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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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02 2017 – Regulierung, Telekommunikation – 557
ÖFFENTLICHE FASSUNG
Übergabe auf IP-Ebene handelt es sich bei diesen Entscheidungen um eine direkte
Fortentwicklung von bereits im Rahmen der vorhergehende(n) Analyserunde(n) ermittelten
Abgrenzungskonzepte, deren künftiges Auftreten bereits im Rahmen der letzten Festlegung
angesprochen wurde. In diesem Zusammenhang wurde ausgeführt, dass davon auszugehen
sei, dass zukünftig vermehrt auch der Verbindungsaufbau mit IP-basierter Übergabe
angeboten würde.
Auch folgt die Zuordnung der einzelnen Verbindungsleistungen zu dem Bereich der
Transitleistungen oder aber der Anrufzustellung bzw. dem Verbindungsaufbau bei der
telefondienstspezifischen Übergabe letztlich aus dem bereits im PSTN-Bereich zugrunde
gelegten und in der letzten Analyserunde auf den IP-Bereich übertragene Ansatz einer
möglichst „zielnahen“ bzw. „ursprungsnahen“ Übergabe. Dieses Abgrenzungskonzept wurde
auch im Zuge der vorliegenden Analyse beibehalten.
Keine Diskriminierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG)
Die definierten Marktgrenzen gewährleisten wegen der Befolgung einer einheitlichen
methodischen Herangehensweise, die in den Leitlinien sowie der Empfehlung niedergelegt
ist und die für die Leistungen aller nationalen sowie internationalen Unternehmen gilt, die in
Deutschland ihre Produkte anbieten bzw. diese hier nachfragen wollen, dass die Betreiber
von Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter
vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden und verfolgt damit auch einen nicht
diskriminierenden Regulierungsgrundsatz im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG.
Schutz des Wettbewerbs zum Nutzen des Verbrauchers und Förderung von
Infrastrukturwettbewerb (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG
Hier kann auf die Ausführungen zur Berücksichtigung des Regulierungsgrundsatzes von § 2
Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG verwiesen werden. Die Abgrenzung entsprechend den
gemeinschaftsweiten Vorgaben insbesondere nach den Leitlinien ermöglicht die
Identifikation der tatsächlichen und zu erwartenden Wettbewerbsdruckes und schafft damit
die Basis für den Schutz des Wettbewerbs zum Nutzen der Verbraucher sowie zur
Förderung von Infrastrukturwettbewerb.
Berücksichtigung der geographischen Bedingungen (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG)
Nach den Klarstellungen der Bundesregierung enthält der Regulierungsgrundsatz nach § 2
Abs. 3 Nr. 5 TKG zur gebührenden Berücksichtigung der vielfältigen Bedingungen, die im
Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen
geographischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, keine
Empfehlung für die Identifikation von subnationalen Märkten. So soll durch den
Regulierungsgrundsatz vielmehr „verdeutlicht werden, dass regionale Besonderheiten stets
zu prüfen und zu berücksichtigen sind“. Das Ergebnis dieser Prüfung bleibt nach der
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Gesetzesbegründung aber weiterhin der Beurteilung durch die Bundesnetzagentur
überlassen.272
Bei der Überprüfung der Marktverhältnisse sind von der Bundesnetzagentur auch in ihrer
geographischen Dimension im Wesentlichen keine räumlich unterschiedlichen Produkt-,
Preis- oder Rabattdifferenzierungen beobachtet worden.
Bei der Leistungen der Anrufzustellung besteht aufgrund der netzweiten Definition des
Marktes kein Wettbewerbsdruck von Seiten anderer Netzbetreiber, so dass auch kein
räumlich unterschiedlicher Wettbewerbsdruck identifiziert werden kann. Für den Bereich des
Verbindungsaufbaus gilt, dass der sachlich relevante Markt zwar netzübergreifend
ausgestaltet ist, so dass die einzelnen Verbindungsleistungen zwar grundsätzlich
Wettbewerbsdruck aufeinander auszuüben vermögen. Allerdings ergaben sich keine
Hinweise, dass der geographischen Lokalisation des durch die jeweilige
Zusammenschaltung erschließbaren Einzugsbereiches für den Nachfrager nach
Zuführungsleistungen eine relevante Rolle zukommt.
