abl-17-1
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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8.4.2.4. Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommuni-
kationsnetzen
Wettbewerbsanaloge Entgelte fördern auch das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG enthaltene Regulie-
rungsziel des Ausbaus hochleistungsfähiger öffentlicher Telekommunikationsnetze der
nächsten Generation, indem sie Raum für die hierzu notwendigen Infrastrukturinvestitionen
schafft und sowohl die Betroffene als auch die Wettbewerber in die Lage versetzt, ihrerseits
in die Auf- und Ausrüstung von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen zu investie-
ren.
Der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen
dienen Entgelte, die zum einen gewährleisten, dass sowohl der Betroffenen als auch den
Zugangsnachfragern Mittel für die entsprechenden Infrastrukturinvestitionen zur Verfügung
stehen und zum anderen Anreize zu einer entsprechenden Investition nicht unterbinden,
sondern im Idealfall sogar fördern. In diesem Sinne läuft das Regulierungsziel des beschleu-
nigten Ausbaus in Infrastrukturen ebenfalls parallel zu den Erwägungen hinsichtlich des Re-
gulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Denn die Förderung eines nachhaltigen infrastruk-
tur-basierten Wettbewerbs fördert zugleich die Investitionen in die Infrastrukturen, auf deren
Basis der gesetzlich angestrebte Wettbewerb realisiert werden soll.
Zukünftige Entgelte, die den wettbewerbsanalogen Preis übersteigen, könnten zwar dazu
führen, dass die Betroffene einseitig in größerem Umfang in den Ausbau hochleistungsfähi-
ger Telekommunikationsnetze investieren könnte. Eine solche Investition ist dabei jedoch
keineswegs gesichert. Denn die Betroffene wird hohe Anreize haben, zusätzliche Mittel vor-
rangig dort einzusetzen, wo sie sich einer größeren Konkurrenz durch bereits bestehende
alternative NGA-Ausbauten ausgesetzt sieht. Dies könnte darin begründet sein, dass sie sich
in diesen Gebieten einer größeren Wertschöpfung aus der Investitionsleiter und insbesonde-
re eine größere Wirkung auf die Anzahl der vermarktbaren Anschlüsse erhofft.
In beiden Fällen würden Entgelte, die den wettbewerbsanalogen Preis übersteigen, im Um-
kehrschluss aber dazu führen, dass den Zugangsnachfragern Investitionsspielräume ge-
nommen würden und damit Investitionsentscheidungen für eine Aufrüstung der eigenen Net-
ze zur Realisierung einer höheren eigenen Wertschöpfung sowie Wettbewerbsvorteile durch
das Angebot eines Dienstes mit selbstbestimmten Merkmalen unterlassen oder verschoben
würden. Eine solche Entwicklung hätte ihrerseits Auswirkungen auf den Netzausbau der Be-
troffenen, denn die Auslastung der hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetze auch
durch Vorleistungsnehmer wirkt sich entscheidend auf die Rentabilität von Netzen der nächs-
ten Generation aus,
vgl. Bericht des NGA-Forums vom 08.11.2011, S. 12.
Dies gilt in besonderem Umfang in Zeiten, in denen die Endkundennachfrage nach sehr
hochleistungsfähigen und damit auch höherpreisigen Endkundenprodukten – noch - weniger
als 50% ausmacht,
vgl. Jahresbericht der Bundesnetzagentur, 2015 , S. 51.
Zugleich ist es auch im Rahmen einer Preisobergrenzenkontrolle entsprechend dem wettbe-
werbsanalogen Preis möglich – und sogar nach § 30 Abs. 3 S. 3 TKG geboten –, Investiti-
onsrisiken mit Blick auf den Ausbau von NGA-Netzen zu berücksichtigen,
8.4.2.5. Zwischenergebnis
Im Ergebnis sprechen somit alle Regulierungsziele dafür, die von der Betroffenen geforder-
ten Entgelte auch auf die Höhe des wettbewerbsanalogen Preises zu treiben, so dass eine
Binnendifferenzierung zwischen den einzelnen Zielen hier nicht notwendig ist.
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8.5. Verhältnismäßiges Verfahren der Entgeltbestimmung
Die hier somit maßgeblichen Zwecke der Entgeltregulierung – der Ausschluss eines Preis-
missbrauchs einerseits und die Sicherstellung einer den KeL entsprechenden Preisober-
grenze andererseits – können, wie bereits unter Ziffer 8.3 dargestellt, grundsätzlich durch die
Auferlegung verschiedener Kontrollsysteme erreicht werden. Damit obliegt es der Be-
schlusskammer im Rahmen der gesetzlichen Grenzen ihres Auswahlermessens das Verfah-
ren auszuwählen, das für das jeweilige Produkt die oben genannten Zwecke in geeigneter,
erforderlicher und verhältnismäßiger Weise absichert.
