiligung von Diens-
tanbietern am Netzausbau umfassen.
250 Hiervon unbenommen sind aus Sicht der Kammer für Entscheidungen über Investiti-
onen in den Netzausbau jedoch die jeweiligen Geschäftsmodelle, die Nachfrageent-
wicklung und das im Markt geltende Wettbewerbsniveau maßgeblich. Der Antrieb
zum Netzausbau ergibt sich damit auch aus dem Infrastrukturwettbewerb im Ver-
gleich zu den anderen Zuteilungsinhabern. Eine Diensteanbieterregelung, die alle Zu-
teilungsinhaber gleichermaßen betrifft, sollte hierbei nicht zu Einschränkungen der In-
vestitionsbereitschaft führen.
251 Auch wenn mit dem Wegfall der bisherigen Diensteanbieterverpflichtung weiterhin die
Möglichkeit bestünde, dass Diensteanbieter auf der Grundlage der Privatautonomie
entsprechende Vereinbarungen mit Zuteilungsnehmern abschließen und so ihre
Kunden weiterhin mit Mobilfunkdienstleistungen versorgen können, erscheint die Auf-
erlegung der oben beschriebenen Regelung nach Auswertung der erfolgten vertieften
Anhörung geboten.
252 Die Diensteanbieterregelung wird mit der Bereitstellung der knappen Frequenzres-
source verbunden. Vergabeverfahren für Frequenzen werden jedoch nur in unregel-
mäßigen Abständen durchgeführt. Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit einer Prog-
nose über die weitere Entwicklung der Regulierungsziele. Diese umfasst die Dauer
der Frequenzzuteilung bzw. bis zu einem weiteren Vergabeverfahren, welches erneut
die Gelegenheit zur Auferlegung einer Diensteanbieterregelung geben würde.
253 Die Kammer ist der Auffassung, dass Diensteanbieter in erheblichem Maße zur Si-
cherstellung der Regulierungsziele beitragen können. Das Ausmaß ihres Beitrages
hängt aber – wie bereits beschrieben – von den bereitgestellten Kapazitäten ab. Oh-
ne eine Diensteanbieterregelung als Verhandlungsgrundlage ist es aus Sicht der
Kammer hinreichend wahrscheinlich, dass die Diensteanbieter keine wettbewerbsfä-
higen Konditionen erhalten können.
254 Hieraus ergibt sich frequenzregulatorischer Handlungsbedarf, um Rechts- und Pla-
nungssicherheit sowie Transparenz sowohl für Zuteilungsinhaber als auch Dienste-
anbieter herzustellen. Die Diensteanbieterregelung in der Form eines Verhandlungs-
gebotes ist aus Sicht der Kammer hierbei das mildeste Mittel, um die Regulierungs-
ziele sicherzustellen.
255 Insbesondere betrifft die Diensteanbieterregelung nur geeignete Diensteanbieter.
Daher gilt das Verhandlungsgebot nicht dahingehend, jedem Interessenten Kapazitä-
ten zu gewähren. Soweit im Einzelfall eine Zusammenarbeit unzumutbar ist oder der
Zuteilungsinhaber befürchtet, dass der Diensteanbieter die Kapazitäten für sachfrem-
de Zwecke verwenden könnte, kann die Zusammenarbeit verweigert, beendet oder
vertraglich eingeschränkt werden. In streitigen Fällen steht es dem betroffenen
Diensteanbieter frei, sich an die Bundesnetzagentur als „Schiedsrichter“ zu wenden.
256 Hierbei sind auch die fusionsbedingten Selbstverpflichtungen der Telefónica gegen-
über der Europäischen Kommission zu berücksichtigen (vgl. Verfahren M.7018,
a. a. O.). Diese gehen zeitlich über die Geltung der UMTS-Lizenzen hinaus. Damit
haben die Diensteanbieter zumindest übergangsweise die regulatorische Sicherheit,
zumindest eines der drei bestehenden Mobilfunknetze nutzen zu können.
