amtsblatt-20-2018
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Eine betreiberindividuelle Marktabgrenzung („Ein-Netz-ein-Markt“) wird seit jeher in den
Terminierungsmärkten (Märkte Nr. 1 und 2 der EU-Märkte-Empfehlung 2014) vorgenommen
und regelmäßig bestätigt, obwohl das ökonomische Monopol des Terminierungsanbieters
sich bei jedem einzelnen Endkunden manifestiert und nicht erst auf Ebene des Netzes. Denn
mittels Zustellung eines Telefongesprächs in einem Mobilfunk- oder Festnetz wird die ange-
wählte Verbindung zu einem bestimmten Teilnehmer hergestellt. Daraus ergibt sich, dass die
Terminierung zu einem bestimmten Teilnehmer nicht mit der Terminierung zu einem anderen
Teilnehmer austauschbar ist. Der das Telefongespräch initiierende Endkunde will nur mit
dem einen, bestimmten Gesprächspartner Kontakt aufnehmen. Eine Verbindung zu einem
anderen Teilnehmer kommt daher aus seiner Sicht nicht in Frage.
Das gleiche gilt im Prinzip auch für den Netzbetreiber, der die Terminierung bei einem ande-
ren Netzbetreiber nachfragt. Er wird von seinem Kunden beauftragt, die Verbindung zu dem
Kunden des anderen Netzbetreibers herzustellen, und zwar über den von dem Kunden vor-
gegebenen Weg. Da der Telefonkunde über die Wahl der Telefonnummer das Netz be-
stimmt, in das sein Telefongespräch zugestellt werden soll, bleibt dem Nachfrager auf der
Vorleistungsebene, also dem Netzbetreiber des Telefonkunden, keine andere Möglichkeit,
als diese Terminierung bei dem anderen Netzbetreiber nachzufragen. Aus der Sicht des
nachfragenden Netzbetreibers ist daher eine konkrete Verbindung nicht mit einer anderen
austauschbar. Hinzu kommt, dass der Endkundendienst Telefongespräch und die Vorleis-
tung Terminierung in einer festen Eins-zu-Eins-Relation zueinander stehen. Dadurch ergibt
sich eine direkte Relation zwischen dieser Endkundennachfrage und der Vorleistungsnach-
frage.
Die isolierte Betrachtung nach dem Bedarfsmarktkonzept führt damit zu einem Markt, der mit
der jeweiligen Verbindung zu einem konkreten Teilnehmer identisch ist. Eine derartige Markt-
abgrenzung wäre indes zu eng. Grund dafür ist nicht zuletzt, dass die Annahme zahlreicher
kleiner Märkte die Gefahr beinhaltet, dass der einzelne Markt nicht mehr aussagekräftig wäre
hinsichtlich der insgesamt bestehenden Wettbewerbsbedingungen. Deshalb können aus
Sicht der nachfragenden Netzbetreiber, wie auch bislang, alle Terminierungen, die in einem
Netz ausgeführt werden, zu einem Produkt zusammengefasst werden, ohne dass zu berück-
sichtigen ist, in welchem Netz die Verbindungen generiert worden sind.
Diese Feststellungen aus dem Bereich der Terminierung sind vorliegend auf den Markt für
die UKW-Antennen(mit)benutzung weitestgehend übertragbar: Der Radioveranstalter (Inhal-
teanbieter) hat medien- und frequenzrechtliche Vorgaben und Pflichten zu beachten und zu
erfüllen. Gleichzeitig ist insbesondere bei privaten Radioveranstaltern eine maximal zulässi-
ge Reichweite ihres Inhalts unabdingbar zur Generierung kostendeckender Werbeeinnah-
men. Radioveranstalter sind daher sehr unflexibel, was Änderungen des Empfangsgebietes
angeht. Dies wiederum steht in direktem Zusammenhang mit dem Antennenstandort bzw.
der Standort-Frequenzkombination.
