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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Ein Verstoß der Entgelte gegen andere Rechtsvorschriften ist nicht ersichtlich und wird von
den Beigeladenen auch nicht thematisiert.
8. Kein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG (Offenkundigkeitsprüfung)
Die Entgeltgenehmigung ist nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG zu versagen. Denn die ge-
nehmigten Entgelte enthalten keine im Entgeltverfahren zu prüfenden Abschläge, die die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen
in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG).
Die beantragten Entgelte enthalten – abgesehen von den berichtigten Rabattstaffeln – zu-
nächst keine Abschläge im engeren Sinne insofern, als die genehmigten Entgelte die KeL
nicht unterschreiten (siehe oben). Nach den vorliegenden Kostenunterlagen bieten weder die
Antragstellerin, noch DPIHS noch die Deutsche Post AG ihre in das Geschäftsmodell inklu-
dierten Leistungen unter Kosten an.
Die Genehmigung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch nicht deshalb versagt
werden, weil von den Entgelten bei Orientierung an den KeL der Antragstellerin wettbe-
werbswidrige Wirkungen ausgingen.
Die Genehmigung der Entgelte ist nicht deshalb zu versagen, weil ein Abschlag auf die KeL
im Sinne eines von der Beigeladenen zu 1. vorgetragenen modifizierten KeL-Maßstabs (KeL
eines REO) vorliegt. Denn ein solcher Verstoß ist jedenfalls nicht offenkundig.
In den Verfahren der Entgeltgenehmigungen erfolgt lediglich eine eingeschränkte Prüfung
des Abschlagsverbots. Nach § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG ist die Genehmigung des Entgelts nur
dann zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20
Abs. 2 Nrn. 2 und 3 PostG nicht entsprechen. Um die Entscheidungsfrist bei Entgeltanträgen
nicht zu gefährden, sollen wettbewerbsbehindernde Wirkungen, die von Entgelten ausgehen,
beim Entgeltantrag nur dann berücksichtigt werden, wenn diese ohne nennenswerten Prüf-
aufwand erkennbar sind (vgl. BT-Drs. 13/7774, Seite 25). Offenkundigkeit in diesem Sinne
liegt vor, wenn die Regulierungsbehörde aufgrund ihrer Informationen und Kenntnisse von
einem Verstoß gegen das Abschlagsverbot – in diesem Falle ggf. in Form eines Behinde-
rungsmissbrauchs nach § 32 PostG - ausgeht. Offenkundigkeit im Sinne des § 21 Abs. 3
Satz 2 PostG setzt damit voraus, dass die Entscheidung über die Entgelte zeitlich nicht zu-
sätzlich belastet wird und die rechtliche Bewertung zweifelsfrei ist und im Einklang mit der
kartellrechtlichen Entscheidungspraxis steht (vgl. BeckPostG-Komm/Sedemund, 2. Aufl.
2003, § 21 Rn. 62).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Beigeladene zu 1. hat mit Schriftsatz vom 07.12.2015 ein „Rechtsgutachterliches Memo-
randum“ von Prof. Dr. Koenig eingereicht, in dem erstmals im Zusammenhang mit der Ent-
geltkalkulation des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung eine Parallele zum Deutsche
Post AG -Großkundenverfahren des Bundeskartellamts gezogen wird (Az: B9-128/12 vom
02.07.2015), die Existenz einer Preis-Kosten-Schere (Typ II) vorgetragen und unter Bezug-
nahme auf die neue Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Post Danmark II“ (Rs.
C-23/14) vom 06.10.2015 die Prüfung der Entgelte anhand der Kriterien des REO eingefor-
dert wird.
Eine vertiefte Auseinandersetzung der Antragstellerin und der Kammer mit diesem neuen
Vortrag ist bis Ablauf der Entscheidungsfrist am 23.12.2015 nicht möglich. Dies gilt umso
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mehr, als zuvor noch dem Bundeskartellamt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist
(§ 48 PostG). Zu Recht merkt Prof. Koenig unter Punkt IV. seines Memorandums zudem an,
dass die Kammer (unter Bezugnahme auf die Europäische Rechtsprechung Telia-Sonera,
EuGH-Urteil vom 17.02.2011, Az: C-52/09) Kostenprüfungen bislang von der Anwendung
des Modells des EEO ausgegangen ist. Die Kammer verfügt nach dem Urteil des EuGH in
Sachen Post Danmark II vom 06.10.2015 noch nicht über eine Konzeption und ein sich dar-
aus ableitendes Modell, das die Kosten eines „hinreichend effizienten Wettbewerbers“ nach-
bildet. (Weder der REO noch der EEO sind real am Markt agierende Anbieter, vgl. Hinweise
zu Preis-Kosten-Scheren im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, Konsultationsfassung der
Bundesnetzagentur vom 20.12.2006, Seite 10 ff.). Zudem sind die Kosten der am Markt täti-
gen Wettbewerber nicht bekannt und unterliegen vermutlich dem Schutz von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen). Die Höhe der in die Entgeltkalkulation des E-Postbriefs ggf. zu-
sätzlich einzupreisenden Kosten kann daher im Rahmen dieses Verfahrens nicht bestimmt
werden.
Auch die rechtliche Bewertung ist nicht zweifelsfrei. Es steht nicht eindeutig fest, dass die zur
Genehmigung gestellten Entgelte die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in
missbräuchlicher Weise aufgrund des Vorliegens einer Preis-Kosten-Schere beeinträchtigen.