257 Die Diensteanbieterregelung ist auch geeignet, die grundrechtlich geschützten Inte-
ressen der Zuteilungsinhaber auf der einen sowie der Diensteanbieter auf der ande-
ren Seite zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Die Diensteanbieterregelung
greift zwar grundsätzlich in die Privatautonomie der Beteiligten ein. Sie erschöpft sich
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jedoch in ihrem Eingriffsgehalt dahingehend, dass sie vertragliche Verhandlungen
stimuliert oder teilweise erst die Grundlage für diese schafft. Erst die Kooperationen
mit den Netzbetreibern ermöglichen dem Diensteanbieter, seinem Kunden weiter
Dienste bereitzustellen oder sogar neu in den Markt einzutreten. Ohne die Dienste-
anbieterregelung als Verhandlungsgrundlage würden Anreize fehlen, sich mit den
Diensteanbietern auf Konditionen zu einigen.
258 Auch mit Blick auf die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit verkennt die Kammer
nicht, dass die Diensteanbieterregelung grundsätzlich die berufliche Tätigkeit der Zu-
teilungsinhaber berührt. Die Diensteanbieterregelung dient jedoch der im Allgemeinin-
teresse stehenden Förderung der Regulierungsziele des TKG.
259 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass den Zuteilungsinhabern ein volkswirtschaftlich
bedeutendes knappes öffentliches Gut zugeteilt wird. Dieses ist im Sinne einer öko-
nomisch effizienten Frequenznutzung mittelbar auch den Diensteanbietern bereitzu-
stellen, um die Regulierungsziele des TKG – und damit auch das Allgemeininteresse
an flächendeckenden ausreichenden Dienstleistungen im Bereich der Telekommuni-
kation (Art. 87f GG) – zu fördern.
260 Die Kammer weist zudem darauf hin, dass sich der Zuteilungspetent in Kenntnis der
mit den Frequenznutzungsrechten verbundenen Bedingungen für eine Teilnahme an
dem Verfahren entscheiden kann. In der Auktion können die Bieter die Diensteanbie-
terregelung daher in ihre Gebote mit einberechnen.
Zu III.4.12 Mitnutzung
261 Zuteilungsinhaber sollen mit geeigneten Interessenten diskriminierungsfrei über die
lokale oder regionale Überlassung von Spektrum im Bereich 3.400 MHz – 3.700 MHz
verhandeln.
262 Mit der Bereitstellung des Bereichs 3.400 MHz – 3.700 MHz für bundesweite Zutei-
lungen soll frühzeitig Planungs- und Investitionssicherheit für einen bundesweiten
Roll Out von 5G gewährleistet werden (vgl. hierzu Punkt III.2.2). Die Kammer ver-
kennt hierbei nicht, dass sich das 3,6-GHz-Band aufgrund seiner physikalischen Ei-
genschaften zum lokalen und regionalen Netzausbau z. B. an Hotspots eignet. Mit
Blick auf einen kosteneffizienten Netzausbau wird daher erwartet, dass die Frequen-
zen flexibel nach den jeweiligen Kundenbedarfen vor allem lokal und regional einge-
setzt werden.
263 Rechtsgrundlage des Verhandlungsgebots ist § 60 Abs. 2 S. 1 TKG i. V. m. § 61
Abs. 6 TKG. Gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 TKG können Frequenzzuteilungen zur Siche-
rung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren
in § 2 TKG genannten Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen werden.
264 Zuteilungsinhaber sollen diskriminierungsfrei über die lokale und regionale Überlas-
sung von Frequenzen im Bereich 3.400 MHz bis 3.700 MHz verhandeln, sobald ein
Netzbetreiber hierfür Bedarf äußert. Mit Blick hierauf sollen sich Zuteilungsinhaber
nicht willkürlich verhalten und auf Verlangen der Bundesnetzagentur transparent
Auskunft über den Verhandlungsverlauf geben. Die diskriminierungsfreien Verhand-
lungen sollen dazu führen, dass zumutbare Bedingungen vereinbart werden, die nicht
einseitig benachteiligend sind.
265 Mit dem Diskriminierungsverbot ist jedoch keine absolute Gleichbehandlung verbun-
den. Insbesondere kann für eine unterschiedliche Behandlung eine sachliche Recht-
fertigung vorliegen. Unter Diskriminierung versteht man im ökonomischen Sinne jede
unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte. Daraus folgt, dass ein Un-
ternehmen im Geschäftsverkehr gleichartige Unternehmen gleich und nicht gleichar-
tige Unternehmen ungleich behandeln darf, ohne dieses Diskriminierungsverbot zu
verletzen. Allerdings kann selbst ein gleichartiges Unternehmen ungleich behandelt
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