Insgesamt liegen somit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Ergebnisse, wie sie hier
getroffen worden sind, einzelne Regulierungsziele beziehungsweise Regulierungsgrundsätze
nach § 2 Abs. 2 und 3 TKG nicht berücksichtigen würden.
272
Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
Regelungen, BT-Drucksache 17/5707 vom 4. Mai 2011, S. 48.
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ÖFFENTLICHE FASSUNG
9 Merkmale des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die
Bundesnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem
zweiten Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraums vornimmt,273 hat die Regulierungsbehörde weitestgehend die
Märkte-Empfehlung der EU-Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu
berücksichtigen, § 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung
enthaltenen Märkte ist die EU-Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei
oben genannten Kriterien erfüllen und damit für eine Vorabregulierung in Betracht
kommen.274
Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 288 UAbs. 5 AEUV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher,
Unionsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.275 Trotzdem entfalten sie durchaus
Rechtswirkungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 RLL verstärkt diese Wirkungen, indem dort die
„weitestgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die Aufnahme
dieser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die
„weitestgehende Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals
innerhalb des Gesetzestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass
Art. 15 Abs. 1 und 3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 S. 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür
begründet, dass die in der Märkte-Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland
potenziell (d. h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse)
regulierungsbedürftig sind.276
Allerdings geht damit keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur einher, die vorgegebenen
Märkte unbesehen zu übernehmen. Denn unter der weitestgehenden Berücksichtigung der
Märkte-Empfehlung bei der Bestimmung der für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des
TKG in Betracht kommenden Märkte ist nicht die unumstößliche Wiedergabe der dort
genannten Märkte zu verstehen. Ihr kommt zunächst eine gesetzliche Vermutungswirkung
für die Regulierungsbedürftigkeit der darin enthaltenen Märkte zu.277 Die Märkte-Empfehlung
bestimmt daher weder unwiderlegbar, dass die dort festgelegten Märkte tatsächlich für eine
273
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 7 f.
274
Erwägungsgrund 19 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 82.
275
EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore
Grimaldi/Fonds des maladies professionelles.
276
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25.
277
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13.
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Regulierung in Betracht kommen, noch regelt sie abschließend, dass ausschließlich die dort
genannten Märkte und nicht zusätzlich weitere Märkte regulierungsbedürftig sind.
So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkte-Empfehlung. Naturgemäß können die von der
EU-Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt
widerspiegeln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i .V. m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a
RLL sowie Erwägungsgrund Nr. 21 der Märkte-Empfehlung 2014 ausdrücklich darauf hin,
dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von denen der
Empfehlung abweichen.278 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden gehalten, die
Regulierungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens der drei
Kriterien zu rechtfertigen.279
Des Weiteren ist der Drei-Kriterien-Test das maßgebliche Instrument, anhand dessen der
Übergang von der alten Märkte-Empfehlung 2007/879/EG zur derzeit geltenden Märkte-
Empfehlung 2014/710/EU zu regeln ist. Es sind danach insbesondere diejenigen Märkte
anhand der drei Kriterien zu prüfen, die im Anhang der Empfehlung 2007/879/EG noch als
regulierungsbedürftig aufgeführt, jedoch nicht mehr im Anhang der aktuellen Märkte-
Empfehlung genannt sind. Dies dient der Feststellung, ob die nationalen Gegebenheiten die
Vorabregulierung nach wie vor rechtfertigen.280 Der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests
kommt demnach für die Frage, ob bislang regulierte Märkte auch zukünftig trotz Streichung
aus der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission, als regulierungsbedürftig einzustufen sind
und dort ggf. weiterhin rechtliche Verpflichtungen gelten, eine besondere Bedeutung zu.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der
nationalen Regulierungsbehörden, die Märkte-Empfehlung als eine (widerlegliche)
Vermutung für die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der EU-Kommission
genannten Märkte als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf
dieser Grundlage die konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen.281
Der Prüfungsumfang der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der Bundesnetzagentur
zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale war bislang weder in EU- noch in nationalen
Dokumenten explizit festgelegt worden. Erstmals hat die EU-Kommission in den
Erwägungsgründen zur Märkte-Empfehlung 2007 ausgeführt, dass die bei der Prüfung des
ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der
vorausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in Bezug
auf Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen
Kosten282, Marktstruktur sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien
278
Auch das BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25 hat festgestellt, dass die nationalen
Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der Märkte-Empfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien
dargelegten Grundsätze und Methoden – über die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten
Telekommunikationsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger
abgrenzen können.