Soweit die Höhe von Entgelten in Frage steht, gehen die Entgeltgenehmigungsvorschriften
der §§ 19 ff. PostG als Spezialregelungen einer Anwendung von § 32 PostG vor (Sedemund
a. a. O. § 21 Rn. 63, Gerstner, a. a. O., § 32 Rn. 4). § 32 PostG ist daher nur auf solche
Missbrauchstatbestände anwendbar, die nicht unter die Preisregulierung fallen. Es ist daher
fraglich, ob das PostG es ermöglicht – einen festgestellten Verstoß gegen § 32 PostG unter-
stellt – Entgeltgenehmigungen nach anderen Maßstäben als in §§ 19 ff PostG angelegt aus-
zusprechen. (Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Geschäftsmodell der Eigenkon-
solidierung unabhängig von der Höhe der hier zu genehmigenden Entgelte als Verstoß ge-
gen § 32 PostG werten ist, vgl. dazu Punkt 9).
Die von der Beigeladenen zu 1. dargestellte PKS ist nicht offenkundig. Es steht nicht zwei-
felsfrei fest, dass die vorliegend genehmigten Entgelte die Wettbewerbsmöglichkeiten ande-
rer Unternehmen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen. Die Darlegungen der Beigela-
denen zu 1. sind zu hinterfragen.
Würde man der Abschlagsprüfung nicht die KeL der Antragstellerin, sondern die eines REO
zugrunde legen, ergäbe sich hieraus kein offenkundiger Verstoß gegen das Abschlagsverbot
des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG. Es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass die genehmig-
ten Entgelte eine PKS-Problematik auslösen. Weder bei Betrachtung des Gesamtprodukts
(Summe der elektronischen und physischen Leistungen beim E-POSTBRIEFS mit klassi-
scher Zustellung) als Endkundenprodukt noch bei Betrachtung der von der Beigeladenen zu
1. vorgetragenen Variante, die ihre PKS-Betrachtung allein auf verschiedene Wertschöp-
fungsstufen der physischen Komponente (Sendungsvorbereitung und Zustellung) richtet,
liegt die Annahme einer PKS auf der Hand.
Denn das Produkt E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung ist für andere effiziente Anbieter
von Postdienstleistungen – respektive die Beigeladene zu 1. – nachbildbar. Anbieter, die
vergleichbare Produkte vermarkten oder vermarkten wollen, haben ebenso wie die Antrag-
stellerin die Möglichkeit, elektronisch generierte Dokumente zur Konsolidierung durch die
DPIHS und/oder Zustellung durch die Deutsche Post AG oder zur Konsolidierung und/oder
Zustellung bei anderen alternativen Postdienstleistern einzureichen. Unabhängig davon, ob
der Deutschen Post-Konzern konsolidiert und zustellt oder für diese Leistungen alternative
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Postdienstleister in Anspruch genommen werden, sind die Anbieter von Hybridprodukten in
der Lage, wettbewerbsfähige Angebote auf dem Endkundenmarkt zu platzieren. Zahlreiche
Lettershop-Anbieter bieten vergleichbare Leistungen an.
Vergleicht man die Entgelte der Antragstellerin mit denen anderer Anbieter von Hybridpro-
dukten, zeigt eine erste Sichtung der am Markt verfügbaren Angebote, dass die Einzelentgel-
te für die Basisprodukte in der gleichen Größenordnung liegen wie bei der Antragstellerin. Es
ist nicht anzunehmen, dass diese Anbieter keinen Gewinn erwirtschaften könnten.
Preis pro
Preis
Brief
pro Porto Zustellung durch Quelle STAND: 09.12.2015
inkl.
Seite
Porto1
0,71 € 0,62 € 1,33 € nicht angegeben https://www.pixelletter.de/de/briefversand.html
0,25 € Deutsche Post AG https://www.myebilling.de/vps/price.jsf
https://www.doxme.com/download/
0,01 € 0,48 € 0,49 €2 nicht angegeben doxme-Preisliste_Juli2010.pdf
0,60 € 0,60 € nicht angegeben https://www.ebrief.de/preise
0,17 € 0,50 € 0,67 € Deutsche Post AG http://www.onlinebrief24.de/loslegen/konditionen
Alternative Zustelldienste https://bop.mailtoprint.de/tarifrechner.php?
0,60 € und Deutsche Post AG mtpssn=fcpsohauflkiao0t9d7opb2du1
0,70 € Deutsche Post AG https://confidencepost.de/PriceList/PrintAndDelivery
Alternative Zustelldienste
0,10 € 0,62 € 0,72 € und Deutsche Post AG https://lvinpost.de/index.jsp?id=product
1
Preis bezieht sich auf einen Standardbrief mit 1 Seite (monochrom) inkl. Druck, Falzen, Kuvertierung, Frankierung und Zustellung
2
Stand laut Internetseite: Juli 2010
Die Beigeladene zu 1. stellt auf eine PKS Typ II (= Erwirtschaftung auskömmlicher Margen
ist für den Wettbewerber nicht möglich) bezogen allein auf den physischen Teil des Produkts
ab. Sie trägt vor, ein REO sei nicht in der Lage, die physische Zustellung von Hybridproduk-
ten zu dem beantragten Entgelt profitabel abzubilden. Auch die Feststellung einer PKS in
dieser Fallgestaltung drängt sich der Kammer jedenfalls nicht unmittelbar auf. Denn es be-
stehen Fragen im Hinblick auf den insoweit anzuwendenden Kostenmaßstab (REO vs. EEO)
und das heranzuziehende Wettbewerbsmodell (Konsolidierungswettbewerb vs. End-to-End-
Wettbewerb), die im Rahmen der Frist dieses Verfahrens nicht geklärt werden können. Der
Kammer sind zur Zeit auch nur Preise von Wettbewerbern, nicht aber deren Kosten bekannt.