Für die Zugangsgewährung zur entbündelten und gebündelten TAL sowie VULA entspricht
mit Ausnahme der Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL sowie zum VULA auf Basis
von Glasfaser-TAL lediglich die Auferlegung einer Entgeltkontrolle gemäß § 30 Abs. 1 S. 1
TKG den vorgestellten Zwecken. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens eingehalten. Die Auferlegung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im
engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu gewährleisten, dass die
Entgelte für Bereitstellung und Überlassung der TAL die Kosten der effizienten Leistungser-
bringung nicht überschreiten.
8.5.1. Grundsätzliche Verhältnismäßigkeit der Genehmigungspflicht nach § 30 TKG
8.5.1.1. Eignung
Die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht ist geeignet, die genannten Zwecke zu er-
reichen. In ihrem Rahmen werden sowohl etwaige Verstöße gegen die Missbrauchsvorschrift
des § 28 TKG als auch drohende Überschreitungen der KeL im Sinne von § 31 TKG wirksam
abgestellt.
8.5.1.2. Erforderlichkeit
Die Genehmigungspflicht gemäß den §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 35 Abs. 3
TKG ist auch erforderlich zur Zweckerreichung. Es ist kein milderes, aber gleich wirksames
Regime zu entdecken, welches an die Stelle der Entgeltgenehmigungspflicht treten könnte.
Namentlich weniger wirksam als die Entgeltgenehmigungspflicht wäre die Auferlegung einer
Missbrauchskontrolle nach § 30 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 38 TKG. Zwar wäre eine solche Miss-
brauchskontrolle in der Lage, die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht
bekannten Grenzen für Preismaßnahmen – selbst vor Inkrafttreten neuer Tarife – sicherzu-
stellen. Sie reichte aber aufgrund ihres milderen Prüfungsmaßstabes nicht aus, um Über-
schreitungen der KeL zu begegnen.
Derartige Überschreitungen wären im Falle einer Prüfung der Zugangsentgelte am bloßen
Missbrauchsmaßstab jedoch zu erwarten. Dies folgt aus den allgemeinen Anreizen, die die
von fehlenden Ausweich- und Einwirkungsmöglichkeiten der Nachfrager gekennzeichneten
Marktstrukturen für die Betroffene mit sich bringen. Nachfrager können sich gegen KeL-
überschreitende Preise nicht aus eigener Kraft wehren. Es entspräche daher allgemeiner
Theorie und Praxis, wenn die Preise zur Gewinnmaximierung über das genannte Niveau
gehoben würden,
vgl. zur Preissetzung im (natürlichen) Monopol Wied-Nebbeling, Grundlagen der
Mikroökonomik, 2. Aufl. 2001, S. 214ff., insbes. S. 235f.; Woll, Allgemeine Volkswirt-
schaftslehre, 14. Aufl. 2003, S. 236ff.; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirt-
schaftspolitik, 6. Aufl. 2005, S. 194ff.
Vorliegend ist kein belastbarer Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Betroffene ihr Preis-
setzungsverhalten für die TAL gleichwohl zukünftig so handhaben würde, dass sie die Kos-
ten der effizienten Leistungserbringung aus eigenem Entschluss und ohne entsprechende
Eingriffsmöglichkeiten der Bundesnetzagentur einhalten würde.
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Jedenfalls derzeit ist damit der Missbrauchsmaßstab nicht ausreichend zur Sicherstellung
von KeL-Entgelten. Kann der Gefahr von die KeL überschreitenden Entgelten für die aufer-
legten Zugangsverpflichtungen schon nicht nach § 30 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 38 TKG begegnet
werden, so würde selbiges erst recht nicht bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach §
30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG (es fehlt damit am „Ausreichen“ im Sinne von §
30 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG) oder gar bei einem vollständigen Absehen von Entgeltkontrollver-
pflichtungen gelingen.
8.5.1.3. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Die Auferlegung der Genehmigungspflicht ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne.
Es sind keine Einwirkungen der KeL-Regulierung auf andere Rechtsgüter zu entdecken, die
in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig erscheinen ließen.
In diesem Zusammenhang ist zwar durchaus zuzugestehen, dass nicht jedwede vorherseh-
bare Überschreitung der KeL-Obergrenze die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten aus-
lösen kann. Eine auf eine KeL-Obergrenze zielende Entgeltregulierung stellt einen massiven
Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar. Ein derartiger Eingriff darf deshalb nur vorge-
nommen werden, wenn es sich im Lichte der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG nicht um
einen Bagatellfall handelt.
