amtsblatt-3-2018
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [BuG] %, [BuG] %, [BuG] %
beziehungsweise [BuG] %.
Im Rahmen der Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechneten Marktvolumina
jeweils um einen Prozentpunkt erhöht, d. h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher
errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 99 % des tatsächlichen anzunehmenden
Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von einem
Prozentpunkt ist entsprechend den obigen allgemeinen Ausführungen ausreichend.
Die Berechnung erfolgt hier beispielhaft für den Gesamtabsatz des Jahres 2013. Aus den
tatsächlich vorliegenden sowie modifizierten Angaben der Unternehmen ergibt sich ein
Gesamtabsatz in Höhe von 27.943.671 Anschlüssen. Aufgrund der obigen Ausführungen
wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtmarktvolumen (inkl. Schätzungen) ein
Prozentpunkt nicht bekannt ist. Dementsprechend erfolgt die Berechnung des
Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) wie folgt: Die 27.943.671 Anschlüsse stellen
99 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) dar. Um 100 % des
Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) zu erhalten, muss zunächst der fehlende
Prozentpunkt berechnet werden. Dies geschieht folgendermaßen: Um 1 % des
Gesamtmarktvolumens zu erhalten, werden die 27.943.671 Anschlüsse durch 99 dividiert.
Es ergibt sich ein Betrag von 282.259 Anschlüssen. Das Gesamtmarktvolumen entspricht
demnach der Summe aus 27.943.671 Anschlüssen plus 282.259 Anschlüssen, also
28.225.930 Anschlüssen. Für die übrigen Zeiträume erfolgt die Berechnung ebenfalls nach
dieser Methode.
Für 2013 ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung –
ein erhöhtes Marktvolumen – gemessen in Anzahl der Telefonanschlüsse beziehungsweise
Zugänge zum öffentlich zugänglichen Telefondienst – in Höhe von 28.225.930 Anschlüssen,
für 2014 in Höhe von 29.030.814 Anschlüssen, für 2015 in Höhe von 30.124.112
Anschlüssen und für das 1. Halbjahr 2016 in Höhe von 30.732.736 Anschlüssen. Für die
Telekom Deutschland GmbH ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein
Marktanteil von [BuG] %, [BuG] %, [BuG] % beziehungsweise [BuG] %.
Die vier nächst größeren Anbieter gemessen an deren Absätzen sind die [BuG], [BuG],
[BuG] und [BuG]. Diese verfügen für die entsprechenden Zeiträume jeweils über einen
Marktanteil von [BuG] %, [BuG] %, [BuG] % sowie [BuG] % [BuG] beziehungsweise
[BuG] %, [BuG] %, [BuG] % sowie [BuG] % [BuG] beziehungsweise [BuG] %, [BuG] %,
[BuG] % sowie [BuG] % [BuG] beziehungsweise [BuG] %, [BuG] %, [BuG] % sowie
[BuG] % [BuG]. Die Marktanteile der übrigen Anbieter liegen für die betrachteten Zeiträume
jeweils unter [BuG] Prozent.
Die Telekom Deutschland GmbH verfügt gemessen in Absätzen für alle hier betrachteten
Zeiträume über einen Marktanteilsabstand zum nächst größeren Anbieter in Höhe von
mindestens [BuG] Prozentpunkten. Die Marktanteile der Telekom Deutschland GmbH sind
über den betrachteten Zeitraum [BuG] und liegen auf einem [BuG] Niveau von [BuG] %.
Für den Gültigkeitszeitraum dieser Marktanalyse ist aufgrund der vorgenannten Entwicklung
zu erwarten, dass die Marktanteile der Telekom Deutschland GmbH einen Stand erreichen,
bei dem eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb beziehungsweise das Vorliegen effektiven
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Wettbewerbs vermutet werden kann. Zeichnet sich diese Entwicklung nämlich fort, ist
prognostisch mit [BuG] der Marktanteile der Telekom Deutschland GmbH von
[BuG] Prozentpunkten für die nächsten drei Jahre zu rechnen, womit der Marktanteil der
Telekom Deutschland GmbH [BuG] der „kritischen“ Schwelle von 40 % läge.