Auch ein als Nachfrager zwischengeschalteter (alternativer) Sendernetzbetreiber kann seine
vertraglichen Verpflichtungen, die er gegenüber dem Radioveranstalter eingegangen ist, re-
gelmäßig nur erfüllen, wenn er eine bestimmte Antenne an einem bestimmten Standort
zwecks Abstrahlung nutzen bzw. mitnutzen kann. Weder ihm noch dem Radioveranstalter ist
damit geholfen, dass eine etwaige andere Antenne auf anderer Höhe oder an einem anderen
Antennenstandort zu Nutzung bzw. zur Mitnutzung angeboten wird. Standort-Frequenzkom-
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binationen sind weiterhin nicht austauschbar.95 Auch hier steht die Endkundenleistung Be-
reitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunk-
signale in einer festen Eins-zu-Eins-Relation zur Vorleistung UKW-Antennen(mit)benutzung.
Dadurch ergibt sich eine direkte Relation zwischen der Endkundennachfrage und der Vor-
leistungsnachfrage.
Die isolierte Betrachtung nach dem Bedarfsmarktkonzept führt damit zu einem Markt, der mit
der jeweiligen Standort-Frequenzkombination identisch ist. In Anbetracht der Anzahl an
Standort-Frequenzkombinationen (ca. 1.600) und Antennen(standorten) (ca. 1.000) führte
eine solche Abgrenzung zu unsachlich engen Märkten und zu einer ungerechtfertigten
Marktzersplitterung. Grund dafür ist nicht zuletzt, dass die Annahme zahlreicher kleiner
Märkte die Gefahr beinhaltet, dass der einzelne Markt nicht mehr aussagekräftig wäre hin-
sichtlich der insgesamt bestehenden Wettbewerbsbedingungen.
Darüber hinaus ist neben dem die Nachfrage adressierenden Bedarfsmarktkonzept auch die
Anbieterseite zu betrachten, denn diese hat sich seit der letzten Marktüberprüfung maßgeb-
lich verändert. Stand den Nachfragern in der Vergangenheit nur ein monopolähnlicher Anbie-
ter gegenüber, ist die Funktionsherrschaft an den UKW-Antenneninfrastrukturen nunmehr in
eine Vielzahl von Händen übergegangen. Die Nachfrager blicken auf ein heterogenes Anbie-
terspektrum. Dieses wiederum teilt sich – wie bereits oben dargestellt – in mindestens drei
UKW-Antennenerwerbergruppen auf. Neben Unterschieden im vom jeweiligen Anbieter be-
vorzugten Geschäftsmodell unterscheiden sich die Anbieter auch in der in engem Zusam-
menhang mit dem Geschäftsmodell stehenden Anzahl der erworbenen UKW-Antenneninfra-
strukturen. Für den Nachfrager ergibt sich hieraus zunächst keinerlei Unterschied, denn er
hat trotz Verbreiterung des Anbieterspektrums weiterhin keine Wahl. Er ist – wie dargelegt –
auf eine bestimmte Standort-Frequenzkombination angewiesen, soll sein Programm oder
das seines Vertragspartners in unverminderter Weise alle Hörer erreichen. Aus Sicht des
Nachfragers gibt es auf dem Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung keine Ausweich-
möglichkeit und ergo keinen Wettbewerb.
Für eine betreiberindividuelle Marktabgrenzung spricht darüber hinaus auch die mit in die
Betrachtung zu nehmende ökonomische Grundlage der Erwerber zum Zeitpunkt des Er-
werbs: Selbst wenn ein Anbieter – wie es die MEDIA BROADCAST GmbH in der Vergan-
genheit auch getan hat – die Kosten „antennenscharf“ kalkuliert, also nach Standort-
Frequenzkombinationen differenziert bepreist, liegen auch nach Einlassungen der Anten-
neninvestoren (Aeos Infrastruktur GmbH, Baum Broadcast GmbH, Deutsche UKW Infra-
struktur- und Vermarktungs GmbH, Kio Vermögensverwaltungs GmbH und Milaco GmbH)
den ausgewiesenen Preisen für die UKW-Antennen(mit)benutzung die Gesamtkosten des
Antennenerwerbs zu Grunde. Dies ist umso bedeutender, als der UKW-Markt nach allseitiger
Auffassung eine begrenzte Lebenszeit von geschätzten zehn bis fünfzehn Jahren hat. Ein
Anbieter auf dem Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung wird daher unabhängig davon,
wie er im Einzelfall eine bestimmte Standort-Frequenzkombination oder einen bestimmten
Antennenstandort für Nachfrager bepreist, immer bestrebt sein, den für alle UKW-Antennen
gezahlten bzw. noch zu zahlenden Preis an MEDIA BROADCAST GmbH als Verkäufer über
die Entgelte für die UKW-Antennen(mit)benutzung zu generieren, zumal die Antennen auch
in Clustern veräußert wurden (MEDIA BROADCAST GmbH).