Ob ein solcher Bagatellfall vorliegt, ist anhand des betroffenen absoluten Entgeltvolumens,
der marktstrukturellen Bedeutung des Preises und der möglich erscheinenden Spanne zwi-
schen den bei alleiniger Missbrauchs- und bei zusätzlicher KeL-Regulierung geltenden Prei-
sen zu beurteilen. Je niedriger das Entgeltvolumen, die Bedeutung des Preises für die Ent-
wicklung dieses und anderer Märkte sowie das Änderungspotenzial einer KeL-Regulierung
sind, desto geringer sind die zu erwartenden positiven Wettbewerbsauswirkungen einer KeL-
Regulierung und desto eher können in Abwägung mit der Eingriffstiefe einer solchen Regu-
lierung gewisse künftige Überschreitungen der KeL hingenommen werden. Sollte nach die-
ser Maßgabe eine KeL-Regulierung unverhältnismäßig sein, müsste notgedrungen auf ein
schwächeres Kontrollregime zurückgegriffen werden.
Im vorliegenden Fall handelt es sich indes um einen Markt, auf dem Wettbewerbern im drit-
ten Quartal 2015 8,231 Mio. TAL bereitgestellt werden,
vgl. hierzu den Zwischenbericht der Betroffenen zum Quartal 3/2015, S. 17
Geringfügige Preisänderungen würden sich daher zu hohen Beträgen aufsummieren. Der
Preis stellt sich außerdem als ein entscheidender Wettbewerbsparameter dar. Angesichts
der Anzahl der vermieteten TAL und ihrer Bedeutung für den Infrastrukturwettbewerb kann
keinesfalls von einem Bagatellfall gesprochen werden. Dies gilt in gleichem Umfang auch für
den lokalen virtuell entbündelten Zugang zur TAL, der nach einem Vectoring-Ausbau der
Betroffenen Zugang zu 6,19 Mio. TAL eröffnen wird.
Gegen die Verhältnismäßigkeit der KeL-Regulierung kann nicht wie von der Betroffenen an-
geführt werden, dass dies die Kalkulation zahlreicher Einzelpositionen erfordere und Positio-
nen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38
TKG unterworfen werden müssten. Denn dies hätte zur Folge, dass bereits in der Regulie-
rungsverfügung sämtliche Einzelpositionen erfasst und dem jeweiligen Entgeltgenehmi-
gungsmaßstab zugeordnet werden müssten. Objekt der auferlegten Entgeltregulierung ist
jedoch ausweislich von § 31 Abs. 1 TKG immer die nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleis-
tung, die insofern einheitlich zu behandeln ist. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, nach
denen das Gesetz unterschiedliche Entgeltmaßstäbe für Haupt- und Nebenleistungen, aus
denen der Zugang zu einem bestimmten Dienst oder Infrastruktur besteht, vorgesehen hätte.
Die KeL-Regulierung gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3 TKG ist damit insge-
samt geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um die dargestellten Zwecke zu erreichen.
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8.5.2. Ausnahme mit Blick auf die Glasfaser-TAL und VULA auf Basis der Glasfaser-
TAL
Hinsichtlich der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL entspricht die Auferlegung einer
nachträglichen Entgeltregulierung mit Anzeigeverpflichtung gemäß § 38 TKG den Zwecken
der Missbrauchs- und Preisobergrenzenkontrolle. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens eingehalten.
Die Auferlegung einer streng kostenorientierten Entgeltregulierung folgt auch nicht aus der
Nichtdiskriminierungsempfehlung. Denn nach Nr. 58 der Empfehlung erkennt die Kommissi-
on an, dass es auch ohne die Auferlegung einer Gleichbehandlungsverpflichtung entspre-
chend dem EoI-Konzept weitere Umstände geben kann, unter denen die Auferlegung von im
Sinne der Empfehlung kostenorientierter Vorleistungsentgelte für den NGA-Zugang vor dem
Hintergrund des Rechtsrahmens als nicht gerechtfertigt erscheint. Dies ist vorliegend aus
den nachfolgenden Erwägungen der Fall.
Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im
engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu gewährleisten, dass die
Zugangsentgelte die KeL nicht oder allenfalls geringfügig überschreiten.
8.5.2.1. Eignung
Was mögliche Verstöße gegen § 28 TKG anlangt, so ist es gerade Sinn und Zweck von § 38
TKG, hiergegen eine Handhabe zu bieten.
Überschreitungen der KeL werden dagegen nach Einschätzung der Beschlusskammer
dadurch vermieden, dass sich die Betroffene bereits im Rahmen des § 38 i.V.m. § 28 TKG
einer strikten Kosten-Kosten- und Preis-Kosten-Scheren-Prüfung gegenüber sehen wird.