Mithin ist das zweite Kriterium des Drei-Kriterien-Tests i. S. d. § 10 Abs. 2 S. 1 TKG,
längerfristig keine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb, in Teilmarkt 2 nicht erfüllt.
9.3 Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist
abschließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts behoben werden kann.
9.3.1 Teilmarkt 1
Die EU-Kommission führt aus, dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht
ausreichen, wenn umfassende Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines
Marktversagens erforderlich sind oder wenn häufig oder schnell eingegriffen werden muss.142
Sie erläutert hierzu, dass Vorabregulierung und Wettbewerbsrecht einander ergänzende
Instrumente zur Erreichung der Zielvorgaben im elektronischen Kommunikationssektor zur
Behebung von fehlendem wirksamem Wettbewerb seien. 143 In der Praxis sollten sich die
NRB mit ihren Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen,
wenn sie entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt
oder die Instrumente des Wettbewerbsrechts ausreichen.
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine
Wettbewerbsrecht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der
Märkte begegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär
missbräuchliches Verhalten erfolgen kann. Sektorspezifische Regulierung ist darauf
ausgerichtet, eine strukturell vorhandene Gefährdung anzugehen, Wettbewerb in
Netzindustrien zu schaffen und zielt vornehmlich auf eine Verhinderung von zukünftigen
wettbewerblichen Fehlentwicklungen hin. An dieser Struktur orientiert sich
konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums. Sowohl die
Zugangs- als auch die Entgeltregulierung ist daher durch eine unterschiedliche Eingriffstiefe
gekennzeichnet. Insofern ist es insbesondere im Rahmen des dritten Kriteriums notwendig,
eine Risikoabwägung zu treffen zwischen der Schwere des Eingriffs in
Unternehmenseigentum und Unternehmensfreiheit einerseits und der Ermöglichung bzw.
Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs durch Regulierung andererseits.
Wie die Erfahrung mit dem Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
gezeigt hat, sind auf dem vorliegend untersuchten Teilmarkt die Regeln des allgemeinen
Wettbewerbsrechts nach wie vor nicht ausreichend. Auch bei dieser Prüfung wird ein
modifizierter Greenfield-Ansatz zugrunde gelegt. Es werden diejenigen
Regulierungsmaßnahmen ausgeblendet, die der Telekom Deutschland GmbH aufgrund der
beträchtlichen Marktmacht für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten im Rahmen der Regulierungsverfügung auferlegt worden sind.
142
Vgl. Commission Staff Working Document SWD (2014) 298, Explanatory Note, S. 10, 11.
143
Vgl. Commission Staff Working Document SWD (2014) 298, Explanatory Note, S. 10, 11.
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Durch den Anschluss erhält der Endkunde Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten. Gleichzeitig eröffnet er jedoch auch dem Anbieter des Zugangs zum öffentlich
zugänglichen Telefondienst die Möglichkeit, dem Kunden Verbindungsleistungen anzubieten.
Aus diesem Grund kann davon ausgegangen werden, dass ein Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht versuchen wird, die Endkunden (und auch seine Bestandskunden)
an sich zu binden, um so seine Position zu festigen. Darüber hinaus könnte ein solches
Unternehmen auch versuchen, seine Marktmacht auf dem Markt für den Zugang zum
öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten auch auf andere Märkte (z. B. den
Verbindungsmarkt) zu übertragen.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Telekom Deutschland GmbH im Falle einer
Deregulierung sämtliche Verhaltensmöglichkeiten nutzen dürfte, die dazu beitragen, ihren
Gewinn zu maximieren bzw. ihre Marktstellung in Teilmarkt 1 zu verbessern.
So könnte die Telekom Deutschland GmbH beispielsweise über unterschiedliche
Preisstrategien versuchen, andere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder
Markteintritte Dritter zu verhindern.
In diesem Zusammenhang gibt es z. B. wesentliche Unterschiede zwischen der
Entgeltregulierung nach dem TKG und der Prüfung des angemessenen Preises bzw. der
Preismissbrauchsaufsicht nach GWB. Denn die Entgeltregulierung gemäß TKG ist durch
eine strikte Preiskontrolle geprägt, hingegen wird die Preismissbrauchsaufsicht des
Kartellamtes vorwiegend unter Anwendung eines milderen Missbrauchmaßstabs
durchgeführt. Diese Unterschiede sind zwar vornehmlich für den Vorleistungsbereich
relevant, aber auch im Endkundenbereich von Bedeutung.