Die Beigeladene stützt die Annahme der o. g. PKS auf die Grundlage einer REO-
Betrachtung. Zur Anwendung des REO-Maßstabs beruft sie sich auf die Entscheidung Post
Danmark II des EuGH vom 06.10.2015 (Az: C-23/14). Der EuGH hat in dieser Entscheidung
seine vorausgegangene Entscheidung Post Danmark I (C-209/10 vom 27.03.2012) dahinge-
hend relativiert, dass bei einer Niedrigpreispolitik zwar grundsätzlich der EEO-Maßstab an-
zuwenden sei. In den Fällen historischer Vorteile aus ehemaligem Monopol verbunden mit
hohen Marktzutrittsbarrieren soll aber der REO-Maßstab zur Prüfung eines Behinderungs-
missbrauchs Anwendung finden. Denn bei Anwendung des EEO-Tests mit Fokus auf die
Kosten des regulierten Unternehmens (Long run incremental costs = LRIC) könnten auf-
grund der historisch gewachsenen Skalenvorteile keine wettbewerbsbeeinträchtigende Be-
hinderungen von Wettbewerbern festgestellt werden.
Im vorliegenden Entgeltgenehmigungsverfahren kann nicht abschließend geklärt werden, ob
den Entgelten für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung eine dem Verfahren Post
Danmark II vergleichbare Fallgestaltung zugrunde liegt und also für eine PKS-Prüfung der
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REO-Test maßgeblich ist. Denn anders als im Verfahren Post Danmark II werden bei der
Analyse der Wettbewerbswirkungen der Entgeltkomponente für den physischen Leistungs-
anteil des hybriden E-Postbriefs nicht die sich aus einer historisch gewachsenen flächende-
ckenden End-to-End- Zustellorganisation ergebenden Kostenvorteile betrachtet, deren
Duplizierung für einen Wettbewerber eine hohe Markteintrittsbarriere darstellt. Zur Nachbil-
dung der physischen Leistungskomponente des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung
bedarf es nur Investitionen in Sortieranlagen bzw. Konsolidierungskapazitäten. Mit Blick auf
Sortierung und Konsolidierung sind historisch gewachsenen Vorteile, wie der Beschluss des
EuGH sie in Bezug nimmt, jedoch nicht gegeben. Die Gesetze der Skalenökonomie gelten
für Sortierung und Konsolidierung nicht in dem Maße wie für die personalintensive flächen-
deckende Zustellorganisation.
Käme man zu der Bewertung, dass die historischen Vorteile des marktbeherrschenden Un-
ternehmens sich nicht nur auf die flächendeckende Zustellung erstrecken und auch für den
Bereich Sortierung und Konsolidierung die Marktzutrittsbarrieren zu bejahen sind, wäre der
Beschluss Post Danmark II hinsichtlich der Anwendbarkeit des REO-Tests einschlägig. Dann
aber wäre die Frage nach dem als Referenz heranzuziehenden Geschäftsmodell zu stellen
(vgl. Hinweise zu Preis-Kosten-Scheren im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, Konsultations-
fassung der Bundesnetzagentur vom 20.12.2006, Seite 25 ff.). Der Ansatz der Beigeladenen
zu 1., einem REO-Test nur das Geschäftsmodell der Konsolidierung zugrunde zu legen,
greift hier möglicherweise zu kurz. Da auch Anbieter mit dem Geschäftsmodell der End-to-
End-Zustellung im Markt tätig sind, müssten auch deren ökonomische Interessen berück-
sichtigt werden. Für die Einbeziehung von End-to-End-Anbietern in einen REO-Test spricht,
dass der Beschluss Post Danmark II auf strukturelle Vorteile gerade aus der Flächenpräsenz
abstellt. Durch eine Abwendung einer möglichen PKS auf Seiten der Konsolidierer darf keine
Situation eintreten, wonach es Konsolidierern möglich wäre, günstigere Konditionen realisie-
ren zu können, als es effizienten End-to-End-Wettbewerben möglich wäre. Insbesondere
wären in eine solche Betrachtung diejenigen End-to-End-Beförderungsunternehmen einzu-
beziehen, welche in Ergänzung zu ihren Zustellleistungen für die nicht von ihnen bedienten
Gebiete komplementär Konsolidierungsleistungen nachfragen.
Zu Bedenken ist ferner, dass auch die EuGH-Entscheidung Post Danmark II darauf verweist,
dass die Weitergabe von Kostenersparnissen an die Kunden (Versender) möglicherweise
eine Rechtfertigung für Wettbewerbsbeeinträchtigungen darstellt. Die Beigeladene zu 1. hat
sich mit der Frage der Rechtfertigung nicht auseinander gesetzt.
9. Kein Verstoß gegen die Ratio des Postgesetzes
(Geschäftsmodell „Eigenkonsolidierung“)
Die Entgelte sind nicht wegen Verstoßes gegen die Ratio des PostG zu versagen.