Anders als auf anderen Märkten ist eine solche Prüfung vorliegend in der Lage, spürbare
KeL-Überschreitungen zu verhindern. Denn so, wie die Glasfaser-TAL auf der Investitionslei-
ter zum Zugang zur Kupfer-TAL und Bitstrom-Produkten positioniert ist, müssen sich auch
die Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte der Glasfaser-TAL in die Kette der jeweils
verlangten Vorleistungs- und Endkundenentgelte einpassen. Die Spielräume, die für die
Festsetzung der Entgelte bestehen, sind in Anbetracht der Vorgaben des § 28 TKG zur Ver-
meidung von Kosten-Kosten- sowie Preis-Kosten-Scheren begrenzt. Aufgrund regulatori-
scher Festlegungen bzw. marktlicher Prozesse sind nämlich die anderen (Vorleistungs- und
Endkunden-)Entgelte auf der Wertschöpfungskette eng an einem effizienten Kostenniveau
ausgerichtet. So stehen der Beschlusskammer mit dem KeL-regulierten Kupfer-TAL-Entgelt
einerseits und den Endkundenentgelten für auf der Glasfaser-TAL aufsetzende Anschlüsse
andererseits geeignete Anhaltspunkte zur Verfügung, von denen ausgehend tiefgreifende
Prüfungen sowohl von Kosten-Kosten-Scheren als auch von Preis-Kosten-Scheren erfolgen
können. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass aus Endkundensicht Glasfaser- und
Kupferanschlüsse für den hier betrachteten Zeitraum austauschbar sind, also Anschlüsse die
auf Kupferbasis bereitgestellt werden, eine disziplinierende Wirkung auf die Bepreisung der
Glasfaseranschlüsse haben,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer, Ziffer 8.1.6.1.3.
Deshalb kann durch die Prüfung von Preis-Kosten- und Kosten-Kosten-Scheren erreicht
werden, dass keine Vorleistungsentgelte verlangt werden, die den Aufbau alternativer FTTH-
Netze unmöglich machen. Die nachträgliche Entgeltregulierung erlaubt es der Betroffenen
allerdings ebenso wie eine Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG, einen Preis zu bestimmen
und durchzusetzen, der ihr Investitionsrisiko angemessen widerspiegelt. Weil im Rahmen der
Prüfung von Preis-Kosten-Scheren immer auch die jeweils erzielbaren Endkundenentgelte
zu berücksichtigen sind, kann flexibel auf das Aufkommen FTTH-spezifischer Anwendungen
und die dadurch möglicherweise erzielbaren höheren Endkundenentgelte reagiert werden,
die auch höhere Vorleistungspreise rechtfertigen können.
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Die nachträgliche Entgeltregulierung der Glasfaser-TAL steht auch im Einklang mit der NGA-
Empfehlung. Die in Ziffer 20 und 25 empfohlener Auferlegung kostenorientierter Zugangs-
entgelte wird unter den gegebenen Umständen auch durch eine nachträgliche Entgeltregulie-
rung entsprochen, weil sich deren Ergebnisse wie oben dargestellt nahe an den KeL bewe-
gen und dem Investitionsrisiko der Betroffenen Rechnung tragen werden.
Eine nachträgliche Entgeltregulierung könnte zwar zu nicht kostenorientierten Vorleistungs-
entgelten führen, die den FTTH-Ausbau der Wettbewerber behindern, wenn die zulässige
Entgelthöhe nur durch die Ermittlung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises zuzüg-
lich eines Erheblichkeitszuschlages zu bestimmen wäre. Wie ausgeführt, ist die Betroffene
aber in ihrer Preissetzung für die am Endkundenmarkt angebotenen massenmarktfähigen
Glasfaseranschlüsse gerade nicht frei, sondern durch die Konkurrenz von kupferbasierten
Anschlüssen diszipliniert. Diese Disziplinierung wird durch die Genehmigungspflicht nach
Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die Entgelte für den Zugang
zur Kupfer-Tal abgesichert.
Diese so sichergestellte Verbindung der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL zu den
KeL-regulierten Entgelten für den Zugang zur Kupfer-TAL schafft auch die von der Kommis-
sion geforderte Transparenz und Planungssicherheit für die Nachfrager der Glasfaser-TAL,
weil die Entgelte für die Kupfer-TAL regelmäßig über Zeiträume von mindestens zwei Jahren
genehmigt werden.
8.5.2.2. Erforderlichkeit
Die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigeverpflichtung ist auch erforderlich zur Zwe-
ckerreichung. Es ist kein milderes, aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an
deren Stelle treten könnte.
Namentlich weniger wirksam als die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht wäre
eine Entgeltregulierung ohne Anzeigepflicht nach § 30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4
TKG. Zwar wäre auch eine solche Missbrauchskontrolle in der Lage, die Einhaltung der aus
dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustel-
len sowie Überschreitungen der KeL entgegenzuwirken. Das Fehlen der Anzeigepflicht wür-
de jedoch dazu führen, dass die Beschlusskammer nur von den Nachfragern, die etwa im
Rahmen von Verhandlungen von geplanten Tarifänderungen erfahren haben, über eine sol-
che Änderung unterrichtet werden würden. Eine solche Unterrichtung würde allerdings bei
Entgelten, die derart große Märkte wie den TAL-Zugangsmarkt betreffen und zudem einer
sensiblen Einpassung in ein bestehendes Entgelttableau bedürfen, nicht hinreichen.