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Vgl. hierzu ausführlich unten Regulierungsbedürftigkeit 9.1.1.
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Signifikant regional unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für die
UKW-Antennen(mit)benutzung sind somit nach Ansicht der Bundesnetzagentur wei-
terhin nicht zu erwarten. Vielmehr wird für den Markt für die UKW-Antennen(mit)be-
nutzung eine betreiberindividuelle Marktabgrenzung (namentlich: Aeos Infrastruktur
GmbH, Baum Broadcast GmbH, Bayerische Medien Technik GmbH, Deutsche UKW,
Infrastruktur- und Vermarktungs GmbH, Milaco GmbH, Kio Vermögensverwaltungs
GmbH, SBW Sendernetzbetrieb Baden Württemberg GmbH) vorgenommen.
8.1.2. Ergebnis
Im Ergebnis ist damit als sachlich relevanter Markt – wie in der vorherigen Festlegung auch –
der Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung abzugrenzen. Dieser umfasst den Zugang
zur Sendeantenne einschließlich des Sendekabels und eventuell auch einer Weiche als zu-
gehörige Einrichtung zu einer UKW-Sendeanlage, die aus den Grundkomponenten Sender,
Antenne und Nebenanlagen besteht (Telekommunikationsnetz). Der Markt wird betreiberin-
dividuell unter der Voraussetzung, dass die Antennenstandorte im Bundesgebiet liegen, ab-
gegrenzt (Ein-Anbieter-ein-Markt).
8.2. Ziele und Grundsätze der Regulierung
In § 10 Abs. 1 TKG wird gemäß dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
Regelungen vom 10.05.2012 nunmehr klargestellt, dass im Rahmen der Marktdefinition die
Ziele und Grundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zu berücksichtigen sind. Der Verweis auf
§ 2 TKG insgesamt unter ausdrücklicher Nennung nur der Ziele entspricht der Vorgehens-
weise in den Richtlinienvorgaben. Da bei der Verfolgung der Regulierungsziele des § 2
Abs. 2 TKG die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG anzuwenden sind, hat die Bun-
desnetzagentur aber immer sowohl die Regulierungsziele als auch die Regulierungsgrund-
sätze zu berücksichtigen.96
Nachfolgend wird geprüft, ob die im vorherigen Kapitel vorgenommene Marktabgrenzung
den für diesen Markt relevanten Zielen und Grundsätzen des § 2 TKG entgegensteht.
8.2.1. Nutzerinteressen sowie chancengleicher Wettbewerb (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2
TKG)
Die Identifikation der relevanten Marktgrenzen bildet die Basis für die Bewertung der poten-
ziellen Regulierungsbedürftigkeit des Marktes sowie die Auswahl und Auferlegung von Abhil-
femaßnahmen. Ohne die Festlegung der Marktgrenzen auf der Grundlage der in den Leitli-
nien der EU-Kommission aufgeführten Methodik bestünde die Gefahr, dass das marktmäch-
tige Unternehmen seine beträchtliche Marktmacht auf dem Markt für die UKW-
Antennen(mit)benutzung dazu nutzen könnte, Akteure aus dem nachgelagerten Markt zu
drängen und wirksamen Wettbewerb langfristig zu verhindern. Damit würden die Regulie-
rungsziele eines die Nutzerinteressen wahrenden, chancengleichen, nachhaltigen und un-
verzerrten Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG gefährdet. Die Definiti-
on anderer Marktgrenzen, die sich unter weitestgehender Berücksichtigung der in den Leitli-
96
Vgl. die Erläuterungen der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikations-
rechtlicher Regelungen, BT-Drucksache 17/5707 v. 4. Mai 2011, S. 51
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nien aufgeführten Prinzipien ebenfalls vertreten ließe und die die Nutzerinteressen bzw. den
Wettbewerb besser zu wahren vermögen würde, ist nicht ersichtlich.
