abl-17-1
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Maßnahmen in der genannten Form würden damit insbesondere den Regulierungszielen des
Nutzers- und Verbraucherschutzes (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 S. 2 TKG), des chancenglei-
chen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), und dem Ziel einer Förderung effizienter Infra-
strukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) widersprechen.
Ein Zweck der Entgeltkontrolle muss es damit sein, den Leistungswettbewerb dadurch zu
schützen, dass die im allgemeinen Wettbewerbsrecht entwickelten Grenzen für Preismaß-
nahmen marktmächtiger Unternehmen auch auf dem vorliegenden Markt Beachtung finden.
8.4.2. Zusätzliche Preisobergrenzenkontrolle mit Blick auf den wettbewerbsanalogen
Preis
Aus einer Betrachtung der verschiedenen Regulierungsziele ergibt sich zudem, dass die Be-
schlusskammer im vorliegenden Fall nicht nur sicherstellen soll, dass die von der Betroffe-
nen vorgenommenen Preismaßnahmen den aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Anforderungen entsprechen (siehe dazu Ziffer 8.4.1), sondern zusätzlich auch, dass
die die Zugangsentgelte eine wettbewerbsanaloge Höhe nicht überschreiten.
8.4.2.1. Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte und Gewährleistung unverzerrten und
unbeschränkten Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation
Vorleistungsentgelte, deren Höhe dem Preisniveau entsprechen, dass sich aufgrund der
Preismechanismen in einem wettbewerblichen Markt einstellen würden, stellen das Regulie-
rungsziel eines chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten Wettbewerbs im Sinne von
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 TKG besser und wirksamer sicher als Entgelte, die in ihrer
Höhe bis zur Missbrauchsschwelle getrieben werden.
Wettbewerb im vorgenannten Sinne wird auf dem Markt für Teilnehmeranschlussleitungen
und auf dem nachgelagerten Endkundenmärkten angestrebt, weil ein derartiger Wettbewerb
in der Regel verschiedene als vorteilhaft angesehene Funktionen erfüllt. So können nament-
lich in jeweils akzeptabler Weise Freiheit gewährt, Marktmacht kontrolliert, Preise gesetzt,
Einkommen verteilt, Ressourcen alloziert, Anpassungen ermöglicht und technischer Fort-
schritt induziert werden,
vgl. zu den Wettbewerbsfunktionen Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funk-
tionsfähiger Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten: zum Begriff des „wirk-
samen Wettbewerbs“ im deutschen Wettbewerbsrecht, 2002, S. 44.
Die Entgeltregulierung wendet sich in diesem Zusammenhang dem marktlichen Preisme-
chanismus zu. Dieser Mechanismus trägt wesentlich zur Erreichung der aufgeführten Wett-
bewerbsfunktionen bei. Gebildet im Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage, zeigen
Preise u.a. Knappheitsverhältnisse an, lenken die Produktionsfaktoren in die jeweils renta-
belste Verwendungsrichtung und stimmen die Pläne auf den verschiedenen Märkten ab,
vgl. Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 14. Aufl. 2003, S. 91ff.
In der Regel sollte der Staat den Preismechanismus auf einem Markt möglichst ungestört
bzw. allenfalls begrenzt durch die Anforderungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts arbei-
ten lassen. Dies gilt grundsätzlich auch für Märkte, auf denen ein oder mehrere Unterneh-
men über beträchtliche Marktmacht verfügen. Auf solchen Märkten können relativ hohe Prei-
se des oder der marktmächtigen Unternehmen zu Marktexpansionen und Marktzutritten Drit-
ter und damit nicht nur zu Mengenausweitungen und Preissenkungen, sondern insgesamt
auch zu vorteilhaften Marktstrukturänderungen führen. Voraussetzung dafür ist allein, dass
bestehende Marktzutrittsschranken innerhalb absehbarer Zeit überwunden werden können.
Aktiviert durch den Preismechanismus, würden die Selbstheilungskräfte des Wettbewerbs
die bei einem oder mehreren Unternehmen vorhandene Marktmacht untergraben. Mit Rück-
sicht hierauf – und auch auf praktische Probleme des Bestimmens unfairer Preise und deren
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fortlaufender Kontrolle – ist etwa das allgemeine Kartellrecht zurückhaltend, was die Kontrol-
le absoluter Entgelthöhen anbelangt,
vgl. zur dargestellten Argumentation Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs-
recht EG / Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 82 Rz. 133f., Furse, “Excessive Prices, Unfair Pri-
ces and Economic Value: The Law of Excessive Pricing under Article 82 EC and the
Chapter II Prohibition,” in: European Competition Journal Vol. 4, Nr. 1 (2008) 59, S. 60
und 76ff., Heise, Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der
Netzwirtschaften, Berlin 2008, S. 182, jeweils m.w.N. In diesem Sinne auch BR-Drs.
755/03, S. 91 (“Zum Abschnitt 3”).
Die vorstehend skizzierte Funktionsweise von Preisen und damit die Ratio einer zurückhal-
tenden Preisobergrenzenkontrolle sind dagegen auf einem von einem deutlichen Marktver-
sagen gekennzeichneten Markt – wie dem verfahrensgegenständlichen Markt, vgl. § 10 Abs.