Um rechtzeitig, also vor dem Wirksamwerden, missbräuchlichen Entgelten im Sinne des § 28
TKG entgegentreten und so Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von Nach-
fragern verhindern zu können, ist es vielmehr erforderlich, dass die Beschlusskammer von
der Betroffenen selbst von geplanten Änderungen informiert wird. Auf dieser Grundlage kann
sie dann unter Nutzung der ihr aus den TAL-Regulierungsverfahren vorliegenden Kenntnisse
und den nach § 24 TKG vorzulegenden Unterlagen eine Prüfung der Tarife auf ihre Verein-
barkeit mit den Vorgaben des § 28 TKG vornehmen.
Kann den skizzierten Gefahren für die Endnutzer, die Nachfrager und den Wettbewerb schon
nicht mit einer nachträglichen Entgeltregulierung ohne Anzeigepflicht begegnet werden, so
würde selbiges erst recht nicht bei einem vollständigen Absehen von Entgeltkontrollverpflich-
tungen gelingen.
Die nachträgliche Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht stellt sich damit als zur Zweckerrei-
chung erforderliche Maßnahme dar.
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8.5.2.3. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung mit Anzeigepflicht ist schließlich ver-
hältnismäßig im engeren Sinne. Es sind keine Einwirkungen dieser Regulierung auf andere
Rechtsgüter zu entdecken, die in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig er-
scheinen ließen.
Diese Beurteilung beruht auf dem Umstand, dass die Betroffene einerseits nach dem allge-
meinen Wettbewerbsrecht ohnehin einem gesetzlichen Missbrauchsverbot (§ 19 und 20
GWB) unterliegt, und dass andererseits dem Missbrauchsverbot die Möglichkeit immanent
ist, eine objektive Behinderung oder Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe zu recht-
fertigen, wobei über letztere im Wege einer umfassenden Abwägung der Interessen der Be-
teiligten unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu entscheiden ist,
vgl. auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 50), 6
C 15.07 (Rz. 55), 6 C 16.07 (Rz. 47) und 6 C 17.07 (Rz. 50).
Auch die Anzeigepflicht und die damit einhergehende Verpflichtung, vor der Einführung oder
Änderung von Tarifen ein zweimonatiges Moratorium einzuhalten, belastet die Betroffene
nicht in unangemessener Weise. In Abwägung mit den von der Anzeigepflicht verfolgten
Zwecken, Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von Nachfragern zu vermei-
den, ist es der Betroffenen durchaus zuzumuten, durch frühzeitige Planung von Entgeltmaß-
nahmen die Beeinträchtigungen durch die Anzeigefrist so gering wie möglich zu halten. Da-
nach gleichwohl verbleibende Einschränkungen in der Preissetzungsflexibilität hat sie letzt-
endlich hinzunehmen.
9. Getrennte Rechnungsführung, § 24 TKG
9.1. Getrennte Rechnungsführung für die Glasfaser-TAL
Die Betroffene ist zum einen verpflichtet worden, ihre Preise für die auf dem verfahrensge-
genständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und Endkundenmärkten extern
angebotenen Leistungen sowie ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden
intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten, dass die Bundesnetza-
gentur Entgelte für Zugänge gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße gegen die in § 28 TKG
enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionen überprü-
fen kann. Dabei müssen die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen insbesondere Auf-
schluss geben über verschiedene im Tenor genauer bezeichnete Parameter. Zum anderen
ist die Betroffene gehalten, der Bundesnetzagentur auf Anforderung die derart gestalteten
Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen vorzulegen.
9.1.1. Transparente Gestaltung der Preise
Die der Betroffenen in Ziffer 1.5 des Tenors aufgegebene Verpflichtung, ihre Preise transpa-
rent zu gestalten, beruht auf §§ 9 Abs. 2, 13, 24 Abs. 1 TKG.
Gemäß § 24 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einem Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätig-
keiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vor-
schreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten
Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise
transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungs-
verbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann
dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden
Rechnungsführungsmethode machen.
Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung ist die Beschlusskammer zu dem
Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungs-
führung im Falle des Zugangs zur Glasfaser-TAL zur Erreichung der mit § 24 TKG verfolgten
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Ziele geeignet und erforderlich ist und die Betroffene dadurch auch nicht unverhältnismäßig
belastet wird. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die getrennte Rechnungsführung nach § 24 TKG setzt Art. 11 Abs. 1 und 2 der Zugangs-
richtlinie um,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 66.