Der vorliegend im Zentrum stehende Teil des Endkundenmarkts wird derzeit von der
Bundesnetzagentur ex-post nach § 28 TKG in Bezug auf missbräuchliches Verhalten bei der
Forderung und Vereinbarung von Entgelten kontrolliert. Eine ex-ante Entgeltgenehmigung
findet nicht statt. Die zunächst identisch erscheinenden Eingriffsbefugnisse sind letztlich
jedoch nicht gleichzusetzen. Soweit der Bundesnetzagentur bei der nachträglichen
Regulierung von Entgelten eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, kann sie nämlich gemäß § 38 Abs. 2 S. 3 TKG auch
nach § 33 TKG auf Kostenunterlagen rekurrieren. Typischerweise wird dies insbesondere bei
der Prüfung missbräuchlicher Preisabschläge bzw. etwaiger Preis-Kosten-Scheren der Fall
sein, da eine Bezugnahme auf vergleichbare, dem Wettbewerb geöffnete Märkte regelmäßig
ausscheidet. Denn zum einen existieren (eine bundesweite Marktabgrenzung unterstellt)
grundsätzlich keine nationalen Vergleichsmärkte (und eine Vergleichsbetrachtung mit
wettbewerblichen Angeboten auf demselben nationalen Markt scheidet aufgrund der
bestehenden Interdependenzen zwischen den Tarifen bzw. Preisen des Unternehmens mit
beträchtlicher Marktmacht und seiner Wettbewerber ebenfalls aus). Zum anderen ist
üblicherweise aber auch kaum auf internationale Vergleichsmärkte abzustellen, da die
Kalkulation der Kostenseite typischerweise auf regulierten Vorleistungsprodukten basiert, die
sich wiederum zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten teils erheblich unterscheiden.
Zugleich ist festzustellen, dass es der Telekom Deutschland GmbH bereits aktuell möglich
ist, Preise zu verrechnen, die über den Preisen anderer Wettbewerber liegen. Die Ausübung
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von beträchtlicher Marktmacht dürfte sich ohne eine sektorspezifische Kontrolle insoweit
insbesondere auch in missbräuchlich überhöhten Preisen manifestieren.
So hat die Tarifanalyse ergeben, dass die Telekom Deutschland GmbH bereits aktuell für
ihre Telefonfestnetzanschlussprodukte Single Play und nicht in Paketen angebotene
Anschlüsse höhere monatliche Entgelte als ihre Mitbewerber verlangt. Trotz der vergleichbar
hohen Preise zeigt sich, dass die Marktanteilsverluste der Telekom Deutschland GmbH in
diesem Anschlussbereich kaum zurückgehen.
Der bislang erfolgte Infrastrukturwettbewerb ist zumindest unter dem Gesichtspunkt des
Preisverhaltens der Telekom Deutschland GmbH nicht geeignet, deren Verhaltensspielraum
wesentlich zu beeinflussen. Weiterhin wurde gezeigt, dass der Infrastrukturwettbewerb
sowohl über Glasfaser alternativer Anbieter, die Angebote von Kabelnetzbetreibern, aber
auch von Wettbewerbern, die ihre Angebote über regulierte Vorleistungsprodukte der
Telekom Deutschland GmbH realisieren, nicht ausreicht, um die Marktzutrittshürden in den
künftigen drei Jahren wesentlich zu senken.
Ferner ist es der Bundesnetzagentur möglich, auf der Grundlage der bestehenden
Marktanalyse kurzfristig einerseits die derzeit bestehende Ex-Post-Entgeltkontrolle
fortzuführen bzw. andererseits von der Ex-post-Entgeltregulierung auf eine Ex-ante-
Entgeltregulierung umzustellen, sofern sich herausstellt, dass einerseits die bestehende Ex-
post-Regulierung weiter angemessen ist bzw. andererseits die Ex-post-Entgeltregulierung
nicht ausreichend ist, um die festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beheben.