279
Erwägungsgrund 21 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 82.
280
Erwägungsgrund 22 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 82.
281
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
282
Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom
28.12.2007, S. 66 „sunk costs“. Es wird darauf hingewiesen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk
costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ missverständlich ist. Vielmehr ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu
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Marktanteile und Preise mit ihren jeweiligen Tendenzen sowie Ausmaß und Verbreitung
konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.283 Jeder Markt, der bei
fehlender Vorabregulierung die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in
Betracht. Diese Ausführungen wurden auch in die derzeit geltende Märkte-Empfehlung 2014
übernommen.284
Die genannten Faktoren sind demnach in die Prüfung einzubeziehen. Die Einbeziehung
zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht zwingend geboten, da
eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der Prüfungstiefe bzw. Qualität
und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei der Marktanalyse zur Prüfung
beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar ggf. im Einzelfall sinnvoll
erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des Drei-Kriterien-Tests nicht zwingend
erforderlich. Der Drei-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der Marktgegebenheiten und
der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das Marktanalyseverfahren
bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen. Aufgabe des Drei-Kriterien-
Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen, bei denen der Einsatz
von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht
kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch keine umfassende konkret-
individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
auf dem jeweils zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im Rahmen des Drei-Kriterien-
Tests zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der Marktanalyse vorbehalten
bleiben.285
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Kapitel 8.
abgegrenzten Märkte zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d. h. wenn ein
Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der jeweilige Markt keiner Vorabregulierung unterworfen
werden.286 Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung
genannten Märkten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden
feststellen, dass der betreffende Markt eines der drei Kriterien nicht erfüllt.287 Gilt dies schon
für die in der Empfehlung enthaltenen und damit grundsätzlich für eine Regulierung in
Betracht kommenden Märkte, so ist der Verzicht auf ein Marktanalyseverfahren erst recht für
die Märkte anzunehmen, die nicht in der Märkte-Empfehlung enthalten sind, soweit bereits
eines der drei Kriterien nicht erfüllt ist.
übersetzen, wie es nunmehr im korrespondierenden Erwägungsgrund 11 der Märkte-Empfehlung 2014
geschehen ist.
283
Erwägungsgrund Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
284
Erwägungsgrund 11 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 80 f.
285
Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005,
S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Zum
summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR
2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).
286
Erwägungsgrund 17 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 82.
287
Erwägungsgrund 20 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 82.
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9.1 Allgemeine Ausführungen zum Drei-Kriterien-Test
Im Folgenden werden die drei Kriterien zur Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit (Drei-
Kriterien-Test) erläutert. Diese allgemeinen Ausführungen sind maßgeblich für die
darauffolgenden Betrachtungen und gelten entsprechend bei jedem der nachstehenden
einzelnen Märkte.