Gemäß Art. 11 Abs. 1 Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden ge-
mäß Art. 8 Zugangsrichtlinie für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Zusam-
menschaltung und/oder dem Zugang eine getrennte Buchführung vorschreiben. Die nationa-
len Regulierungsbehörden können insbesondere von einem vertikal integrierten Unterneh-
men verlangen, seine Großkundenpreise und internen Kostentransfers transparent zu gestal-
ten, unter anderem um sicherzustellen, dass eine etwaige Gleichbehandlungsverpflichtung
gemäß Art. 10 Zugangsrichtlinie befolgt wird, oder um gegebenenfalls eine unlautere
Quersubventionierung zu verhindern. Die nationalen Regulierungsbehörden können das zu
verwendende Format und die zu verwendende Buchführungsmethode festlegen. Erwä-
gungsgrund 18 Zugangsrichtlinie ergänzt hierzu, dass durch die getrennte Buchführung in-
terne Übertragungen ermittelt werden können. Die Kommission habe hierzu ihre Empfehlung
98/322/EG vom 08.04.1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommuni-
kationsmarkt (Teil 2 – Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) veröffentlicht.
Die letztgenannte Empfehlung ist mittlerweile ersetzt worden durch die „Empfehlung der
Kommission vom 19.09.2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme
entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation,“
veröffentlicht im ABl. EU 2005 Nr. L 266/64 vom 11.10.2005.
In Ziffer 1 Abs. 3 dieser Empfehlung heißt es, die Verpflichtung zur getrennten Buchführung
werde auferlegt, um ausführlichere Informationen, als sich aus den gesetzlich vorgeschrie-
benen Jahresabschlüssen der gemeldeten Betreiber ableiten ließen, zu erhalten, die das
Ergebnis der Geschäftsbereiche des gemeldeten Betreibers möglichst genau so beschrei-
ben, als handele es sich um getrennte geführte Betriebe, und um bei vertikal integrierten
Unternehmen eine unzulässige Begünstigung eigener Aktivitäten sowie eine unangemesse-
ne Quersubventionierung zu verhindern. Nach Ziffer 4 Abs. 1 wird empfohlen, von gemelde-
ten Betreibern, die zur getrennten Buchführung verpflichtet sind, eine Gewinn- und Verlust-
rechnung und eine Aufstellung des eingesetzten Kapitals für jeden regulierten Geschäftsbe-
reich zu verlangen. Transferentgelte bzw. Käufe zwischen den einzelnen Märkten und Diens-
ten sind dabei eindeutig und hinreichend detailliert auszuweisen, um die Einhaltung der
Nichtdiskriminierungsverpflichtungen nachzuweisen. Die Berichterstattungspflicht im Rah-
men der getrennten Buchführung kann auch die Erarbeitung und Offenlegung von Informati-
onen über Märkte umfassen, auf denen der Betreiber nicht über beträchtliche Marktmacht
verfügt. Erwägungsgründe 5 und 6 der Empfehlung heben hervor, dass so die Kohärenz der
Daten gewährleistet bleibe und zudem potenziell wettbewerbswidriges Verhalten (vor allem
die Preis-Kosten-Schere) aufgezeigt werde.
Die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zielt damit darauf ab, Interdependenzen
zwischen der regulierten Leistung und dritten Leistungen transparent werden zu lassen. Tat-
sächlich sind derartige Interdependenzen – wie gerade unter Ziffer 8.5.2 gezeigt – wesentli-
cher Gegenstand der Missbrauchsprüfung nach § 38 i.V.m. § 28 TKG. Auf eine KeL-Prüfung
und damit insbesondere auf das Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des § 31 TKG
kann nur verzichtet werden unter der Prämisse, dass § 28 TKG namentlich mit Blick auf
Preis-Kosten- und Kosten-Kosten-Scheren effektiv untersucht werden kann. Die getrennte
Rechnungsführung ist geeignet und erforderlich, um die Bundesnetzagentur in den Besitz
der dafür benötigten Daten zu setzen.
Die getrennte Rechnungsführung belastet die Betroffene auch nicht unverhältnismäßig. Die
Verpflichtung zur transparenten Preisgestaltung richtet sich insbesondere auf einige im Te-
nor aufgeführte und nachfolgend im Einzelnen begründete Parameter. Diese Parameter sind
für die Betroffene ohne unzumutbaren Aufwand erstellbar. Dies gilt insbesondere angesichts
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des Umstands, dass – sollten die Daten nicht über die Verpflichtung zur getrennten Rech-
nungsführung erlangt werden und damit eine Prüfung nach § 28 TKG ermöglichen – die Auf-
erlegung der weit eingriffsintensiveren Genehmigungspflicht erforderlich geworden wäre.