Die Beigeladenen zu 1. und 3. vertreten die Ansicht, dass die Nutzung des Geschäftsmodells
der sog. „Eigenkonsolidierung“ – also die Zusammenfassung von kleineren Sendungsmen-
gen zu einem einen höheren Teilleistungsrabatt rechtfertigenden größeren Sendungskonvo-
lut unter Beachtung der Teilleistungsbedingungen durch ein Tochterunternehmen der Deut-
schen Post AG – postrechtswidrig sei.
Die Eigenkonsolidierung ist nach ihrer Ansicht nicht mit Sinn und Zweck des Postgesetzes
vereinbar, daher unzulässig und somit zu unterlassen bzw. zu untersagen.
Die Beigeladene zu 3. ist der Ansicht, dass das Postgesetz keine explizite Erlaubnis der Ei-
genkonsolidierung enthalte und die Eigenkonsolidierung dem Ziel des Postgesetzes zuwider-
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laufe, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen § 2 Abs. 2 Nr. 2
PostG). Bis zum Zeitpunkt des Bestehens funktionierenden Wettbewerbs hätten sich alterna-
tive Anbieter keinem uneingeschränkten Wettbewerb zu stellen. Maßnahmen des ehemali-
gen Monopolisten dürften sich wegen der weiterhin bestehenden überragenden Marktmacht
nicht an der Grenze des Leistungswettbewerbs orientieren. Die Eigenkonsolidierung gewäh-
re der Deutschen Post AG entgegen dem Gesetzeszweck die Möglichkeit, Kunden, die an-
sonsten Wettbewerbern zugänglich seien, für sich zu gewinnen.
Auch Teilleistungsverträge, die ihrem Inhalt nach wettbewerbskonform seien, seien durch die
mit ihnen gebundenen Vertragspartner und die mit ihnen verfolgten Zwecke auf eine Verhin-
derung der Entstehung wettbewerblicher Strukturen gerichtet und daher als missbräuchlich
zu qualifizieren. Insbesondere konterkariere die Eigenkonsolidierung den Zweck des § 28
PostG, einen Zugang für Wettbewerber zum Netz der Deutschen Post AG zu schaffen und
dadurch den Wettbewerb zu fördern. Es sei dem regulierten Unternehmen daher untersagt,
selbst den Teilleistungszugang in Anspruch zu nehmen, um Wettbewerb zu verhindern.
Die Beigeladene zu 1. weist darauf hin, dass der Marktbeherrscher dem „Rücksichtnahme-
gebot“ unterliege.
Im Einzelnen:
Das Geschäftsmodell der Antragstellerin (sowie auch und gerade der DPIHS) wäre dann
missbräuchlich (und Entgelte dürften nicht darauf kalkuliert werden), wenn Tochterunter-
nehmen der Deutschen Post AG keine Rabatte – insbesondere keine Teilleistungsrabatte –
für sich in Anspruch nehmen dürften. In Konsequenz wäre es damit dem marktbeherrschen-
den Unternehmen zu untersagen verschiedene kosteneffiziente Wertschöpfungsketten für
unterschiedliche Kundengruppen aufzubauen und zu nutzen.
Nach Ansicht der Beigeladenen zu 3. gründet sich die Unzulässigkeit der Eigenkonsolidie-
rung darauf, dass dieses Geschäftsmodell dem in §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG normierten Ziel
der Wettbewerbsförderung widerspricht. Zudem liefe es dem Ziel des § 28 PostG zuwider,
da Teilleistungen dazu dienten, es Wettbewerbern zu ermöglichen, mit der Deutschen Post
AG flächendeckend in Konkurrenz zu treten.
Die These, das Postgesetz verlange eine „Beschränkung der Wettbewerbsmöglichkeiten des
marktbeherrschenden Unternehmens“, stützt die Beigeladene darauf, dass im Gegensatz
zum GWB auf den Postmärkten Wettbewerb überhaupt erst eingeführt werden solle. Es rei-
che deshalb bis zum Eintritt eines Zustandes funktionierenden Wettbewerbs nicht aus, wenn
die Deutsche Post AG lediglich die allgemeinen Regeln eines fairen Leistungswettbewerbs
einhalte.
Aus diesem Grunde seien auch die Ausführungen in der Beschlusskammerentscheidung
„Rahmenvertrag Bayern“, Az.: BK5a-05/103, seit dem 01.01.2008 nicht mehr haltbar. Denn
mit der vollständigen Liberalisierung sei der Wettbewerb erst recht zu seiner vollen Entfal-
tung zu bringen. Mit Wegfall der Exklusivlizenz sei auch die Verpflichtung der Deutschen
Post AG entfallen, die Gesamtbeförderungsleistung (als Universaldienstleistung) selbst zu
erbringen. Hiermit sei auch ein evtl. Grund für die Erlaubnis einer Eigenkonsolidierung entfal-
len.
Der Versuch, Kunden, die ansonsten den Wettbewerbern zugänglich wären und dies nach
der Intention des Postgesetzes auch sein sollten, mittels Eigenkonsolidierung (zurück) zu
gewinnen, stelle eine missbräuchliche Ausnutzung der Marktmacht und unbillige und sach-
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lich nicht gerechtfertigte Wettbewerbsbeeinträchtigung dar. Vor dem Hintergrund der Ent-
scheidung des EuGH in Sachen Post Danmark II, vgl. oben, habe der Konzern Deutsche
Post eine besondere Verantwortung dem Wettbewerb gegenüber.