Sofern Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 10 ff. durchgeführt worden
sind, ermöglicht das TKG der Bundesnetzagentur i. d. R. ein schnelleres Einschreiten zu
einem frühen Zeitpunkt. Besonders bei den einer dynamischen Entwicklung unterworfenen
Telekommunikationsmärkten muss gefragt werden, ob reaktive Maßnahmen gegen
Missbrauchspraktiken allein schon wegen ihres späten Wirkens unzureichend sind.144 Dies
gilt umso mehr, wenn man die erhebliche Dauer gerichtlicher Rechtsschutzverfahren
berücksichtigt, während derer jedenfalls de facto meist auf die Durchsetzung einer
Missbrauchsverfügung verzichtet wird. Das birgt die Gefahr, dass ein Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht im Fall von Verdrängungspreisen finanzschwächere Unternehmen
bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt verdrängen kann.
Im Gegensatz dazu beobachtet die Bundesnetzagentur die Telekommunikationsmärkte
kontinuierlich und nicht nur anlassbedingt, wodurch sie auf mögliche Fehlentwicklungen
früher aufmerksam werden und ggf. entgegensteuern kann. Unterstützt wird dies auch durch
ihre Aktivitäten auf europäischer Ebene sowie den engen und kontinuierlichen Austausch mit
den Marktteilnehmern, in dessen Rahmen potenzielle Probleme angesprochen und überprüft
werden können. Auch die Position der Bundesnetzagentur als Ansprechpartner für
Endkunden ermöglicht eine deutlich intensivere Beobachtung der
Telekommunikationsmärkte als der eher punktuelle Einsatz des allgemeinen
Wettbewerbsrechts. Diese kontinuierliche Beobachtung des Marktes für den Zugang zum
öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten mittels nicht in Paketen angebotenen
Anschlüssen und Single Play Produkten und die frühe Adressierung potenzieller Probleme
144
Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 4. Auflage, § 10, Rn. 22.
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im Zusammenspiel mit der sektorspezifischen Regulierung führen aus Sicht der
Bundesnetzagentur dazu, dass wettbewerbsschädigendes Verhalten auch ohne das Führen
nachträglicher Verfahren unterbunden werden kann.
Dass sich der Wettbewerb nach wie vor nicht durch Infrastrukturinvestitionen hinreichend
verfestigt hat, ergibt sich bereits aus den Angaben der Wettbewerber zu den benötigten
Vorleistungsprodukten sowie zu der Marktabdeckung ihrer Infrastrukturen. So ist nur ein Teil
der Unternehmen in der Lage, bundesweit den Zugang zum öffentlich zugänglichen
Telefondienst, der im Rahmen von nicht in Paketen angebotenen Zugängen und Single Play
Leistungsvarianten angeboten wird, anzubieten.
Lediglich im Bereich der DSL-Breitbandanschlüsse konnte eine größere Zahl von Anbietern
(teils mit Hilfe von Bitstromzugangs-Produkten der Telekom Deutschland GmbH) Anschlüsse
bundesweit anbieten. Im Vergleich dazu bieten nur sehr wenige Unternehmen in
schmalbandige Analoganschlüsse oder ISDN-Basisanschlüsse bundesweit an. Im Rahmen
der Ermittlungen wurde zudem von mehreren Unternehmen vorgetragen, dass sie sich durch
Probleme auf dem Vorleistungsmarkt in ihrer Tätigkeit behindert fühlten. Zusammenfassend
kann daher festgestellt werden, dass die Wettbewerber trotz ihrer Investitionen in eigene
Infrastruktur und auch bei Verfügbarkeit von Vorleistungsprodukten nicht in der Lage sind,
die Marktposition der Telekom Deutschland GmbH ausreichend einzuschränken. Ein
wettbewerbsschädigendes Verhalten eines solchen marktmächtigen Unternehmens könnte
somit beträchtliche negative Auswirkungen auf die Wettbewerber haben. Der Einsatz des
allgemeinen Wettbewerbsrechts mit seinem späten Wirken ist daher aus Sicht der
Bundesnetzagentur derzeit in Teilmarkt 1 noch nicht ausreichend, um eine nachhaltige
Schädigung des Wettbewerbs auszuschließen.