9.1.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Hinsichtlich der vorliegend zu untersuchenden Marktzutrittsschranken ist zwischen struktu-
rellen und rechtlichen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse er-
geben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichge-
wicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert
oder verhindert wird.288 Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen
nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen,
administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die
Zugangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt
auswirken.289 Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies
in der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen.290
9.1.2 Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind vorwiegend Marktanteile, Marktpreise, Ausmaß und
Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu bewerten. Werden beispielsweise
konstant sehr hohe Marktanteile festgestellt, so ist dies als Indiz für das Fehlen einer Ten-
denz zu wirksamem Wettbewerb zu werten. Auf weitere individuelle Besonderheiten des
Marktes ist bei der Anwendung des Drei-Kriterien-Tests nicht notwendigerweise einzugehen.
9.1.3 Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur neuen Empfehlung 2014/710/EU führt die EU-Kommission
aus, dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn
umfassende Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich
sind oder wenn häufig oder schnell eingegriffen werden muss.291 Die EU-Kommission
erläutert dazu weiter in ihrer Arbeitsunterlage zur Märkte-Empfehlung, dass eine
Vorabregulierung „als angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht gelten [kann], wenn
die zur Behebung von Marktversagen erforderlichen Regulierungsverpflichtungen im
Rahmen des Wettbewerbsrechts nicht auferlegt werden könnten (zum Beispiel
Zugangsverpflichtungen unter bestimmten Umständen oder spezielle Anforderungen an die
Kostenrechnung), wenn umfassende und anhaltende Durchsetzungsmaßnahmen zur
288
Erwägungsgrund 12 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 81.
289
Erwägungsgrund 13 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 81.
290
Erwägungsgründe 9 und 13 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 80 ff.
291
Erwägungsgrund 16 der Empfehlung 2014/710/EU, ABl. EU, L 295 v. 11.10.2014, S. 81.
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02 2017 – Regulierung, Telekommunikation – 563
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Behebung eines Marktversagens erforderlich sind (zum Beispiel die Notwendigkeit einer
ausführlichen Rechnungslegung zu Regulierungszwecken, Prüfung der Kosten, Kontrolle der
Geschäftsbedingungen einschließlich technischer Parameter und so weiter) oder wenn
häufiges oder schnelles Eingreifen erforderlich ist oder die Schaffung von Rechtssicherheit
von oberster Priorität ist (zum Beispiel die Verpflichtung, die Preise über mehrere Perioden
zu kontrollieren). Jedoch sollten Unterschiede zwischen der Anwendung des
Wettbewerbsrechts und der Vorabregulierung in Bezug auf die zur Behebung von
Marktversagen erforderlichen Ressourcen nicht relevant sein.“292
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine
Wettbewerbsrecht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der
Märkte begegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär
missbräuchliches Verhalten erfolgen kann.
Sektorspezifische Regulierung ist darauf ausgerichtet, eine strukturell vorhandene Gefähr-
dung anzugehen, Wettbewerb in Netzindustrien zu schaffen und zielt vornehmlich auf eine
Verhinderung von zukünftigen wettbewerblichen Fehlentwicklungen hin. An dieser Struktur
orientiert sich konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums.
Sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltregulierung ist daher durch eine unterschiedliche
Eingriffstiefe gekennzeichnet. Insofern ist es insbesondere im Rahmen des dritten Kriteriums
notwendig, eine Risikoabwägung zu treffen zwischen der Schwere des Eingriffs in
Unternehmenseigentum und Unternehmensfreiheit einerseits und der Ermöglichung bzw.
Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs durch Regulierung andererseits.
Das TKG eröffnet größere Spielräume, mit mehreren zur Verfügung stehenden
Zugangsregelungen in Telekommunikationsmärkten unterschiedliche Geschäftsmodelle zu
ermöglichen als die auf der essential-facility-doctrine fußende Regelung des § 19 Abs. 2
Nr. 4 GWB. Der darin enthaltene Zugang ist allein vom Begriff der Wesentlichkeit geprägt
und ist daher weniger weitgehend als die Zugangsvorschriften des TKG.