8.2.2. Förderung des Binnenmarktes (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG)
Das Regulierungsziel der Förderung des Binnenmarktes nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG wird
durch eine unionsweit harmonisierte Vorgehensweise unterstützt. Die vorliegend definierten
Marktgrenzen sind auf der Grundlage der unionsweit von allen nationalen Regulierungsbe-
hörden weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien der EU-Kommission entwickelt wor-
den. Bei der Marktabgrenzung wurden die von anderen europäischen Ländern bereits
durchgeführten Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren und die entsprechenden Stel-
lungnahmen der EU-Kommission berücksichtigt. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass die we-
sentlichen Unterschiede in den jeweiligen Wettbewerbssituationen dazu führen, dass nach
wie vor auf die nationalen Besonderheiten abgestellt wird. Daher wurde dieser Teilbereich
des ehemaligen Marktes Nr. 18 bisher als regulierungsbedürftig festgelegt, obwohl er in der
Märkte-Empfehlung der EU-Kommission nicht mehr enthalten ist. Soweit vorhanden, wurden
auch die Arbeitsergebnisse relevanter GEREK-Arbeitsgruppen berücksichtigt.
8.2.3. Regionalisierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG)
Nach den Klarstellungen der Bundesregierung enthält der Regulierungsgrundsatz nach § 2
Abs. 3 Nr. 5 TKG zur gebührenden Berücksichtigung der vielfältigen Bedingungen, die im
Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen Gebieten in-
nerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, keine Empfehlung für die Identifikation
von subnationalen Märkten. So soll durch den Regulierungsgrundsatz vielmehr „ (…) ver-
deutlicht werden, dass regionale Besonderheiten stets zu prüfen und zu berücksichtigen
sind“. Das Ergebnis dieser Prüfung bleibt nach der Gesetzesbegründung aber weiterhin der
Beurteilung durch die Bundesnetzagentur überlassen.
Die Marktverhältnisse sind von der Bundesnetzagentur auch in ihrer geographischen Dimen-
sion, insbesondere hinsichtlich besonderer regionaler Wettbewerbsbedingungen vorläufig
untersucht worden. Dabei zeigt sich, dass die hier relevante Leistung durch ein heterogenes,
in der Gesamtheit bundesweites Anbieterspektrum erbracht wird, wobei der jeweilige Anbie-
ter im Hinblick auf jede seiner UKW-Antennen die alleinige Funktionsherrschaft ausübt. Die
Landesrundfunkanstalten erbringen zwar auch die hier relevante Leistung, jedoch nur für die
Ausstrahlung eigener Inhalte bzw. für Dritte unter den begrenzenden Vorgaben des § 16a
RStV. Aus Sicht der Bundesnetzagentur steht die vorgenommene Marktabgrenzung somit
nicht im Widerspruch zu den Zielen und Grundsätzen der Regulierung.
8.2.4. § 2 Abs. 2 Nr. 5 und 6 TKG
Es ist nicht ersichtlich, dass die Ergebnisse dieser Marktanalyse diesen Vorschriften wider-
sprechen könnten.