Eine Deregulierung des Teilmarktes 1 für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an
festen Standorten würde bedeuten, dass eine bundesweite Marktabgrenzung und somit auch
eine bundesweite Preis- bzw. Tarifstruktur nicht mehr gewährleistet wären.
Zudem könnte die Telekom Deutschland GmbH ihre beträchtliche Marktmacht auf dem Markt
für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz, der im Rahmen von nicht in Paketen
angebotenen Zugängen und Single Play Leistungsvarianten angeboten wird, dazu
verwenden, den Wettbewerb auf den nachgelagerten Verbindungsmärkten zu beeinflussen.
Ob und inwieweit dies dazu führt, dass der Telekom Deutschland GmbH eine Verpflichtung
zur Bereitstellung des Dienstes der Betreiber(vor)auswahl aufzuerlegen ist, ist nicht
Gegenstand des Marktanalyseverfahrens.
Es ist festzustellen, dass auch, wenn die Zahl der Gesprächsminuten über die
Anbieter(vor)auswahl nach wie vor rückläufig ist, derzeit für einen signifikanten Teil der
Marktteilnehmer von Bedeutung sein könnte.
Das Abstellen auf die Endkundenmärkte ist sowohl sachdienlich als auch systematisch. Wie
bereits in Kapitel 8.3 ausgeführt, dient die Regulierung auf der Vorleistungsebene dem
Zweck, im Interesse der Endnutzer einen nachhaltigen Wettbewerb auf den
Endkundenmärkten sicherzustellen. Geht es hingegen um Maßnahmen auf der
Endkundenebene, so dienen diese ganz direkt dem Schutz der Endkunden.
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Die EU-Märkte-Empfehlung 2014 besagt jedoch in diesem Zusammenhang: „Besteht jedoch
trotz Wettbewerbsdruck ein erhebliches Risiko, dass die Aufhebung der Vorabregulierung
sich negativ auf einige Zwangsnutzer auswirken könnte, so sollten die NRBs alternative,
verhältnismäßigere, von den Verpflichtungen bezüglich beträchtlicher Marktmacht
unabhängige Übergangsregelungen in Betracht ziehen, um eine kleine und stets kleiner
werdende Gruppe von besonderen Kunden, die nach wie vor auf die Technologie des
öffentlichen Telefondienst angewiesen sind, oder Kundengruppen, die besonders gefährdet
sind, zu schützen. Beispielsweise Verpflichtungen hinsichtlich der Bezahlbarkeit von
Entgelten, wie sie in der Universaldienstrichtlinie vorgesehen sind.“
Die Bundesnetzagentur hat zwar, wie oben dargelegt, festgestellt, dass die Zahl der Kunden,
die einen nicht in Paketen angebotenen Zugang bzw. Single Play Anschluss abnehmen
weiter zurückgeht. Derzeit macht der Anteil der über Teilmarkt 1 abgenommenen Leistungen
immer noch etwas mehr als 20 % des Gesamtmarktvolumens aus, sodass noch nicht von
einer so kleinen Zahl von Nutzer gesprochen werden kann, die unerheblich ist.
Insgesamt ist festzuhalten, dass die Sicherstellung des Wettbewerbs für den hier
betrachteten Teilmarkt nur durch regulatorische, d. h. präventiv wettbewerbsfördernde
Interventionen möglich ist. Denn besteht wie im vorliegenden Falle die Möglichkeit einer
beträchtlichen Marktmacht wie auch der Übertragung beträchtlicher Marktmacht auf weitere
Telekommunikationsmärkte durch das etablierte Unternehmen Telekom Deutschland GmbH,
das nicht nur in konkreten Einzelfällen, sondern generell kein besonderes Interesse an
Wettbewerb auf dem vorliegenden sachlich relevanten Markt haben kann, ist allein ein
punktuelles Eingreifen in einzelfallbezogenen Verfahren, wie es das allgemeine
Wettbewerbsrecht vorsieht, nicht ausreichend. Erforderlich sind wesentlich detailliertere
Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen und vor allem die fortlaufende Überwachung
des Marktes.