Die Antragstellerin vertritt in ihrer Stellungnahme demgegenüber die Ansicht, das Ge-
schäftsmodell der Eigenkonsolidierung sei eine Form der jedem Unternehmen freistehenden
wirtschaftlichen Betätigung und werde weder durch das Postgesetz noch durch allgemeines
Wettbewerbsrecht untersagt. Die verfassungsrechtlich garantierte Betätigungsfreiheit sei nur
durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung beschränkbar.
Die Kammer komme in ihrer Einstellungsverfügung zum „Rahmenvertrag Bayern“ zu dem
Schluss, es gehöre zum wesentlichen Charakteristikum wettbewerblichen Verhaltens, die
eigene Marktstellung durch das Angebot leistungsfähigerer Produkte auszubauen. Die Wei-
tergabe von Effizienzgewinnen an die Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens sei
nicht zu beanstanden.
Im Übrigen normiere § 28 PostG eine Verpflichtung zum Netzzugang und beinhalte kein Tä-
tigkeitsverbot. DP AG verstoße auch nicht gegen ein Meistbegünstigungsverbot, da sie ihren
Tochterunternehmen die gleichen Einlieferungsvoraussetzungen abverlange und identische
Entgelte/Rabatte gewähre wie Wettbewerbern, Konsolidierern und Großkunden. Ein Angebot
der Leistungen zu günstigen Konditionen sei nicht missbräuchlich, solange kein Verstoß ge-
gen Entgeltregulierungsvorschriften vorliege.
Für die von den Beigeladenen nachvollziehbar vertretene Auffassung findet sich im PostG
kein Ansatzpunkt. Die Beschlusskammer sieht nach den Vorgaben des PostG keine Mög-
lichkeit, von der in der Einstellungsverfügung „Rahmenvertrag Bayern“ (BK5a-05/103) nie-
dergelegten Bewertung abzuweichen, dass es auch dem marktbeherrschenden Unterneh-
men nicht zu untersagen ist, sich wettbewerblich zu betätigen. Auch aus der neuen EuGH-
Entscheidung „Post Danmark II“ zur Preisbildung bei Rabattsystemen geht nicht hervor, dass
der marktbeherrschende Konzern keine Konkurrenzprodukte zu Wettbewerbern entwickeln
dürfte. Aus dem Gebot, einen Zugang zu eigenen Leistungen zu gewähren, kann nicht da-
rauf geschlossen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen vergleichbare Pro-
dukte nicht anbieten dürfe. Die Grenze wettbewerblichen Verhaltens liegt in der missbräuch-
lichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten konkurrierender Unternehmen.
Eine solche missbräuchliche Beeinträchtigung ergibt sich jedenfalls nicht, wenn das markt-
beherrschende Unternehmen auch seinen Tochterunternehmen Teilleistungen zu gleichen
Bedingungen und Konditionen gewährt wie sie Dritten angeboten werden.
Die Kammer hat in dem Beschluss „First Mail“, Az.: BK5b-11/018, vom 11.05.2011 ausge-
führt.
S. 42: Dies ergibt sich bereits daraus, dass die von den Betroffenen verfolgte Strate-
gie, Briefzustelldienstleistungen über die Betroffene zu 1. anzubieten und zu erbrin-
gen, nicht auf vernünftigen, ökonomisch nachvollziehbaren Erwägungen beruht, son-
dern auf Verdrängung anderer Wettbewerber abzielt. (…)
Vorteile dergestalt, dass sich Kostenreduzierung für den Konzern infolge höherer
Skalen- und Verbundeffekte ergeben, sind jedenfalls nicht durch den Unternehmens-
erwerb der Betroffenen zu 1. erkennbar.
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Es werden keine Synergien gehoben, indem durch den Zusammenschluss Ge-
schäftstätigkeiten auf vor- und nachgelagerte bzw. benachbarte Märkte ausgedehnt
werden. Synergien könnten dadurch gehoben werden, dass ein Unternehmen erwor-
ben würde, welches sich in einem der Briefbeförderung vorgelagerten Bereich, wie
etwa der Postvorbereitung, Konsolidierung oder Aufbereitung für Zwecke der Teilleis-
tungseinlieferung betätigt.
Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Ausweitung der Geschäftstätigkeit auf vorgelager-
te Bereiche, d. h. teilleistungsrelevante Tätigkeiten, solange als regulierungskonform anzu-
sehen ist und daher postrechtlich nicht zu beanstanden ist, wie diese Maßnahme mit Koste-
neinsparungen einhergeht. Eine solche Strategie wäre i. S. der obigen „First-Mail“-
Entscheidung ökonomisch rational.
Kosteneinsparungen, die ein Tochterunternehmen durch postvorbereitende bzw. Konsolidie-
rungstätigkeiten bei dem regulierten Unternehmen im Rahmen des Teilleistungszugangs
gegenüber der Standardbriefbeförderung erwirtschaftet, sind nach dem PostG als effizienz-
steigernd zunächst erwünscht und können dem sie in Anspruch nehmenden Kunden weiter-
gereicht werden.