Wesentliche Unterschiede gibt es zudem zwischen der Entgeltregulierung nach dem TKG
und der Prüfung des angemessenen Preises bzw. der Preismissbrauchsaufsicht nach GWB.
Denn die Entgeltregulierung gemäß TKG ist durch eine potenziell strikte Kostenkontrolle
(sowohl ex ante als auch ex post) geprägt, hingegen wird die Preismissbrauchsaufsicht (nur
ex post) des Kartellamtes vorwiegend unter Anwendung eines milderen
Missbrauchsmaßstabs (so genanntes Vergleichsmarktprinzip) durchgeführt.
292
Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen (Explanatory Note) zur Märkte-Empfehlung der EU-
Kommission 2014, SWD(2014) 298 vom 09.10.2014, S. 26.
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9.2 Markt für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen
Standorten
Zuerst wird der Markt für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an
festen Standorten einer Überprüfung mittels des Drei-Kriterien-Tests unterzogen. Es wird
darauf hingewiesen, dass diesem Markt eine Vermutungswirkung für die
Regulierungsbedürftigkeit zukommt, da er weiterhin in der Märkte-Empfehlung 2014 der EU-
Kommission aufgeführt ist.293
Im Folgenden wird geprüft, ob der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission gefolgt wird oder
ob abweichende spezifische nationale Besonderheiten vorliegen, die ein Abweichen von der
Märkte-Empfehlung rechtfertigen.294
9.2.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Im dem hier betrachteten Falle der Anrufzustellung sind die Markteintrittsbarrieren auf Grund
der gegebenen Einzelmarktabgrenzung letztlich weiterhin unüberwindlich. Die
Anrufzustellungsleistung eines neuen Anbieters hat keine Konsequenzen für die Struktur der
bestehenden Märkte für die Anrufzustellung und konstituiert wiederum einen eigenen Markt.
Aus diesem Grund erübrigt sich für die Märkte für die Anrufzustellung eine weiterführende
Analyse der Markteintrittsbarrieren. Aufgrund der fehlenden technischen Möglichkeit einer
Angebotssubstitution sind die Märkte für die Anrufzustellung bereits grundsätzlich von
unüberwindbaren Marktzutrittshürden gekennzeichnet.295 Bei Anrufzustellungsleistungen, bei
denen das Prinzip „Ein-Netz-ein-Markt“ gilt, ist ein Marktzutritt für Dritte per se nicht möglich.
Auch die von einigen Unternehmen vorangetriebene Einführung und zum Teil
ausschließliche Nutzungsmöglichkeit von VoIP-Diensten steht dieser Entwicklung nicht
entgegen. Zwar bieten die Breitbandanschlüsse für Endkunden die Möglichkeit,
Telefondienste auch von einem anderen Anbieter zu beziehen als von demjenigen, der das
Anschlussnetz betreibt. Diese Erleichterung der Wahlmöglichkeit für den (angerufenen)
Endkunden, wirkt sich allerdings auf die Vorleistungsebene nicht aus. Maßgeblich für die
Frage des Bestehens von Substitutionsmöglichkeiten ist nicht die Auswahlmöglichkeit auf
der Endkundenebene, sondern die auf der Vorleistungsebene. Hat sich der Endkunde für
einen Telefonanbieter entschieden, so ist der nachfragende Netzbetreiber grundsätzlich
– wie bisher auch – weiterhin darauf angewiesen, die Leistung der Anrufzustellung über den
vom Endkunden ausgewählten Netzbetreiber zu beziehen.
Bei der Bewertung der Marktsituation ergibt sich damit im Vergleich zur letzten Festlegung
kein Änderungsbedarf.
293
Vermutungsregelung nach § 10 i. V. m. Art. 15 Abs. 3 S. 1 RRL.