Bereits die kontinuierliche Beobachtung durch die Bundesnetzagentur, kombiniert mit der
intensiven Analyse des Marktes in regelmäßigen Abständen wird wesentlich dazu beitragen,
wettbewerbsschädigendes Verhalten des marktmächtigen Unternehmens zu verhindern.
Dazu gehören insbesondere die Verhinderung von Dumpingpreisen und Preis-Kosten-
Scheren für Zugänge zum öffentlich zugänglichen Telefondienst wie auch ggf. die
Sicherstellung der Betreiber(vor)auswahl durch die Telekom Deutschland GmbH. Über die
Erheblichkeit bzw. Unerheblichkeit der Betreiber(vor)auswahl wird ansonsten im Rahmen der
Auferlegung der Verpflichtungen und damit im Rahmen der Regulierungsverfügung nach
§ 13 TKG zu entscheiden sein.
Eine permanente Sicherstellung des Wettbewerbs auf dem Teilmarkt 1 für den Zugang zum
öffentlichen Telefonnetz bzw. dem Zugang zum öffentlich zugänglichen Telefondienst für
Endkunden, der im Rahmen von nicht in Paketen angebotenen Zugängen und Single Play
Leistungsvarianten angeboten wird, ist daher allein über eine wettbewerbssichernde
allgemeine Wettbewerbsaufsicht nicht zu erreichen. Erforderlich ist eine regulatorische, d. h.
präventiv wettbewerbsfördernde Intervention.
9.3.2 Teilmarkt 2
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen nur solche Märkte in
Betracht, die kumulativ alle drei Kriterien erfüllen. Da bereits das zweites Kriterium nach dem
Drei-Kriterien-Test gem. § 10 Abs. 2 S. 1 TKG nicht erfüllt ist, kommt es insofern auf die
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Erfüllung dieses Kriteriums nicht mehr an. Dementsprechend erfolgen hierzu keine weiteren
Ausführungen.
9.4 Ergebnis
9.4.1 Teilmarkt 1
Für Teilmarkt 1 sind alle drei Kriterien gem. § 10 Abs. 2 S. 1 TKG kumulativ erfüllt. Daher ist
der Teilmarkt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz bzw. Zugang zum öffentlich
zugänglichen Telefondienst an festen Standorten weiterhin regulierungsbedürftig. In der
nachfolgenden Analyse wird geprüft, ob die Telekom Deutschland GmbH auf dem
regulierungsbedürftigen bundesweiten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt.
9.4.2 Teilmarkt 2
Für Teilmarkt 2 sind hingegen nicht alle drei Kriterien kumulativ erfüllt, sodass dieser
Teilmarkt nicht mehr für eine Regulierung nach Teil 2 des TKG in Betracht kommt.
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10 Prüfung der beträchtlichen Marktmacht
Bei den nach § 10 TKG festgelegten, für eine Regulierung nach dem 2. Teil in Betracht
kommenden Märkten prüft die Bundesnetzagentur, ob auf dem untersuchten Markt gemäß
§ 11 Abs. 1 S. 1 TKG wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere
Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen
gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das
heißt eine wirtschaftliche starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Wettbewerbern und Endkunden zu verhalten, § 11 Abs. 1 S. 3 TKG. Die
Bundesnetzagentur berücksichtigt bei der Marktanalyse nach den Absätzen 1 und 2
weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, die niedergelegt sind in den
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht
nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung, § 11
Abs. 3 S. 1 TKG. Sie trägt im Rahmen der Marktanalyse nach Absatz 1 zudem den Märkten
Rechnung, die die Kommission in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug
auf relevante Produkt- und Dienstmärkte nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG
festlegt, § 11 Abs. 3 S. 2 TKG.
Die Würdigung, inwiefern beträchtliche Marktmacht besteht, beruht auf einer
vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt.
Beträchtliche Marktmacht kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die in
einer Gesamtschau zu bewerten sind.145 Dabei steht der Bundesnetzagentur ein
Beurteilungsspielraum zu.146 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt sich
daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzungen,
die vom Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf
Unternehmensverhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen
Verkoppelung sämtlicher Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie
geben wird.“147 Die einzelnen relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der
Marktstruktur, der Unternehmensstruktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.148
Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung des in Kapitel 7 abgegrenzten
Marktes vorgenommen.