2 S. 1 TKG i.V.m. der Festlegung der Präsidentenkammer – nicht anzutreffen. Aufgrund der
infrastrukturbedingten hohen Zutrittsschranken werden auch bei weit über dem Wettbe-
werbspreis liegenden Entgelten keine Markteintritte erfolgen, die innerhalb absehbarer Zeit
die Marktmacht der Betroffenen erodieren lassen würden,
vgl. zur ehedem analogen Situation in den sog. „Ausnahmebereichen“ des GWB
Baur/Henk-Merten, Kartellbehördliche Preisaufsicht über den Netzzugang, 2002, S. 44;
vgl. ferner die Beschlüsse des BGH vom 21.02.1995 in der Sache KVR 4/94, BGHZ
129, 37, S. 49ff., vom 06.05.1997 in der Sache KVR 9/96, BGHZ 135, 323, S. 328, und
vom 22.07.1999 in der Sache KVR 12/98, BGHZ 142, 239, S. 252; siehe außerdem
Möschel, a.a.O., Rz. 135 (Wettbewerbsrecht EG) sowie Furse, a.a.O., S. 60.
Aus den vorgenannten Gründen kann der Preismechanismus auf dem TAL-Zugangsmarkt
seinen Allokations- und Planabstimmungsfunktionen nicht gerecht werden. Die Beeinträchti-
gung beschränkt sich freilich nicht allein auf diesen Markt. Betroffen sind vielmehr auch die
nachgelagerten Endkundenmärkte, wenn die alternativen Anbieter von Breitbandanschluss-
produkten die für den Auftritt im Endkundenbereich notwendigen Zugangs- und Kollokations-
leistungen eben nicht zu wettbewerbskonformen Preisen einkaufen können.
Letzteres jedoch könnte einmal dazu führen, dass der für den Auftritt auf den Endkunden-
märkten unabdingbare Zugang nach § 21 TKG verwässert würde und ggf. sogar unterlaufen
werden könnte. Sinn der auferlegten Zugangsgewährungsverpflichtung ist es namentlich, ein
wettbewerbliches und flächendeckendes Angebot breitbandiger Endkundenprodukte sowie
Effizienzgewinne für die Nachfrager durch den Rückgriff auf eigene Infrastrukturen zu ermög-
lichen. Durch Vorleistungsentgelte, die den Wettbewerbspreis überschritten und TAL-Zugang
insgesamt oder an bestimmten Zugangspunkten nicht mehr rentabel erscheinen ließen,
könnten diese Ziele in Frage gestellt werden.
Darüber hinaus würden Vorleistungsentgelte, welche den Wettbewerbspreis überschritten,
der Betroffenen ein wettbewerbsverzerrendes Quersubventionierungspotenzial erschließen.
Auf dem TAL-Markt erhobene Sonderrenten könnten von ihr als vertikal integriertem Unter-
nehmen genutzt werden, um ihren Auftritt im Endkundenbereich insbesondere auf dem
Markt für Anschlüsse zu unterstützten. Die Betroffene würde sich mithin einen von Mitwett-
bewerbern nicht erreichbaren Vorteil verschaffen. Zudem gingen den Nachfragern bei einem
Einkauf zu Preisen, die den Wettbewerbspreis überschritten, Finanzmittel verloren, die ihnen
ansonsten für das Agieren auf den Endkundenmärkten zur Verfügung stünden,
vgl. zur Marktmachtübertragung (auch auf nicht beherrschte Märkte) Möschel, a.a.O.,
Art. 82 Rn. 102f.; ferner EuG, Urteil Rs. T-219/99 vom 17.12.2003, Rz. 127 – British
Airways, mit Verweis auf EuGH, Urteil verb. Rs. 6/73 und 7/73 vom 06.03.1974, Rz. 22
– Commercial Solvents, und Urteil Rs. 311/84 vom 03.10.1985, Rz. 26 – CBEM.
Den aufgeführten Beeinträchtigungen der Wettbewerbsmöglichkeiten und – damit einherge-
hend – des Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten kann allerdings regulatorisch entge-
gengewirkt werden. Mit der hoheitlichen Vorgabe von Preisobergrenzen, welche die ansons-
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ten erwartbaren Wettbewerbsergebnisse nachbilden, lassen sich das Versagen des Preis-
mechanismus kompensieren und Wettbewerbsverzerrungen verhindern.
Der Gesichtspunkt der Gewährleistung chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten
Wettbewerbs streitet deshalb dafür, ein Entgeltniveau für die Zugangsentgelte anzustreben,
dass keine den wettbewerbsanalogen Preis überschreitenden Zugangs- und Kollokations-
entgelte zulässt.
8.4.2.2. Wahrung von Nutzer- und Verbraucherinteressen
Vorleistungsentgelte, die nicht den wettbewerbsanalogen Preis überschreiten, wahren die in
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 3 TKG genannten Interessen der unmittelbaren und mittelba-
ren Nachfrager, namentlich der Verbraucher, besser und wirksamer als Entgelte, die in ihrer
Höhe erst durch die Missbrauchsschwelle beschränkt werden,
vgl. zur Wahrung der Verbraucherinteressen auch Art. 13 Abs. 2 S. 1 Zugangs-RL, aus
dem mittelbar entnommen werden kann, dass neben wirtschaftlicher Effizienz und der
Förderung nachhaltigen Wettbewerbs die Belange der Verbraucher bei der Entgeltre-
gulierung von vorrangiger Bedeutung sind, so die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008
in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 63), 6 C 15.07 (Rz. 70), 6 C 16.07 (Rz. 60) und 6 C
17.07 (Rz. 63); siehe ferner auch Art. 8 Abs. 2 lit. a Rahmen-RL.