294
Leitlinien, Fn. 18; zum Regel-Ausnahme-Verhältnis von Märkte-Empfehlung und Abweichung aufgrund
nationaler Besonderheiten, BVerwG, Urteil v. 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14; VG Köln, 1 K 2924/05, S. 16.
295
Vgl. auch die entsprechenden Ausführungen BVerwG zu der vergleichbaren Situation im Bereich der
Mobilfunkterminierung in seinem Urteil vom 02.04.08, Az.: 6 C 1407, S. 15.
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9.2.2 Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Die Märkte für die Anrufzustellung der TDG sowie der alternativen TNB tendieren allesamt
auch längerfristig – also im Gültigkeitszeitraum dieser Marktanalyse – nicht zu wirksamem
Wettbewerb. Es sind jedenfalls derzeit keine Faktoren konkret absehbar, die eine solche
Wettbewerbsentwicklung herbeiführen könnten. Die Märkte für die Anrufzustellung auf der
Vorleistungsebene in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten stellen auf
Grund der Marktdefinition Märkte dar, bei denen die Marktanteile konstant bei 100 % liegen.
Die hundertprozentigen Marktanteile der Teilnehmernetzbetreiber auf ihren Märkten für die
Anrufzustellung bezeugen zugleich die fortdauernde Unangreifbarkeit ihrer Stellung.
Wettbewerb kann auf einem solchen Markt nur dann entstehen, wenn eine ausreichende
entgegenstehende Nachfragemacht vorhanden ist, was – wie unter Abschnitt 10.1.2 und
10.2.2 dargestellt wird – weiterhin nicht der Fall ist.
9.2.3 Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Der vorliegend im Zentrum stehende Vorleistungsmarkt wird hinsichtlich der der TDG ex ante
reguliert; die Märkte für die Anrufzustellung in einzelne öffentliche Telefonnetze alternativer
Betreiber unterliegen im Gegensatz zu den Ausführungen in der letzten Festlegung der
Präsidentenkammer zwischenzeitlich nunmehr ebenfalls der ex ante Regulierung.
Sofern Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 9 ff. durchgeführt worden
sind, ermöglicht das TKG der Bundesnetzagentur i. d. R. ein schnelleres Einschreiten zu ei-
nem frühen Zeitpunkt. Besonders bei den einer dynamischen Entwicklung unterworfenen
Telekommunikationsmärkten wird offenkundig, dass reaktive Maßnahmen gegen
Missbrauchspraktiken allein schon wegen ihres späten Wirkens unzureichend sind. 296 Dies
gilt umso mehr, wenn man die erhebliche Dauer gerichtlicher Rechtsschutzverfahren
berücksichtigt, während derer jedenfalls de facto meist auf die Durchsetzung einer
Missbrauchsverfügung verzichtet wird.297 Das birgt die Gefahr, dass ein Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht im Fall von Verdrängungspreisen finanzschwächere Unternehmen
bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt verdrängen kann.
Die Möglichkeit zur Anrufzustellung von Anrufen in das Netz der TDG ist für einen
Marktauftritt auf Endkundenebene von wesentlicher Bedeutung. Wer Anschlüsse bzw.
Zugänge für Endkunden anbietet, von denen aus im Prinzip nicht alle denkbaren
Sprachverbindungen aufgebaut werden können, wird im Wettbewerb kaum bestehen
können. Aus diesem Grunde ist auch die Möglichkeit zur Anrufzustellung in die Netze
alternativer Anbieter, unabhängig von der jeweiligen Größe der Betreiber, für das Angebot
von Sprachtelefondiensten auf der Endkundenebene von Bedeutung. Der sektorspezifisch
regulierte Zugang zu dem jeweiligen Vorleistungsprodukt der Anrufzustellung bleibt wegen
der bestehenden wettbewerbsproblematischen Marktstrukturen (faktisch unangreifbare
Marktposition bei fehlender nachfrageseitiger Gegenmacht) – wie bisher auch – weiterhin
erforderlich.