Die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der im Tenor aufgeführten Einzelpa-
ramenter begründet sich im Einzelnen wie folgt:
Die Offenlegung der abgesetzten Mengen an breitbandigen Endkundenprodukten
gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.5.2, deren Verteilung auf die angebotenen Bandbrei-
ten gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.5.3 sowie der von der Betroffenen von ihren End-
kunden tatsächlich erhobenen Bereitstellungs- , Überlassungs-, Kündigungs- und
Wechselentgelte gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.5.1 unter Berücksichtigung der für
die relevanten Endkundenangebote maßgeblichen Kundenverweildauern gemäß Be-
schlusstenor Ziffer 1.5.4 dient der umgehenden Verhinderung des Entstehens (miss-
bräuchlicher) Preis-Kosten-Scheren, die sich ergeben könnten aufgrund veränderter
Entgelte auf den vorliegend regulierten, aber auch auf vor- oder nachgelagerten
Märkten. Die Beschlusskammer muss in einem solchen Fall die Möglichkeit haben
festzustellen, inwieweit ein Nutzer der TAL auch weiterhin in die Lage versetzt wird,
ein über einen Breitbandanschluss realisiertes Endkundenprodukt der Betroffenen
nachbilden zu können. Bei der Prüfung sind somit neben den Angaben der Wettbe-
werber zu deren Gestehungskosten auch die aktuellen Endkundenkonditionen der
Betroffenen zu bewerten, um eine sachgerechte Vergleichsanalyse durchführen zu
können. Seitens der Beschlusskammer ist derzeit nicht ersichtlich, wie die geforder-
ten Marktdaten ohne die vorgesehen Vorlageverpflichtungen anderweitig kurzfristig
generiert werden könnten. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die verlangten
Angaben nicht auf nominale, sondern auf effektive Werte zielen. Im Rahmen der
Preisangaben nach Beschlusstenor Ziffer 1.5.1. sind deshalb auch unmittelbar und
mittelbar gewährte Nachlässe auf die nominalen Preise mitzuteilen.
Den vorgenannten Zwecken dient auch die Verpflichtung der Betroffenen nach Offen-
legung repräsentativer Messdaten für die von den relevanten breitbandigen Endkun-
denprodukten durchschnittlich genutzten Bandbreiten sowohl im Konzentratornetz als
auch im Kernnetz der Betroffenen gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.5.5. Denn auch
hierbei ist bei Vergleich mit den Glasfaser-TAL-Vorleistungskosten der Wettbewerber
eine Normierungsbetrachtung für die jeweiligen Transportmengen erforderlich.
Schließlich sind sämtliche der vorgenannten Angaben auch hinsichtlich der breitban-
digen Resale-Produkte der Betroffenen zu leisten. Denn zur Vermeidung entspre-
chender Kosten-Kosten-Scheren im Zuge einer Änderung der Vorleistungsentgelte ist
auch das Verhältnis der Kosten eines Nachfragers nach Glasfaser-TAL-Zugang ge-
genüber den Kosten von Wettbewerbern, die zur Realisierung entsprechender End-
kundenangebote auf andere Geschäftsmodelle wie insbesondere auch Resale-
Produkten der Betroffenen zurückgreifen, zu verifizieren.
9.1.2. Verpflichtung zur Vorlage von Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen
Die in Ziffer 1.6 tenorierte Verpflichtung, der Bundesnetzagentur auf Anforderung die gemäß
Ziffer 1.5 gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen unverzüglich, im Falle von
Ziffer 1.8 Satz 2 in Verbindung mit einer Anzeige nach § 38 Abs. 1 TKG jedoch spätestens
nach drei und ohne Verbindung mit einer solchen Anzeige spätestens nach zehn Arbeitsta-
gen vorzulegen, gründet auf §§ 9 Abs. 2, 13, 24 Abs. 2 S. 1 TKG.
Danach kann die Bundesnetzagentur von einem Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht, dem eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1 TKG
auferlegt worden ist, verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen
nach § 24 Abs. 1 TKG einschließlich damit zusammenhängender Informationen und Doku-
mente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden.
Öffentliche Fassung
Amtsblatt 17 Band 1 Bonn, 14. September 2016
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
17 2016 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 2217
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Bei der Verpflichtung nach § 24 Abs. 2 S. 1 TKG handelt es sich um eine eigenständige, ne-
ben die nach § 24 Abs. 1 S. 1 TKG hinzutretende Verpflichtung, über deren Auferlegung eine
eigenständige Ermessensentscheidung zu treffen ist.
Auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 24 Abs. 2 S. 1 TKG hat sich die Bundes-
netzagentur davon leiten lassen, dass eine Auferlegung der Pflicht zur Vorlage von Informa-
tionen nur in dem Maße erforderlich ist, wie dies zur Durchsetzung des Diskriminierungsver-
botes und zur Verhinderung unzulässiger Quersubventionierungen erforderlich ist. Dement-
sprechend hat sich Beschlusskammer darauf beschränkt, eine Vorlage der nach Ziffer 1.5
entsprechend transparent gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen zu ver-
langen.
Hierdurch wird die Betroffene auch nicht in für sie unverhältnismäßiger Weise belastet. Im
Gegenteil sind die Mitwirkungspflichten der Betroffenen weitaus geringer, als sie es bei der
andernfalls ins Auge zu fassenden Auferlegung einer Genehmigungspflicht wären.