Die Höhe der Vorleistungsentgelte steht insofern in einem kausalen Zusammenhang zur Hö-
he der Endkundenpreise, als die Zugangsnachfrager erfahrungsgemäß Kostenersparnisse
an die Endkunden weiterleiten, um ihren Marktanteil gegenüber der Betroffenen zu erhöhen
sowie dem allgemeinen Wettbewerbsdruck zu begegnen. Dieser Kausalzusammenhang be-
steht grundsätzlich auch in umgekehrter Richtung, denn die Unternehmen werden bemüht
sein, Kostensteigerungen auf die Endkunden abzuwälzen. Dies wird ihnen aber nur soweit
möglich sein, wie der Endkundenpreis nicht durch andere Faktoren restringiert wird.
Im Endergebnis hängt die Höhe der Endkundenentgelte im Festnetz plausibel von den Vor-
leistungsentgelten der Betroffenen ab. Es liegt deshalb im Interesse der Verbraucher, dass
die Vorleistungsentgelte für Zugangs- und Kollokationsleistungen das wettbewerbsanaloge
Niveau nicht überschreiten.
8.4.2.3. Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes
Wettbewerbsanaloge Entgelte fördern auch die Entwicklung des Binnenmarktes in der Euro-
päischen Union im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG besser als Vorleistungsentgelte, die erst
von der Missbrauchsschwelle begrenzt würden. Es ist mit Blick auf die in Art. 8 Rahmen-RL
verankerten unionsweiten Regulierungsziele jedenfalls dem Binnenmarkt zuträglich, wenn
die Entgelte für den TAL-Zugang anhand eines insbesondere dem Wettbewerbs- und Ver-
braucherschutzziel verpflichteten Kostenmaßstabs bestimmt werden,
so auch der Standpunkt des GEREK zu bewährten Regulierungspraktiken auf dem
Markt für den (physischen) Großkunden-Zugang zur Netzwerkinfrastruktur (einschließ-
lich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs), BoR (12)127, BP 41,
42, 47 und 48.
Insofern gilt das unter 8.4.2.1 Ausgeführte entsprechend, denn auch hier geht es um die
Förderung eines chancengleichen Wettbewerbs. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass die dort bezüglich des Entgeltniveaus dargestellten Argumente nicht auch auf die euro-
päischen Wettbewerber gelten würden, so dass auch mit Blick auf die Förderung der Ent-
wicklung des Binnenmarktes ein wettbewerbsanaloges Entgeltniveau anzustreben ist.
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8.4.2.4. Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommuni-
kationsnetzen
Wettbewerbsanaloge Entgelte fördern auch das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG enthaltene Regulie-
rungsziel des Ausbaus hochleistungsfähiger öffentlicher Telekommunikationsnetze der
nächsten Generation, indem sie Raum für die hierzu notwendigen Infrastrukturinvestitionen
schafft und sowohl die Betroffene als auch die Wettbewerber in die Lage versetzt, ihrerseits
in die Auf- und Ausrüstung von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen zu investie-
ren.
Der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen
dienen Entgelte, die zum einen gewährleisten, dass sowohl der Betroffenen als auch den
Zugangsnachfragern Mittel für die entsprechenden Infrastrukturinvestitionen zur Verfügung
stehen und zum anderen Anreize zu einer entsprechenden Investition nicht unterbinden,
sondern im Idealfall sogar fördern. In diesem Sinne läuft das Regulierungsziel des beschleu-
nigten Ausbaus in Infrastrukturen ebenfalls parallel zu den Erwägungen hinsichtlich des Re-
gulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Denn die Förderung eines nachhaltigen infrastruk-
tur-basierten Wettbewerbs fördert zugleich die Investitionen in die Infrastrukturen, auf deren
Basis der gesetzlich angestrebte Wettbewerb realisiert werden soll.
Zukünftige Entgelte, die den wettbewerbsanalogen Preis übersteigen, könnten zwar dazu
führen, dass die Betroffene einseitig in größerem Umfang in den Ausbau hochleistungsfähi-
ger Telekommunikationsnetze investieren könnte. Eine solche Investition ist dabei jedoch
keineswegs gesichert. Denn die Betroffene wird hohe Anreize haben, zusätzliche Mittel vor-
rangig dort einzusetzen, wo sie sich einer größeren Konkurrenz durch bereits bestehende
alternative NGA-Ausbauten ausgesetzt sieht. Dies könnte darin begründet sein, dass sie sich
in diesen Gebieten einer größeren Wertschöpfung aus der Investitionsleiter und insbesonde-
re eine größere Wirkung auf die Anzahl der vermarktbaren Anschlüsse erhofft.