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8.2.5. Effiziente und störungsfreie Frequenznutzung § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG ist bei der Regulierung die Sicherstellung einer effizienten und
störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des
Rundfunks, zu gewährleisten. Die Regulierung des Angebotes der UKW-Antennen(mit)be-
nutzung in der hier dargestellten Form widerspricht diesem Ziel nicht. Die effiziente und stö-
rungsfreie Nutzung der verfügbaren Frequenzen wird durch das Frequenzvergabeverfahren
der Bundesnetzagentur sichergestellt. Im Rahmen eben diesen Vergabeverfahrens wird si-
chergestellt, dass derjenige Anbieter, der zur Nutzung einer Frequenz vorgesehen ist, über
die entsprechenden Mittel und Fähigkeiten verfügt, diese gemäß der Ziele des TKG zu nut-
zen. Insofern ist nicht davon auszugehen, dass als Folge dieses Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens eine Beeinträchtigung der Frequenznutzung entstehen könnte.
8.2.6. § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 9 TKG
Es ist nicht ersichtlich, dass die Ergebnisse dieser Marktanalyse diesen Vorschriften wider-
sprechen könnten.
8.2.7. Vorhersehbarkeit der Regulierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG)
Die vorliegende Markabgrenzung trägt aus Sicht der Bundesnetzagentur wesentlich zur Vor-
hersehbarkeit der Regulierung bei. Das bereits im Rahmen der letzten Analysen des Marktes
für die UKW-Antennen(mit)benutzung ausgeführte Konzept wird, soweit keine Änderungen in
den Wettbewerbsbedingungen eine Anpassung oder Ergänzung begründen, beibehalten und
weiter präzisiert. Dabei wurde versucht, auch darzustellen, welche Bereiche und Kriterien
zukünftig aus Sicht der Bundesnetzagentur relevant sein werden. Auf diese Weise wird ver-
sucht, durch den Ansatz einer Vorausschau auch die zukünftigen Entwicklungen zu berück-
sichtigen. Insoweit wurde dem Gebot der Vorhersehbarkeit der Regulierung weitestgehend
Rechnung getragen.
8.2.8. Keine Diskriminierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG)
Die definierten Marktgrenzen gewährleisten wegen der Befolgung einer einheitlichen metho-
dischen Herangehensweise, die in den Leitlinien sowie der Empfehlung niedergelegt ist und
die für die Leistungen aller nationalen sowie internationalen Unternehmen gilt, die in
Deutschland ihre Produkte anbieten bzw. diese hier nachfragen wollen, dass die Betreiber
von Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter
vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden und verfolgt damit auch einen nicht
diskriminierenden Regulierungsgrundsatz im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG.
8.2.9. Schutz des Wettbewerbs (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG)
Hier kann auf die Ausführungen zur Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
Nr. 1 und Nr. 2 TKG verwiesen werden. Die Abgrenzung entsprechend den unionsweiten
Vorgaben insbesondere nach den Leitlinien ermöglicht die Identifikation der tatsächlichen
und zu erwartenden Wettbewerbsdruckes und schafft damit die Basis für den Schutz des
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Wettbewerbs zum Nutzen der Verbraucher sowie zur Förderung von Infrastrukturwettbe-
werb.
8.2.10. § 2 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 6 TKG
Es ist nicht ersichtlich, dass die Ergebnisse dieser Marktanalyse diesen Vorschriften wider-
sprechen könnten.
8.2.11. Ergebnis
Zusammenfassend geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass den Zielen und Grundsät-
zen der Regulierung entsprechend § 2 Abs. 2 und Abs. 3 TKG Rechnung getragen wurde.
Ein Konflikt der vorliegenden Marktabgrenzung mit diesen Vorgaben ist nicht ersichtlich.
8.3. Gesamtergebnis der Marktabgrenzung
Wie bereits im Rahmen der letzten Festlegung festgestellt, ist unverändert ein sachlich rele-
vanter Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung abzugrenzen. Dieser umfasst den Zu-
gang zur Sendeantenne, einschließlich des Zugangs zum Sendekabel und ggf. zur Weiche,
falls mehrere Frequenzen über eine Sendeanlage ausgestrahlt werden sollen. Die räumliche
Abgrenzung erfolgt betreiberindividuell.