296
Schütz, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 10, Rn. 22.
297
Schütz, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 10, Rn. 22.
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Bonn, 25.Januar 2017 Amtsblatt 02 Band 1
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
566 – Regulierung, Telekommunikation – 02 2017
ÖFFENTLICHE FASSUNG
Im Vergleich zur letzten Festlegung sind zudem keine Tatsachen oder Marktentwicklungen
eingetreten, die auf die Marktstruktur in der Weise verändert gewirkt hätten, dass das
allgemeine Wettbewerbsrecht nunmehr als ausreichend bezeichnet werden könnte. Mit der
unveränderten Übernahme des Marktes für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen
Telefonnetzen an festen Standorten in die aktuelle Märkte-Empfehlung ist die EU-
Kommission im Übrigen ebenfalls zu diesem Ergebnis gelangt.
9.3 Märkte für den Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten
In diesem Abschnitt werden die Märkte für den Verbindungsaufbau im öffentlichen
Telefonnetz an festen Standorten einer Überprüfung mittels des Drei-Kriterien-Tests
unterzogen. Zwar wird von der EU-Kommission kein Markt für Verbindungsaufbau mehr in
der Märkte-Empfehlung 2014 aufgeführt und entsprechend kommt diesem Markt keine
Vermutungswirkung für die Regulierungsbedürftigkeit zu.298 Liegen jedoch etwaige vom
europäischen Standard abweichende spezifische nationale Besonderheiten vor, kann dies
ein Abweichen von der Märkte-Empfehlung rechtfertigen.299
Im Folgenden wird geprüft, ob der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission gefolgt wird oder
ob abweichende spezifische nationale Besonderheiten vorliegen, die ein Abweichen von der
Märkte-Empfehlung 2014 rechtfertigen.300
9.3.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Einschätzung der EU-Kommission
In der begleitenden Arbeitsunterlage zur Märkte-Empfehlung 2014 SWD(2014) 298 stellt die
EU-Kommission im Zuge des Drei-Kriterien-Tests fest, dass die Zutrittsschranken zum
Vorleistungsmarkt für den Verbindungsaufbau stark von der Möglichkeit bzw. Fähigkeit der
Betreiber abhängt, eine direkte Zugangsverbindung zum Endkunden zu realisieren oder zu
erwerben. Sie kommt zu dem Schluss, dass aufgrund der fortschreitenden Substitution
zwischen Festnetz und Mobilfunk, der Verfügbarkeit von Zugangsdiensten auf der
Vorleistungsebene (entbündelte TAL und Bitstrom), des Übergangs zu All-IP-Netzen, der
zunehmenden Verbreitung der VoIP/VoB-Technologie sowie des fortschreitenden NGA-
Ausbaus nicht mehr davon auszugehen sei, dass die Errichtung einer direkten Verbindung
zum Gebäude des Endkunden und damit auch der Vorleistungsmarkt für den
Verbindungsaufbau auf EU-Ebene und bei vorausschauender Betrachtungsweise durch
erhebliche Zutrittsschranken gekennzeichnet sei. Da die meisten nationalen
Regulierungsbehörden bei der letzten Runde von Marktanalysen jedoch hohe
Zutrittsschranken und das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs auf ihren nationalen
298
Vermutungsregelung nach § 10 i. V. m. Art. 15 Abs. 3 S. 1 RRL niedergelegt ist.
299
Leitlinien, Fn. 18; zum Regel-Ausnahme-Verhältnis von Märkte-Empfehlung und Abweichung aufgrund
nationaler Besonderheiten, BVerwG, Urteil v. 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14; VG Köln, 1 K 2924/05, S. 16.
300
Leitlinien, Fn. 18; zum Regel-Ausnahme-Verhältnis von Märkte-Empfehlung und Abweichung aufgrund
nationaler Besonderheiten, BVerwG, Urteil v. 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14; VG Köln, 1 K 2924/05, S. 16.
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