In beiden Fällen würden Entgelte, die den wettbewerbsanalogen Preis übersteigen, im Um-
kehrschluss aber dazu führen, dass den Zugangsnachfragern Investitionsspielräume ge-
nommen würden und damit Investitionsentscheidungen für eine Aufrüstung der eigenen Net-
ze zur Realisierung einer höheren eigenen Wertschöpfung sowie Wettbewerbsvorteile durch
das Angebot eines Dienstes mit selbstbestimmten Merkmalen unterlassen oder verschoben
würden. Eine solche Entwicklung hätte ihrerseits Auswirkungen auf den Netzausbau der Be-
troffenen, denn die Auslastung der hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetze auch
durch Vorleistungsnehmer wirkt sich entscheidend auf die Rentabilität von Netzen der nächs-
ten Generation aus,
vgl. Bericht des NGA-Forums vom 08.11.2011, S. 12.
Dies gilt in besonderem Umfang in Zeiten, in denen die Endkundennachfrage nach sehr
hochleistungsfähigen und damit auch höherpreisigen Endkundenprodukten – noch - weniger
als 50% ausmacht,
vgl. Jahresbericht der Bundesnetzagentur, 2015 , S. 51.
Zugleich ist es auch im Rahmen einer Preisobergrenzenkontrolle entsprechend dem wettbe-
werbsanalogen Preis möglich – und sogar nach § 30 Abs. 3 S. 3 TKG geboten –, Investiti-
onsrisiken mit Blick auf den Ausbau von NGA-Netzen zu berücksichtigen,
8.4.2.5. Zwischenergebnis
Im Ergebnis sprechen somit alle Regulierungsziele dafür, die von der Betroffenen geforder-
ten Entgelte auch auf die Höhe des wettbewerbsanalogen Preises zu treiben, so dass eine
Binnendifferenzierung zwischen den einzelnen Zielen hier nicht notwendig ist.
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8.5. Verhältnismäßiges Verfahren der Entgeltbestimmung
Die hier somit maßgeblichen Zwecke der Entgeltregulierung – der Ausschluss eines Preis-
missbrauchs einerseits und die Sicherstellung einer den KeL entsprechenden Preisober-
grenze andererseits – können, wie bereits unter Ziffer 8.3 dargestellt, grundsätzlich durch die
Auferlegung verschiedener Kontrollsysteme erreicht werden. Damit obliegt es der Be-
schlusskammer im Rahmen der gesetzlichen Grenzen ihres Auswahlermessens das Verfah-
ren auszuwählen, das für das jeweilige Produkt die oben genannten Zwecke in geeigneter,
erforderlicher und verhältnismäßiger Weise absichert.
Für die Zugangsgewährung zur entbündelten und gebündelten TAL sowie VULA entspricht
mit Ausnahme der Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL sowie zum VULA auf Basis
von Glasfaser-TAL lediglich die Auferlegung einer Entgeltkontrolle gemäß § 30 Abs. 1 S. 1
TKG den vorgestellten Zwecken. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens eingehalten. Die Auferlegung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im
engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu gewährleisten, dass die
Entgelte für Bereitstellung und Überlassung der TAL die Kosten der effizienten Leistungser-
bringung nicht überschreiten.
8.5.1. Grundsätzliche Verhältnismäßigkeit der Genehmigungspflicht nach § 30 TKG
8.5.1.1. Eignung
Die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht ist geeignet, die genannten Zwecke zu er-
reichen. In ihrem Rahmen werden sowohl etwaige Verstöße gegen die Missbrauchsvorschrift
des § 28 TKG als auch drohende Überschreitungen der KeL im Sinne von § 31 TKG wirksam
abgestellt.
8.5.1.2. Erforderlichkeit
Die Genehmigungspflicht gemäß den §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 35 Abs. 3
TKG ist auch erforderlich zur Zweckerreichung. Es ist kein milderes, aber gleich wirksames
Regime zu entdecken, welches an die Stelle der Entgeltgenehmigungspflicht treten könnte.
Namentlich weniger wirksam als die Entgeltgenehmigungspflicht wäre die Auferlegung einer
Missbrauchskontrolle nach § 30 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 38 TKG. Zwar wäre eine solche Miss-
brauchskontrolle in der Lage, die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht
bekannten Grenzen für Preismaßnahmen – selbst vor Inkrafttreten neuer Tarife – sicherzu-
stellen. Sie reichte aber aufgrund ihres milderen Prüfungsmaßstabes nicht aus, um Über-
schreitungen der KeL zu begegnen.
Derartige Überschreitungen wären im Falle einer Prüfung der Zugangsentgelte am bloßen
Missbrauchsmaßstab jedoch zu erwarten. Dies folgt aus den allgemeinen Anreizen, die die
von fehlenden Ausweich- und Einwirkungsmöglichkeiten der Nachfrager gekennzeichneten
Marktstrukturen für die Betroffene mit sich bringen. Nachfrager können sich gegen KeL-
überschreitende Preise nicht aus eigener Kraft wehren. Es entspräche daher allgemeiner
Theorie und Praxis, wenn die Preise zur Gewinnmaximierung über das genannte Niveau
gehoben würden,
vgl. zur Preissetzung im (natürlichen) Monopol Wied-Nebbeling, Grundlagen der
Mikroökonomik, 2. Aufl. 2001, S. 214ff., insbes. S. 235f.; Woll, Allgemeine Volkswirt-
schaftslehre, 14. Aufl. 2003, S. 236ff.; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirt-
schaftspolitik, 6. Aufl. 2005, S. 194ff.