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9. Merkmale des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Bun-
desnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten
Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraums vornimmt,97 hat die Bundesnetzagentur weitestgehend die Märk-
te-Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen, § 10
Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei oben genannten Kriterien erfüllen
und damit für eine Vorabregulierung in Betracht kommen.98
Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher, Unions-
recht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher unionsrechtlicher
Vorgaben heranzuziehen.99 Trotzdem entfalten sie durchaus Rechtswirkungen. Art. 15
Abs. 3 S. 1 RRL verstärkt diese Wirkungen, indem dort die „weitestgehende Berücksichti-
gung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die Aufnahme dieser Formel in den deut-
schen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die „weitestgehende Berücksichtigung“
zudem die Qualität eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals. So hat das Bundesverwal-
tungsgericht ausgeführt, dass Art. 15 Abs. 1 und 3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 S. 3 TKG eine
gesetzliche Vermutung dafür begründet, dass die in der Märkte-Empfehlung aufgeführten
Märkte auch in Deutschland potenziell (d. h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Markt-
analyse) regulierungsbedürftig sind.100
Allerdings geht damit keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur einher, die vorgegebenen
Märkte unbesehen zu übernehmen bzw. sich auf diese Märkte zu beschränken. Denn unter
der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkte-Empfehlung bei der Bestimmung der für
eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht kommenden Märkte ist nicht
die unumstößliche Wiedergabe der dort genannten Märkte zu verstehen. Ihr kommt zunächst
eine gesetzliche Vermutungswirkung für die Regulierungsbedürftigkeit der darin enthaltenen
Märkte zu.101 Die Märkte-Empfehlung bestimmt daher weder unwiderlegbar, dass die dort
festgelegten Märkte tatsächlich für eine Regulierung in Betracht kommen, noch regelt sie
abschließend, dass ausschließlich die dort genannten Märkte und nicht zusätzlich weitere
Märkte regulierungsbedürftig sind.
97
BVerwG, Urt. v. 02.04.2008, Az. 6 C 14.07, S. 7 f.
98
Erwägungsgrund Nr. 19 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU 2014, L 295 v. 11.10.2014, S. 79.
99
EuGH, Rs. C-322/88, Urt. v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore Grimaldi/Fonds des
maladies professionelles.
100
Vgl. BVerwG, Urt. v. 02.04.2008, Az. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25.
101
BVerwG, Urt. v. 02.04.2008, Az. 6 C 14.07, S. 13; zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss des
BVerfG v. 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
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So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkte-Empfehlung. Naturgemäß können die von der
EU-Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt wider-
spiegeln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a) RRL
sowie Erwägungsgrund Nr. 21 der Märkte-Empfehlung ausdrücklich darauf hin, dass die na-
tionalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von denen der Empfehlung
abweichen.102 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden gehalten, die Regulierungs-
bedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens der drei Kriterien zu recht-
fertigen.103
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der natio-
nalen Regulierungsbehörden, die Märkte-Empfehlung als eine (widerlegliche) Vermutung für
die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der EU-Kommission genannten Märk-
te als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf dieser Grundlage
die konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen.104
Bezüglich des Prüfungsumfangs der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der Bundes-
netzagentur zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale hat die Kommission in den Erwä-
gungsgründen zur aktuellen Märkte-Empfehlung 2014 ausgeführt, dass die bei der Prüfung
des ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der vo-
rausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in Bezug
auf Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen Kos-
ten105, Marktstruktur sowie Marktentwicklung und -dynamik) ähnelten. So seien Marktanteile
und Preise mit ihren jeweiligen Tendenzen sowie Ausmaß und Verbreitung konkurrierender
Netze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.106 Jeder Markt, der bei fehlender Vorabregulie-
rung die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in Betracht.