Die Begründung des Postgesetzes durch den Gesetzgeber (in BT-Drs. 13/7774) deutet nicht
darauf hin, dass der Deutschen Post AG die wettbewerbliche Teilnahme am Markt zuguns-
ten einer Förderung alternativer Anbieter untersagt sei. Die Begründung stellt klar, dass die
enthaltenen Regelungen („der neue Ordnungsrahmen“, vgl. A. II. 1. Abs., a. E.) wettbewerbs-
fördernd sein solle. Es kann regulierender Eingriffe in das Marktverhalten beherrschender
Unternehmen bedürfen, um ein wesentliches Ziel – den chancengleichen Wettbewerb – zu
erreichen. Diese regulierenden Eingriffe sind, soweit sie über die wettbewerblichen Bestim-
mungen des GWB hinausgehen, als sektorspezifische Regelungen in das Postgesetz aufge-
nommen worden. Hierzu gehören insbesondere die Regelungen über die Genehmigung von
Tarifen marktbeherrschender Unternehmen bzw. eine entsprechende Missbrauchsaufsicht,
vgl. Begründung, A. II. 2. Absatz.
Diese Missbrauchsaufsicht spiegelt sich insbesondere in den Regelungen über die nachträg-
liche Entgeltkontrolle und die Zugangsvorschriften der §§ 28, 29 PostG wider. Die Gesetzes-
begründung ist nach dem Verständnis der Kammer jedoch nicht dahingehend auszulegen,
dass über den Inhalt des Gesetzes hinaus, eine allein aus §§ 1, 2 PostG folgende Wettbe-
werbsförderung intendiert war. Das bedeutet, eine den Wettbewerber beeinträchtigende
Maßnahme ist nicht schon deshalb als missbräuchlich i. S. d. § 32 PostG anzusehen, weil
sie der Wettbewerbsförderung zuwiderläuft. Jede wettbewerbliche Teilnahme am Marktge-
schehen dient dazu, den eigenen Marktanteil zulasten des Marktanteils Dritter zu fördern.
Eine solche Förderung eigenen Wettbewerbs ist auch dem marktbeherrschenden Unterneh-
men nicht aus den Zielen des Postgesetzes – oder des GWB - heraus untersagt.
Wettbewerbsschaffung ist nicht das einzige Ziel des Postgesetzes. Die Begründung zu § 2
Abs. 2 PostG führt aus (Satz 2): „Im Vordergrund einer an den Grundsätzen der sozialen
Marktwirtschaft orientierten Regulierungspolitik steht dabei ganz eindeutig das Interesse der
Kunden und sonstigen Nachfrager von Postdienstleistungen.“ Auch § 1 (Zweck des Geset-
zes) stellt gem. seiner Begründung den möglichst reibungslosen „Übergang von einem heute
noch weitgehend monopolisierten Postmarkt in einen Wettbewerbsmarkt“ der durch das
Grundgesetz geforderten Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender
Dienstleistungen gegenüber. Damit ist jedenfalls kein Vorrang des Wettbewerbsschutzes vor
den Kundeninteressen bezweckt.
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Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Entscheidungen vom 05.08.2015, Az. BVerwG
6 C 8 bis 10.14, jedenfalls zu erkennen gegeben, dass die Regulierungsbehörde nicht auf-
grund einer „bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele“ (BVerwG a. a. O., Rn.
41 a. E.) zu entscheiden befugt sei. Es wurde vom Gericht jedenfalls nicht als tragfähig an-
gesehen, von einer an den KeL orientierten im Kundeninteresse liegenden Entgeltabsenkung
zugunsten der bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerber abzusehen.
Der Gesetzesbegründung ist auch an anderer Stelle kein Vorrang des Wettbewerbsschutzes
vor den Kundeninteressen zu entnehmen. § 2 Abs. 3 PostG soll laut Begründung das Ver-
hältnis zwischen dem Postgesetz als Spezialgesetz und dem subsidiär Anwendung finden-
den Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verdeutlichen. Dieses Verhältnis gründet
auf dem Umstand, dass der Postmarkt aus einer Monopolstellung der Deutschen Post AG in
den Wettbewerb entlassen wird. „Im Interesse der Kunden und Wettbewerber im Postsektor
(seien) zunächst Maßnahmen zur Herstellung und Förderung des Wettbewerbs in diesem
Bereich erforderlich.“
Obwohl das Postgesetz nach dem Willen des Gesetzgebers die Wettbewerbsförderung bzw.
-schaffung als ein wesentliches (unter weiteren) Ziel(en) ansieht, beinhalten §§ 1 und 2
PostG keine Ermächtigungsgrundlagen, um diese Ziele zu erreichen. Die dieser Zielerrei-
chung dienenden Maßnahmen sind vielmehr im 5. und 6. Abschnitt des Postgesetzes zu
finden – Entgeltgenehmigung, Entgeltkontrolle, Netzzugang und besondere Missbrauchsauf-
sicht.
Das wettbewerbliche Mitwirken am Markt allein, stellt noch keinen Missbrauch dar, auch
wenn es darauf gerichtet ist, den eigenen Marktanteil zu halten oder gar zu steigern. Damit
kann der Wille zur Wettbewerbsförderung (i. S. d. §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG) allein auch
noch keine Anspruchsgrundlage für ein Verbot der Teilnahme am Wettbewerb gegenüber
der Antragstellerin darstellen bzw. ein per se missbräuchliches Verhalten nach § 32 PostG
begründen.