10.1 Marktanteile
Ein wichtiges Kriterium der Prüfung der beträchtlichen Marktmacht sind die Marktanteile der
auf dem jeweils untersuchten Markt tätigen Unternehmen.149 Marktanteile werden oftmals als
145
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 und 79.
146
Das BVerwG hat im Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07auf S. 7 f festgestellt, dass sich der in § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG normierte Beurteilungsspielraum auch auf die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende
Marktanalyse erstreckt; das Urteil des BVerwG ist zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss des
BVerfG vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
147
So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m.w.N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82
EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB.
148
Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 2001, Art. 82 Rn. 37.
149
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
143
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Marktmachtindikator verwendet, da sie am deutlichsten Erfolg und Leistungsfähigkeit eines
Unternehmens ausweisen;150 in ihnen schlägt sich der Erfolg oder Misserfolg in den
wettbewerblichen Auseinandersetzungen signifikant nieder.151 Ein hoher Marktanteil allein
bedeutet aber einerseits noch nicht, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügt. Andererseits ist auch nicht zwingend auszuschließen, dass ein
Unternehmen ohne hohen Marktanteil eine beherrschende Stellung einnimmt.152
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften liefern
besonders hohe Marktanteile (über 50 %) ohne weiteres, von außergewöhnlichen
Umständen abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung.153 Nach der Rechtsprechung des EuGH befindet sich nämlich ein Unternehmen,
das während einer längeren Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, allein durch
den Umfang seiner Produktion und seines Angebots in einer Position der Stärke, „die es zu
einem nicht zu übergehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls
während relativ langer Zeit, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine
beherrschende Stellung kennzeichnend ist; die Inhaber von erheblich geringeren Anteilen
wären nicht in der Lage, kurzfristig die Nachfrager zu befriedigen, die sich vom Marktführer
abwenden wollte“.154
Wie auch die EU-Kommission betont, ist bei der Berechnung der Marktgröße und der
Marktanteile sowohl der mengen- als auch der wertmäßig berechnete Umsatz eine nützliche
Information. Bei Massenprodukten sind Mengenangaben zu bevorzugen, bei differenzierten
Produkten sollte der wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil
herangezogen werden, da er die relative Marktstellung und –macht der einzelnen Anbieter
besser widerspiegelt.155
Dieses deckt sich außerdem mit der Rechtsprechung zu § 19 GWB. Die Berechnung nach
der Menge ist dann geboten, wenn keine großen Preisunterschiede bestehen, so dass
Mengen- und Wertanteil nicht weit auseinanderfallen. Die Berechnung nach den
Umsatzerlösen ist vor allem dann notwendig, wenn in dem relevanten Markt gleichartige
Erzeugnisse mit sehr unterschiedlichen Abmessungen, gleichartige Waren unterschiedlicher
Qualität oder unterschiedlicher Nutzungsdauer einbezogen werden. Hier muss die
Berechnung auf Umsatzbasis den Fehler ausgleichen, der durch eine Gleichsetzung von
Waren mit erheblich unterschiedlichem Wert entstehen würde.156 Diese Rechtsprechung ist
ohne weiteres auf die Anwendung des europäischen Kartellrechts übertragbar, da die der
Rechtsprechung zu Grunde liegende ökonomische Rationalität in beiden Fällen gilt.
150
Siehe Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Art. 82, Rn. 42.
151
Vgl. Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 59.
152
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
153
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 m. w. N. Diese
Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil kritisiert; vgl. beispielsweise, Korah, EC Competition Law and
Practice, 1997, S. 91 unter Verweis auf den britischen Fall „Cigarette Filter Rods“. Die Europäische
Entscheidungspraxis scheint diese Kritik an der herausragenden Rolle von Marktanteilen bereits zu
berücksichtigen. So heißt es etwa in Fußnote 78 der Leitlinien: „Große Marktanteile sind jedoch nur dann als
genauer Gradmesser für Marktmacht anzusehen, wenn die Konkurrenten ihre Produktion oder ihre Leistungen
nicht in ausreichendem Umfang erhöhen könnten, um den durch die Preiserhöhung des Konkurrenten bedingten
Nachfrageumschwung zu decken.“
154
EuGH-Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche ./. Kommission, Slg. 1979,
S. 461 Rn. 41.
155
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 76.