Die genannten Faktoren sind demnach in die Prüfung einzubeziehen. Die Einbeziehung zu-
sätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht zwingend geboten, da
eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der Prüfungstiefe bzw. Qualität
und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei der Marktanalyse zur Prüfung
beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar ggf. im Einzelfall sinnvoll er-
scheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des Drei-Kriterien-Tests nicht zwingend erforder-
lich. Der Drei-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der Marktgegebenheiten und der
Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das Marktanalyseverfahren bzw.
die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen. Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests
ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen, bei denen der Einsatz von
Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht
kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch keine umfassende konkret-
102
Auch das BVerwG hat mit o. g. Urt. v. 02.04.2008, Az. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25 festgestellt, dass die nationa-
len Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der Märkte-Empfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien
dargelegten Grundsätze und Methoden – über die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten Telekommunikati-
onsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger abgrenzen als
empfohlen.
103
Erwägungsgrund Nr. 21 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU 2014, L 295 v. 11.10.2014, S. 79.
104
Vgl. BVerwG, Urt. v. 02.04.2008, Az. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
105
Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 11 der Empfehlung 2014/710/EU, „sunk costs“. Es wird
darauf hingewiesen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ miss-
verständlich ist. Vielmehr ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu übersetzen.
106
Erwägungsgrund Nr. 11 der Empfehlung 2014/710/EU.
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individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
auf den zu untersuchenden Märkten kann im Einzelfall im Rahmen des Drei-Kriterien-Tests
zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der Marktanalyse vorbehalten blei-
ben.107
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für den im vorher-
gehenden Abschnitt abgegrenzten Markt zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden,
d. h., wenn ein Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der jeweilige Markt keiner Vorabregulierung
unterworfen werden.108 Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Emp-
fehlung genannten Märkten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehör-
den feststellen, dass der betreffende Markt die drei Kriterien nicht erfüllt.109 Gilt dies schon
für die in der Empfehlung enthaltenen und damit grundsätzlich für eine Regulierung in Be-
tracht kommenden Märkte, so ist der Verzicht auf ein Marktanalyseverfahren erst recht für
die Märkte anzunehmen, die nicht mehr in der Märkte-Empfehlung enthalten sind, soweit
bereits eines der drei Kriterien nicht erfüllt ist.110
In der Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen zur zweiten Fassung der überarbeite-
ten Märkte-Empfehlung stellt die EU-Kommission fest, dass der Rundfunkbereich innerhalb
der EU/des EWR nicht mehr regulierungsbedürftig sei. So sind aus der Sicht der EU-
Kommission weder das zweite noch das dritte Kriterium des Drei-Kriterien-Test erfüllt.111
Sollten allerdings die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund nationaler Gegebenheiten
zu einer anderen Schlussfolgerung gelangen, stünde es ihnen offen zu zeigen, dass einer
oder mehrere dieser Märkte im jeweiligen Mitgliedstaat den Drei-Kriterien-Test erfüllen.
9.1. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Als erstes Kriterium ist das Vorliegen beträchtlicher, anhaltender und struktureller oder recht-
lich bedingter Marktzutrittsschranken zu prüfen. Dabei ist zwischen strukturellen und rechtli-
chen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse ergeben sich aus der
anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichgewicht zwischen etab-
lierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert oder verhindert
wird.112 Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen nicht auf Wirt-
schaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen, administrativen
oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen
und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt auswirken.113 Können Hin-
dernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies in der Untersuchung ent-
sprechend zu berücksichtigen.114
107
Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R v. 05.10.2005, ABl. BNetzA 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort
anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer v. 24.06.2005. Siehe ferner Erwägungsgrund Nr. 19 der Emp-
fehlung 2014/710/EU, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wett-
bewerb herrschen könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004,
11, 13. A. A. Doll/ Nigge, MMR 2004, 519, 520 und 524, und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307,
1321.
108
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2014/710/EU.
109
Erwägungsgrund Nr. 19 der Empfehlung 2014/710/EU; VG Köln, Urt. v. 17.11.2005, Az. 1 K 2924/05, S. 19.
110
Vgl. dazu auch VG Köln, Urt. v. 17.11.2005, Az. 1 K 2924/05, S. 19.
111
Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen, SEC(2007)1483 final, S. 49.
112
Erwägungsgrund Nr. 12 der Empfehlung 2014/710/EU.