Ein Betätigungs- oder Konkurrenzverbot ist den postregulatorischen Vorschriften des Jahres
1997 nicht zu entnehmen. Vielmehr folgt aus dem Gesetzeszweck der Wahrung von Kun-
deninteressen, der sich unter anderem im Effizienzgebot des § 20 PostG manifestiert, dass
das markt-beherrschende Unternehmen gehalten ist, kostengünstige Produktionsmöglichkei-
ten zu nutzen und Kosteneinsparungen an die Kunden weiterzugeben.
Das Modell der Eigenkonsolidierung bietet eine solche Möglichkeit, durch die Nutzung der
Bearbeitungs-/ Wertschöpfungsstrukturen der DPIHS Kosten einzusparen, indem Sendungs-
konvolute verschiedener Einlieferer bei dieser Tochtergesellschaft bereits zusammengeführt
werden, um sie dann als Konsolidierungssendungen in die Sortierzentren der Muttergesell-
schaft zur weiteren Bearbeitung zu übergeben. Die hierdurch erzielbaren Einsparungen sind
unter Berücksichtigung kostenregulatorischer Erwägungen an die Kunden weiterzureichen.
Unter diesem Gesichtspunkt ist das Geschäftsmodell daher nicht zu untersagen.
Auch die Zielrichtung des § 28 PostG beinhaltet kein Tätigkeitsverbot des marktbeherr-
schenden Unternehmens und schließt das Geschäftsmodell Eigenkonsolidierung nicht aus.
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 3., mit § 28 PostG habe der Gesetzgeber insbe-
sondere den Wettbewerb fördern wollen, stellt die Begründung zu § 28 (damals noch § 27
des Entwurfs; vgl. BT-Drs. 13/7774, Seite 27) darauf ab, die Arbeitsteilung im Postsektor
solle gefördert werden und zwar insbesondere zugunsten solcher Versender, die bestimmte
Tätigkeiten kostengünstiger als der bisherige Monopolanbieter erbringen könnten. „Die Ver-
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pflichtung des Marktbeherrschers zum Angebot von Teilleistungen gilt (…) in sehr engen
Grenzen (Hervorhebung durch den Verfasser) auch gegenüber anderen Anbietern von
Postdienstleistungen.“ Die Verpflichtung zum offenen Netzzugang soll sicherstellen, dass
„durch die Existenz sog. „Bottleneck-Ressourcen“ auf Seiten des Marktbeherrschers die Ent-
stehung und Entwicklung wettbewerblicher Strukturen nicht verhindert wird.“
Nur in engen Grenzen, insbesondere soweit keine betriebsbedingten Gründe dem entgegen-
stehen (§ 28 Abs. 1 Satz 3 PostG: Funktionsfähigkeit der Einrichtungen, Betriebssicherheit,
vorhandene Kapazitäten), hat das marktbeherrschende Unternehmen Wettbewerbern einen
Zugang zu seinem Netz zu ermöglichen. Eine positive Förderung fremden Wettbewerbs hat
der Gesetzgeber jedenfalls nicht ausdrücklich mit der Aufnahme des Teilleistungszugangs
für Wettbewerber bezweckt. Dem Gesetzgeber ging es offensichtlich in erster Linie um die
Senkung der Kosten für die Versender.
Die Gesetzesbegründung enthält überdies folgenden Hinweis: „Im Rahmen der Tarif-
regulierung (sei) allerdings grundsätzlich sicherzustellen, dass der Marktbeherrscher durch
den einzelnen Netzzugang gegenüber der Situation ohne Netzzugang nicht schlechter ge-
stellt wird (BT-Drs. a. a. O.).“
Im Ergebnis stützt die Gesetzesbegründung zum Teilleistungszugang damit jedenfalls nicht
die These, das marktbeherrschende Unternehmen dürfe selbst die teilleistungskonforme
Aufbereitung von Sendungen nicht anbieten, weil sie damit zu alternativen Postdienstleistern
in Konkurrenz trete. Der Hinweis auf das Vorliegen einer Bottleneck-Ressource lässt eher
darauf schließen, dass Wettbewerbern, die nicht (bei Aufnahme ihrer Tätigkeit) ein flächen-
deckendes Netz aufbauen können, bzw. für die der Aufbau eines solchen Netzes unzumut-
bar ist (unterstellt, dies reiche für die Annahme des Vorliegens einer Bottleneck-Ressource
aus), durch die (zeitweilige) Nutzung des Netzzugangs überhaupt eine Teilnahme am Wett-
bewerb ermöglicht werden sollte. Sinn der Verpflichtung des marktbeherrschenden Unter-
nehmens zum Angebot von Teilleistungen war daher, Wettbewerbern bis zum Aufbau eines
eigenen Zustellnetzes (End-to-End-Wettbewerber) ein flächendeckendes Angebot zu ermög-
lichen. Verhindert werden sollte, dass das marktbeherrschende Unternehmen durch miss-
bräuchliche Preisüberhöhungen für Teilleistungen, deren Inanspruchnahme faktisch wieder
ausschließt (vgl. § 7 PEntgV).
Aus dem Gebot an das marktbeherrschende Unternehmen, Wettbewerbern (in engen Gren-
zen) die Inanspruchnahme von Teilleistungen anzubieten, kann jedenfalls nicht auf ein Betä-
tigungsverbot der Antragstellerin oder eines anderen Konzernunternehmens zum Angebot
identischer Leistungen geschlossen werden.