Vorliegend ist kein belastbarer Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Betroffene ihr Preis-
setzungsverhalten für die TAL gleichwohl zukünftig so handhaben würde, dass sie die Kos-
ten der effizienten Leistungserbringung aus eigenem Entschluss und ohne entsprechende
Eingriffsmöglichkeiten der Bundesnetzagentur einhalten würde.
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Jedenfalls derzeit ist damit der Missbrauchsmaßstab nicht ausreichend zur Sicherstellung
von KeL-Entgelten. Kann der Gefahr von die KeL überschreitenden Entgelten für die aufer-
legten Zugangsverpflichtungen schon nicht nach § 30 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 38 TKG begegnet
werden, so würde selbiges erst recht nicht bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach §
30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG (es fehlt damit am „Ausreichen“ im Sinne von §
30 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG) oder gar bei einem vollständigen Absehen von Entgeltkontrollver-
pflichtungen gelingen.
8.5.1.3. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Die Auferlegung der Genehmigungspflicht ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne.
Es sind keine Einwirkungen der KeL-Regulierung auf andere Rechtsgüter zu entdecken, die
in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig erscheinen ließen.
In diesem Zusammenhang ist zwar durchaus zuzugestehen, dass nicht jedwede vorherseh-
bare Überschreitung der KeL-Obergrenze die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten aus-
lösen kann. Eine auf eine KeL-Obergrenze zielende Entgeltregulierung stellt einen massiven
Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar. Ein derartiger Eingriff darf deshalb nur vorge-
nommen werden, wenn es sich im Lichte der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG nicht um
einen Bagatellfall handelt.
Ob ein solcher Bagatellfall vorliegt, ist anhand des betroffenen absoluten Entgeltvolumens,
der marktstrukturellen Bedeutung des Preises und der möglich erscheinenden Spanne zwi-
schen den bei alleiniger Missbrauchs- und bei zusätzlicher KeL-Regulierung geltenden Prei-
sen zu beurteilen. Je niedriger das Entgeltvolumen, die Bedeutung des Preises für die Ent-
wicklung dieses und anderer Märkte sowie das Änderungspotenzial einer KeL-Regulierung
sind, desto geringer sind die zu erwartenden positiven Wettbewerbsauswirkungen einer KeL-
Regulierung und desto eher können in Abwägung mit der Eingriffstiefe einer solchen Regu-
lierung gewisse künftige Überschreitungen der KeL hingenommen werden. Sollte nach die-
ser Maßgabe eine KeL-Regulierung unverhältnismäßig sein, müsste notgedrungen auf ein
schwächeres Kontrollregime zurückgegriffen werden.
Im vorliegenden Fall handelt es sich indes um einen Markt, auf dem Wettbewerbern im drit-
ten Quartal 2015 8,231 Mio. TAL bereitgestellt werden,
vgl. hierzu den Zwischenbericht der Betroffenen zum Quartal 3/2015, S. 17
Geringfügige Preisänderungen würden sich daher zu hohen Beträgen aufsummieren. Der
Preis stellt sich außerdem als ein entscheidender Wettbewerbsparameter dar. Angesichts
der Anzahl der vermieteten TAL und ihrer Bedeutung für den Infrastrukturwettbewerb kann
keinesfalls von einem Bagatellfall gesprochen werden. Dies gilt in gleichem Umfang auch für
den lokalen virtuell entbündelten Zugang zur TAL, der nach einem Vectoring-Ausbau der
Betroffenen Zugang zu 6,19 Mio. TAL eröffnen wird.
Gegen die Verhältnismäßigkeit der KeL-Regulierung kann nicht wie von der Betroffenen an-
geführt werden, dass dies die Kalkulation zahlreicher Einzelpositionen erfordere und Positio-
nen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38
TKG unterworfen werden müssten. Denn dies hätte zur Folge, dass bereits in der Regulie-
rungsverfügung sämtliche Einzelpositionen erfasst und dem jeweiligen Entgeltgenehmi-
gungsmaßstab zugeordnet werden müssten. Objekt der auferlegten Entgeltregulierung ist
jedoch ausweislich von § 31 Abs. 1 TKG immer die nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleis-
tung, die insofern einheitlich zu behandeln ist. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, nach
denen das Gesetz unterschiedliche Entgeltmaßstäbe für Haupt- und Nebenleistungen, aus
denen der Zugang zu einem bestimmten Dienst oder Infrastruktur besteht, vorgesehen hätte.
Die KeL-Regulierung gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3 TKG ist damit insge-
samt geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um die dargestellten Zwecke zu erreichen.
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8.5.2. Ausnahme mit Blick auf die Glasfaser-TAL und VULA auf Basis der Glasfaser-
TAL
Hinsichtlich der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL entspricht die Auferlegung einer
nachträglichen Entgeltregulierung mit Anzeigeverpflichtung gemäß § 38 TKG den Zwecken
der Missbrauchs- und Preisobergrenzenkontrolle. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens eingehalten.