156
Vgl. Langen/Bunte, a. a. O., Art 19 GWB Rn. 69 und 70.
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Die Marktanteile sind im Rahmen des Drei-Kriterien-Tests detailliert behandelt worden.157
Dabei ist für den hier relevanten Markt festgestellt worden, dass die Telekom Deutschland
GmbH gemessen in Absätzen für alle betrachteten Zeiträume über einen Marktanteil von
über [BuG] % verfügt und ein Marktanteilsabstand zum nächst größeren Anbieter in Höhe
von mindestens [BuG] Prozentpunkten vorliegt.
Demnach sprechen sowohl die absoluten Marktanteile als auch die Marktanteilsabstände im
Zeitverlauf für das Vorliegen einer beträchtlichen Marktstellung der Telekom Deutschland
GmbH. Zudem ist für den Gültigkeitszeitraum dieser Marktanalyse aufgrund der im Kapitel 9
dargestellten Entwicklung nicht zu erwarten, dass die Marktanteile der Telekom Deutschland
GmbH einen Stand erreichen, die gegen das Vorliegen einer beträchtlichen Marktstellung
der Telekom Deutschland GmbH sprechen.
10.2 Kontrolle über Infrastruktur/Vertikale Integration
Die Telekom Deutschland GmbH ist ein vollständig vertikal integriertes Unternehmen und
verfügt – wie bisher auch – als einziger Telekommunikationsanbieter in Deutschland über ein
flächendeckendes Festnetz, das sich im Anschlussbereich bis zu nahezu jedem Haushalt
erstreckt und den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz ermöglicht. Im Vergleich zu den
früheren Festlegungen der Bundesnetzagentur gilt auch weiterhin, dass die Telekom
Deutschland GmbH als einziger Festnetzanbieter in der Lage ist, ihren Endkunden den
Zugang zum öffentlich zugänglichen Telefondienst flächendeckend fast ausschließlich auf
der Basis eigener Infrastruktur anzubieten.158
Eine solche Infrastruktur bundesweit zu duplizieren, ist für andere Anbieter lediglich zum
Zwecke des Angebots des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz selbst mittelfristig nicht
möglich und auch wirtschaftlich nicht sinnvoll. Sofern andere Festnetzbetreiber eigene
Vorleistungsinfrastruktur aufbauen, geschieht dies in der Regel entweder durch Erschließung
der Hauptverteiler beziehungsweise ausgewählter Kabelverzweiger (und Anmietung der
entsprechenden Variante des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung vorwiegend bei der
Telekom Deutschland GmbH) oder aber bei eigener Erschließung der einzelnen Haushalte
beziehungsweise Unternehmen lediglich regional begrenzt. Zumindest im Hinblick auf die
Haushalte ist aber der entscheidende Grund für den Ausbau in der Regel nicht die
Bereitstellung des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz für sich genommen, sondern das
Angebot von (hochwertigen) Breitbanddiensten, die gerade nicht Teil des hier relevanten
Marktes sind. Der alleinige Zugang zum öffentlichen Telefonnetz, der hier ausschließlich
Gegenstand des relevanten Marktes ist, ist in solchen Fällen nur ein Nebenprodukt, das
alleine – für sich genommen – nicht den Ausschlag für den Ausbau der eigenen Infrastruktur
geben würde. Die vorgenannten Ausführungen gelten analog für die Anbieter derartiger
Zugänge zum öffentlichen Telefonnetz über Breitbandkabelnetze. Nach wie vor sind diese
zudem nicht flächendeckend verfügbar.
Die Kontrolle über die einzigartige Vorleistungsinfrastruktur sowie die damit
zusammenhängende vertikale Integration der Telekom Deutschland GmbH sprechen für
157
Vgl. dazu Kapitel 9.
158
Vgl. Abschnitt 9.
145
Bonn, 7. Februar 2018