Dies deckt sich mit den Erwägungen der Kammer im Verfahren „Rahmenvertrag Bayern“,
Az.: BK5a-05/103, vom 12.04.2007. Dort führte die Kammer aus:
S. 9 f.: Ein wettbewerbliches Verhalten, das mit dem Ziel der Erhaltung bzw. der Er-
weiterung des bestehenden Marktanteils zu Lasten anderer Anbieter auf dem betref-
fenden Markt mittels lauteren Methoden verfolgt wird, ist auch aus postregulatorischer
Sicht dem marktbeherrschenden Unternehmen nicht vorzuwerfen. Machtausbau
durch Angebot leistungsfähigerer Produkte bzw. kostengünstigerer Serviceleistungen
ist Ausfluss und wesentliches Charakteristikum wettbewerblichen Verhaltens und so-
mit dem Leistungswettbewerb immanent. Denn das Tätigwerden jeden Markteilneh-
mers – nicht nur des marktbeherrschenden Unternehmens – ist darauf ausgerichtet,
durch überlegene Geschäftsmodelle gegenüber anderen Teilnehmern eine Vorrang-
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stellung auf dem betreffenden Markt zu erlangen und dadurch seine Marktmacht ab-
zusichern bzw. auszubauen. Vor diesem Hintergrund ist die Erwartung eines Dienst-
leisters, künftig seine Marktmacht zu erweitern bzw. temporäre Marktmachtpositionen
mit verbesserten Gewinnmöglichkeiten aufzubauen, erst der eigentliche Anreiz und
das wesentliche Antriebselement zum Tätigwerden. Das bedeutet aber auch, dass
der vorherrschende Anbieter seine Effizienzgewinne – seien sie auch auf der Not-
wendigkeit zum wettbewerblichen Bestehen im Markt begründet – an die Kunden wei-
tergeben darf, auch wenn hierdurch alternative Geschäftsmodelle der Wettbewerber
tangiert werden. Der faktisch auf dem Markt festzustellende und zu beobachtende
Verdrängungseffekt stellt per se keinen Missbrauch dar. Zwar wird durch jeden Grad
von Marktmacht der Wettbewerb beeinträchtigt. Solange eine starke Marktstellung
durch Instrumente des Leistungswettbewerbs abgesichert wird, kann eine daraus re-
sultierende Marktmacht jedoch nicht als negativ beurteilt werden.
(…)
Ausgehend von diesen Überlegungen ist die Beurteilung von Marktmachtphänome-
nen unter den Aspekt der Missbräuchlichkeit davon abhängig, ob die Marktmacht
durch Leistungsvorsprünge oder durch unlautere Mittel entstanden ist. Solange je-
doch Grenzen zur Missbräuchlichkeit nicht überschritten werden, besteht aus postre-
gulatorischer Sicht weder Veranlassung noch ein Erfordernis für die Regulierungs-
instanz, aktiv in den Marktprozess einzugreifen. Derartige regulatorischen Interven-
tionen wären mit dem Leitbild der Schaffung eines funktionsfähigen Wettbewerbs
nicht vereinbar. Die Missbrauchsaufsicht soll nicht dazu führen, dass die Bewegungs-
freiheit des marktbeherrschenden Unternehmens im Wettbewerb in sachlich nicht ge-
rechtfertigter Weise eingeschränkt wird, solange das Unternehmen mit wettbewerbs-
konformen Mitteln tätig wird.
S.27: (…) Unzutreffend an dieser Ansicht ist bereits deren Prämisse, dass es der Be-
schwerdegegnerin zu 2. verwehrt sei, Konzernunternehmen einen Teilleistungszu-
gang zu gewähren. Die Regelung des Teilleistungszugangs in § 28 PostG verbietet
nicht die Gewährung des Zugangs an Konzernunternehmen. § 28 PostG beinhaltet
nur ein Gebot, unter gewissen Voraussetzungen Zugang zu gewähren, verbietet aber
nicht die Zugangsgewähr, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Dies kann
allenfalls eine Frage der Verpflichtung zum nichtdiskriminierenden Verhalten nach
sich ziehen. Es kann daher dahinstehen, ob auch ein Konzernunternehmen zu dem
Kreis der Zugangsberechtigten gehört, die aus § 28 PostG Rechte herleiten können,
denn § 28 PostG verbietet nicht die Einräumung irgendwie gearteter Zugangsmög-
lichkeiten, die die Beschwerdegegnerin zu 2. aufgrund eigener ökonomischer Erwä-
gungen entwickelt. Dafür spricht zum einen der Wortlaut des § 28 PostG, der nur eine
Pflicht, nicht aber ein Verbot vorsieht („Ist ein Lizenznehmer (...) marktbeherrschend,
so hat er (...) gesondert anzubieten...“).
Auch Systematik und Ziel des PostG sprechen gegen eine Umdeutung des § 28
PostG in ein Verbot. Denn das PostG verwehrt der Beschwerdegegnerin zu 2. nicht,
die gesamte Beförderungskette in Eigenregie zu erbringen – vielmehr räumen ihr §§
51 Abs. 1, 52 PostG nicht nur ein exklusives Recht dazu ein (hinsichtlich der Beförde-
rung gewisser Formate), sondern legen ihr sogar die Pflicht dazu auf. Das PostG
sieht also gerade nicht vor, die Wettbewerber vor der Erbringung der Gesamtbeförde-
rungsleistung durch die Beschwerdegegnerin zu 2. zu schützen.
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