Die Auferlegung einer streng kostenorientierten Entgeltregulierung folgt auch nicht aus der
Nichtdiskriminierungsempfehlung. Denn nach Nr. 58 der Empfehlung erkennt die Kommissi-
on an, dass es auch ohne die Auferlegung einer Gleichbehandlungsverpflichtung entspre-
chend dem EoI-Konzept weitere Umstände geben kann, unter denen die Auferlegung von im
Sinne der Empfehlung kostenorientierter Vorleistungsentgelte für den NGA-Zugang vor dem
Hintergrund des Rechtsrahmens als nicht gerechtfertigt erscheint. Dies ist vorliegend aus
den nachfolgenden Erwägungen der Fall.
Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im
engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu gewährleisten, dass die
Zugangsentgelte die KeL nicht oder allenfalls geringfügig überschreiten.
8.5.2.1. Eignung
Was mögliche Verstöße gegen § 28 TKG anlangt, so ist es gerade Sinn und Zweck von § 38
TKG, hiergegen eine Handhabe zu bieten.
Überschreitungen der KeL werden dagegen nach Einschätzung der Beschlusskammer
dadurch vermieden, dass sich die Betroffene bereits im Rahmen des § 38 i.V.m. § 28 TKG
einer strikten Kosten-Kosten- und Preis-Kosten-Scheren-Prüfung gegenüber sehen wird.
Anders als auf anderen Märkten ist eine solche Prüfung vorliegend in der Lage, spürbare
KeL-Überschreitungen zu verhindern. Denn so, wie die Glasfaser-TAL auf der Investitionslei-
ter zum Zugang zur Kupfer-TAL und Bitstrom-Produkten positioniert ist, müssen sich auch
die Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte der Glasfaser-TAL in die Kette der jeweils
verlangten Vorleistungs- und Endkundenentgelte einpassen. Die Spielräume, die für die
Festsetzung der Entgelte bestehen, sind in Anbetracht der Vorgaben des § 28 TKG zur Ver-
meidung von Kosten-Kosten- sowie Preis-Kosten-Scheren begrenzt. Aufgrund regulatori-
scher Festlegungen bzw. marktlicher Prozesse sind nämlich die anderen (Vorleistungs- und
Endkunden-)Entgelte auf der Wertschöpfungskette eng an einem effizienten Kostenniveau
ausgerichtet. So stehen der Beschlusskammer mit dem KeL-regulierten Kupfer-TAL-Entgelt
einerseits und den Endkundenentgelten für auf der Glasfaser-TAL aufsetzende Anschlüsse
andererseits geeignete Anhaltspunkte zur Verfügung, von denen ausgehend tiefgreifende
Prüfungen sowohl von Kosten-Kosten-Scheren als auch von Preis-Kosten-Scheren erfolgen
können. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass aus Endkundensicht Glasfaser- und
Kupferanschlüsse für den hier betrachteten Zeitraum austauschbar sind, also Anschlüsse die
auf Kupferbasis bereitgestellt werden, eine disziplinierende Wirkung auf die Bepreisung der
Glasfaseranschlüsse haben,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer, Ziffer 8.1.6.1.3.
Deshalb kann durch die Prüfung von Preis-Kosten- und Kosten-Kosten-Scheren erreicht
werden, dass keine Vorleistungsentgelte verlangt werden, die den Aufbau alternativer FTTH-
Netze unmöglich machen. Die nachträgliche Entgeltregulierung erlaubt es der Betroffenen
allerdings ebenso wie eine Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG, einen Preis zu bestimmen
und durchzusetzen, der ihr Investitionsrisiko angemessen widerspiegelt. Weil im Rahmen der
Prüfung von Preis-Kosten-Scheren immer auch die jeweils erzielbaren Endkundenentgelte
zu berücksichtigen sind, kann flexibel auf das Aufkommen FTTH-spezifischer Anwendungen
und die dadurch möglicherweise erzielbaren höheren Endkundenentgelte reagiert werden,
die auch höhere Vorleistungspreise rechtfertigen können.
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Die nachträgliche Entgeltregulierung der Glasfaser-TAL steht auch im Einklang mit der NGA-
Empfehlung. Die in Ziffer 20 und 25 empfohlener Auferlegung kostenorientierter Zugangs-
entgelte wird unter den gegebenen Umständen auch durch eine nachträgliche Entgeltregulie-
rung entsprochen, weil sich deren Ergebnisse wie oben dargestellt nahe an den KeL bewe-
gen und dem Investitionsrisiko der Betroffenen Rechnung tragen werden.
Eine nachträgliche Entgeltregulierung könnte zwar zu nicht kostenorientierten Vorleistungs-
entgelten führen, die den FTTH-Ausbau der Wettbewerber behindern, wenn die zulässige
Entgelthöhe nur durch die Ermittlung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises zuzüg-
lich eines Erheblichkeitszuschlages zu bestimmen wäre. Wie ausgeführt, ist die Betroffene
aber in ihrer Preissetzung für die am Endkundenmarkt angebotenen massenmarktfähigen
Glasfaseranschlüsse gerade nicht frei, sondern durch die Konkurrenz von kupferbasierten
Anschlüssen diszipliniert. Diese Disziplinierung wird durch die Genehmigungspflicht nach
Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die Entgelte für den Zugang
zur Kupfer-Tal abgesichert.