113
Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2014/710/EU.
114
Erwägungsgründe Nr. 9 und 11 der Empfehlung 2014/710/EU.
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Bonn, 17. Oktober 2018
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
2122 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 20 2018
Dabei wird ein modifizierter Greenfield-Ansatz zugrunde gelegt. Das bedeutet, dass bei der
Prüfung der Marktzutrittsschranken die marktmachtbasierte Marktregulierung auf dem zu
betrachtenden Vorleistungsmarkt nicht berücksichtigt wird, wohl aber die Regulierung, die
außerhalb des betrachteten Marktes auferlegt wurde. Fokus der Betrachtung ist die hypothe-
tische Entwicklung des korrespondierenden, nachgelagerten Endkundenmarkts bei Wegfall
der marktmachbasierten Marktregulierung auf der Vorleistungsebene.115
9.1.1. Marktzutrittsschranken auf dem Endkunden- und Vorleistungsmarkt
9.1.1.1. Endkundenmarkt
Unter Geltung des TKG 2004 wurden dem Sendernetzbetreiber die Frequenznutzungsrechte
noch zugeteilt, ohne dass dabei die rechtliche Möglichkeit bestand, die Vorstellungen des
Programmveranstalters entsprechend zu berücksichtigen. Mit § 57 Abs. 1 S. 7 TKG kann der
Programmveranstalter die Entscheidung, wen er mit der Verbreitung seines Programmsig-
nals betraut, weiterhin selbst vornehmen. Ziffer 5.2. VVRuFu mit Stand vom 12.04.2016 sieht
dabei das folgende Verfahren vor: Sofern die zuständige Landesbehörde die inhaltliche Be-
legung einer analogen Frequenznutzung zur Übertragung von Rundfunk einem Programm-
veranstalter zur alleinigen Nutzung zugewiesen hat, kann der Inhalteanbieter einen Vertrag
mit einem Sendernetzbetreiber seiner Wahl abschließen. Der ausgewählte Sendernetzbe-
treiber beantragt sodann die Frequenznutzung bei der Bundesnetzagentur. Soweit der Sen-
dernetzbetreiber die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 TKG erfüllt, teilt die Bundesnetz-
agentur dem Sendernetzbetreiber die Frequenzen zu (§ 57 Abs. 1 S. 8 TKG). Das Ermessen
der Bundesnetzagentur ist insoweit gebunden.
Alternativ dazu können Inhalteanbieter auch selbst als Frequenzzuteilungsnehmer auftreten.
Dabei ergeben sich zwei grundsätzliche Vorgehensweisen. Zum einen können Inhalteanbie-
ter selbst als Sendernetzbetreiber auftreten. Zum anderen können sie Teile des Sendernetz-
betriebes bzw. den gesamten Betrieb an ein oder mehrere Unternehmen vergeben.
Mit der Regelung des § 57 TKG wurden die Marktzutrittshürden für den Markt für die Bereit-
stellung von Sendeanlagen im analogen Hörfunksegment (Endkundenmarkt) in einem rele-
vanten Umfang gesenkt.
9.1.1.1.1. Notwendige Infrastruktur für den Senderbetrieb
Der Aufbau einer alternativen Sendernetzstruktur setzt insbesondere voraus, dass auf rele-
vanten Orten entsprechende Sendetürme bzw. -masten oder sonstige Antennenträger (nach-
folgend auch Senderstandort) zur Verfügung stehen und diese mit Antennen ausgestattet
sind.
Hinsichtlich des Umfanges der erforderlichen Infrastrukturen ist zugleich zu berücksichtigen,
dass sich – wie bereits oben dargestellt – Inhalteanbieter grundsätzlich durch eine weitest-
gehend fest definierte Nachfrage auszeichnen. Insbesondere wird der Inhalteanbieter darauf
achten, dass das bisherige Empfangsgebiet für seine Programme nicht wesentlich verändert
115
Vgl. Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen SWD(2014) 298, S. 8, 13.
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Bonn, 17. Oktober 2018