Diese so sichergestellte Verbindung der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL zu den
KeL-regulierten Entgelten für den Zugang zur Kupfer-TAL schafft auch die von der Kommis-
sion geforderte Transparenz und Planungssicherheit für die Nachfrager der Glasfaser-TAL,
weil die Entgelte für die Kupfer-TAL regelmäßig über Zeiträume von mindestens zwei Jahren
genehmigt werden.
8.5.2.2. Erforderlichkeit
Die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigeverpflichtung ist auch erforderlich zur Zwe-
ckerreichung. Es ist kein milderes, aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an
deren Stelle treten könnte.
Namentlich weniger wirksam als die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht wäre
eine Entgeltregulierung ohne Anzeigepflicht nach § 30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4
TKG. Zwar wäre auch eine solche Missbrauchskontrolle in der Lage, die Einhaltung der aus
dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustel-
len sowie Überschreitungen der KeL entgegenzuwirken. Das Fehlen der Anzeigepflicht wür-
de jedoch dazu führen, dass die Beschlusskammer nur von den Nachfragern, die etwa im
Rahmen von Verhandlungen von geplanten Tarifänderungen erfahren haben, über eine sol-
che Änderung unterrichtet werden würden. Eine solche Unterrichtung würde allerdings bei
Entgelten, die derart große Märkte wie den TAL-Zugangsmarkt betreffen und zudem einer
sensiblen Einpassung in ein bestehendes Entgelttableau bedürfen, nicht hinreichen.
Um rechtzeitig, also vor dem Wirksamwerden, missbräuchlichen Entgelten im Sinne des § 28
TKG entgegentreten und so Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von Nach-
fragern verhindern zu können, ist es vielmehr erforderlich, dass die Beschlusskammer von
der Betroffenen selbst von geplanten Änderungen informiert wird. Auf dieser Grundlage kann
sie dann unter Nutzung der ihr aus den TAL-Regulierungsverfahren vorliegenden Kenntnisse
und den nach § 24 TKG vorzulegenden Unterlagen eine Prüfung der Tarife auf ihre Verein-
barkeit mit den Vorgaben des § 28 TKG vornehmen.
Kann den skizzierten Gefahren für die Endnutzer, die Nachfrager und den Wettbewerb schon
nicht mit einer nachträglichen Entgeltregulierung ohne Anzeigepflicht begegnet werden, so
würde selbiges erst recht nicht bei einem vollständigen Absehen von Entgeltkontrollverpflich-
tungen gelingen.
Die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht stellt sich damit als zur Zweckerrei-
chung erforderliche Maßnahme dar.
Öffentliche Fassung
Bonn, 14. September 2016 Amtsblatt 17 Band 1
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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8.5.2.3. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht ist schließlich ver-
hältnismäßig im engeren Sinne. Es sind keine Einwirkungen dieser Regulierung auf andere
Rechtsgüter zu entdecken, die in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig er-
scheinen ließen.
Diese Beurteilung beruht auf dem Umstand, dass die Betroffene einerseits nach dem allge-
meinen Wettbewerbsrecht ohnehin einem gesetzlichen Missbrauchsverbot (§ 19 und 20
GWB) unterliegt, und dass andererseits dem Missbrauchsverbot die Möglichkeit immanent
ist, eine objektive Behinderung oder Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe zu recht-
fertigen, wobei über letztere im Wege einer umfassenden Abwägung der Interessen der Be-
teiligten unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu entscheiden ist,
vgl. auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 50), 6
C 15.07 (Rz. 55), 6 C 16.07 (Rz. 47) und 6 C 17.07 (Rz. 50).
Auch die Anzeigepflicht und die damit einhergehende Verpflichtung, vor der Einführung oder
Änderung von Tarifen ein zweimonatiges Moratorium einzuhalten, belastet die Betroffene
nicht in unangemessener Weise. In Abwägung mit den von der Anzeigepflicht verfolgten
Zwecken, Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von Nachfragern zu vermei-
den, ist es der Betroffenen durchaus zuzumuten, durch frühzeitige Planung von Entgeltmaß-
nahmen die Beeinträchtigungen durch die Anzeigefrist so gering wie möglich zu halten. Da-
nach gleichwohl verbleibende Einschränkungen in der Preissetzungsflexibilität hat sie letzt-
endlich hinzunehmen.
9. Getrennte Rechnungsführung, § 24 TKG
9.1. Getrennte Rechnungsführung für die Glasfaser-TAL
Die Betroffene ist zum einen verpflichtet worden, ihre Preise für die auf dem verfahrensge-
genständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und Endkundenmärkten extern
angebotenen Leistungen sowie ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden
intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten, dass die Bundesnetza-
gentur Entgelte für Zugänge gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße gegen die in § 28 TKG
enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionen überprü-
fen kann. Dabei müssen die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen insbesondere Auf-
schluss geben über verschiedene im Tenor genauer bezeichnete Parameter. Zum anderen
ist die Betroffene gehalten, der Bundesnetzagentur auf Anforderung die derart gestalteten
Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen vorzulegen.
9.1.1. Transparente Gestaltung der Preise
Die der Betroffenen in Ziffer 1.5 des Tenors aufgegebene Verpflichtung, ihre Preise transpa-
rent zu gestalten, beruht auf §§ 9 Abs. 2, 13, 24 Abs. 1 TKG.
Gemäß § 24 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einem Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätig-
keiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vor-
schreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten
Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise
transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungs-
verbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann
dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden
Rechnungsführungsmethode machen.
Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung ist die Beschlusskammer zu dem
Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungs-
führung im Falle des Zugangs zur Glasfaser-TAL zur Erreichung der mit § 24 TKG verfolgten
Öffentliche Fassung
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Ziele geeignet und erforderlich ist und die Betroffene dadurch auch nicht unverhältnismäßig
belastet wird. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die getrennte Rechnungsführung nach § 24 TKG setzt Art. 11 Abs. 1 und 2 der Zugangs-
richtlinie um,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 66.
Gemäß Art. 11 Abs. 1 Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden ge-
mäß Art. 8 Zugangsrichtlinie für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Zusam-
menschaltung und/oder dem Zugang eine getrennte Buchführung vorschreiben. Die nationa-
len Regulierungsbehörden können insbesondere von einem vertikal integrierten Unterneh-
men verlangen, seine Großkundenpreise und internen Kostentransfers transparent zu gestal-
ten, unter anderem um sicherzustellen, dass eine etwaige Gleichbehandlungsverpflichtung
gemäß Art. 10 Zugangsrichtlinie befolgt wird, oder um gegebenenfalls eine unlautere
Quersubventionierung zu verhindern. Die nationalen Regulierungsbehörden können das zu
verwendende Format und die zu verwendende Buchführungsmethode festlegen. Erwä-
gungsgrund 18 Zugangsrichtlinie ergänzt hierzu, dass durch die getrennte Buchführung in-
terne Übertragungen ermittelt werden können. Die Kommission habe hierzu ihre Empfehlung
98/322/EG vom 08.04.1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommuni-
kationsmarkt (Teil 2 – Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) veröffentlicht.
Die letztgenannte Empfehlung ist mittlerweile ersetzt worden durch die „Empfehlung der
Kommission vom 19.09.2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme
entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation,“
veröffentlicht im ABl. EU 2005 Nr. L 266/64 vom 11.10.2005.
In Ziffer 1 Abs. 3 dieser Empfehlung heißt es, die Verpflichtung zur getrennten Buchführung
werde auferlegt, um ausführlichere Informationen, als sich aus den gesetzlich vorgeschrie-
benen Jahresabschlüssen der gemeldeten Betreiber ableiten ließen, zu erhalten, die das
Ergebnis der Geschäftsbereiche des gemeldeten Betreibers möglichst genau so beschrei-
ben, als handele es sich um getrennte geführte Betriebe, und um bei vertikal integrierten
Unternehmen eine unzulässige Begünstigung eigener Aktivitäten sowie eine unangemesse-
ne Quersubventionierung zu verhindern. Nach Ziffer 4 Abs. 1 wird empfohlen, von gemelde-
ten Betreibern, die zur getrennten Buchführung verpflichtet sind, eine Gewinn- und Verlust-
rechnung und eine Aufstellung des eingesetzten Kapitals für jeden regulierten Geschäftsbe-
reich zu verlangen. Transferentgelte bzw. Käufe zwischen den einzelnen Märkten und Diens-
ten sind dabei eindeutig und hinreichend detailliert auszuweisen, um die Einhaltung der
Nichtdiskriminierungsverpflichtungen nachzuweisen. Die Berichterstattungspflicht im Rah-
men der getrennten Buchführung kann auch die Erarbeitung und Offenlegung von Informati-
onen über Märkte umfassen, auf denen der Betreiber nicht über beträchtliche Marktmacht
verfügt. Erwägungsgründe 5 und 6 der Empfehlung heben hervor, dass so die Kohärenz der
Daten gewährleistet bleibe und zudem potenziell wettbewerbswidriges Verhalten (vor allem
die Preis-Kosten-Schere) aufgezeigt werde.
Die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zielt damit darauf ab, Interdependenzen
zwischen der regulierten Leistung und dritten Leistungen transparent werden zu lassen. Tat-
sächlich sind derartige Interdependenzen – wie gerade unter Ziffer 8.5.2 gezeigt – wesentli-
cher Gegenstand der Missbrauchsprüfung nach § 38 i.V.m. § 28 TKG. Auf eine KeL-Prüfung
und damit insbesondere auf das Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des § 31 TKG
kann nur verzichtet werden unter der Prämisse, dass § 28 TKG namentlich mit Blick auf
Preis-Kosten- und Kosten-Kosten-Scheren effektiv untersucht werden kann. Die getrennte
Rechnungsführung ist geeignet und erforderlich, um die Bundesnetzagentur in den Besitz
der dafür benötigten Daten zu setzen.
Die getrennte Rechnungsführung belastet die Betroffene auch nicht unverhältnismäßig. Die
Verpflichtung zur transparenten Preisgestaltung richtet sich insbesondere auf einige im Te-
nor aufgeführte und nachfolgend im Einzelnen begründete Parameter. Diese Parameter sind
für die Betroffene ohne unzumutbaren Aufwand erstellbar. Dies gilt insbesondere angesichts
Öffentliche Fassung
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