Unterlagen nach Beschlusstenor Ziffer 1.6 sind auf Anforderung unverzüglich (§ 121 Abs. 1
S. 1 BGB) vorzulegen. Dabei ist, um insbesondere die gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 TKG inner-
halb einer Zwei-Wochen-Frist vorgesehene Offenkundigkeitsprüfung, aber auch um eine
Prüfung nach § 38 Abs. 2 TKG durchführen zu können, eine rasche Verfügbarkeit der für
diese Prüfungen erforderlichen und in Ziffer 1.6 Satz 2 aufgeführten Grundangaben unab-
dingbar. Die Betroffene ist deshalb gehalten, ihre internen Erhebungszyklen und Kommuni-
kationswege so zu gestalten, dass der Beschlusskammer diese Grundangaben bei einer
Anzeige gemäß § 38 Abs. 1 TKG spätestens drei Arbeitstage nach Anforderung vorliegen. In
sonstigen Fällen, in denen sich die Betroffene – anders als bei einer Anzeige – nicht tages-
genau auf die Anforderung einstellen kann, darf die Vorlage der in Beschlusstenor Ziffer 1.8
Satz 2 genannten Angaben bis zu zehn Arbeitstage in Anspruch nehmen.
9.2. Keine getrennte Rechnungsführung für sonstige TAL-Varianten
Hinsichtlich der Zugangsgewährung zu sonstigen Varianten der TAL war die Auferlegung
einer getrennten Rechnungsführung jedoch wie bisher nicht erforderlich. Denn die Entgelte,
welche die Betroffene für die Zugangsgewährung zur TAL einschließlich der Kollokation er-
heben kann, unterliegen der Genehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 TKG. Anders
als der Zugang zum Bitstrom, bei dem eine getrennte Rechnungsführung auferlegt worden
ist, ist der Zugang zur TAL ein seit jeher nach den Kosten der effektiven Leistungsbereitstel-
lung reguliertes Produkt. Im Rahmen dessen hat die Betroffene gemäß § 33 Abs. 2 TKG
Kostennachweise für die einzelne entgeltgenehmigungspflichtige Leistung vorzulegen.
Da auf der Grundlage der vorgelegten Kostennachweise, einer Vergleichsmarktbetrachtung
bzw. einer Modellrechnung (vgl. § 35 Abs. 1 TKG) Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG nur dann
genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
überschreiten, ist die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung, die durch eine ge-
trennte Rechnungsführung verhindert werden sollte, ausgeschlossen. Die Beschlusskammer
hat vor dem Hintergrund der Zusammenlegung von Fest- und Mobilfunknetz geprüft, ob die
eindeutige Zuweisung von Kosten auch für den Fall gewährleistet bleibt, dass Betriebsberei-
che Leistungen für Produkte der Festnetztelefonie wie des Mobilfunks erbringen, und ist zu
dem Schluss gelangt, dass die von der Betroffenen mit Blick auf die Entgeltgenehmigungs-
verfahren verwendete Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung bei bestehender Entgeltge-
nehmigungspflicht weiterhin eine trennscharfe Zuordnung der Kosten zu den einzelnen Vor-
leistungen ermöglicht und Quersubventionierungen unterbindet.
10. Nicht auferlegte Verpflichtung
10.1. Funktionelle Trennung, § 40 TKG
Die von den Antragstellerinnen zu 7. und 8. beantragte funktionelle Trennung nach § 40 TKG
ist nicht aufzuerlegen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die
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funktionelle Trennung ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 TKG eine außerordentliche Maßnahme, bei
der das Unternehmen mit beträchtliche Marktmacht dazu verpflichtet wird, die Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Bereitstellung des Vorleistungsproduktes von seinen übrigen Aktivi-
täten abzutrennen und in einen unabhängig arbeitenden Geschäftsbereich zu überführen.
Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung bewirkt daher einen tiefgreifenden Eingriff in die
Struktur und in die Organisation des betroffenen Unternehmens und damit in dessen unter-
nehmerische Freiheit. Denn der abgetrennte Geschäftsbereich muss mit den für seine Auf-
gabenwahrnehmung erforderlichen Betriebsmitteln und Vermögenswerten ausgestattet und
mit einer eigenen Geschäftsleitung, Personal und diesbezüglichen Anreizsystemen, Daten-
verarbeitungssystemen, Trennung der Informationswege (“chinese walls“) und Geschäfts-
räumen versehen werden,
vgl. Säcker/Mohr, TKG, 3. Aufl. 2013, § 40 Rz. 28-38; BeckTKG-Komm/Schreiber,
§40 Rz. 31 bis 37.
Wegen der Schwere des Eingriffs dieser Abhilfemaßnahme bedeutet dies, dass die funktio-
nelle Trennung nur unter den folgenden Voraussetzungen auferlegt werden kann: Erstens
haben alle anderen möglichen und auch auferlegten Abhilfemaßnahmen, insbesondere die
bisher nach den Abschnitten 2 und 3 von Teil 2 des TKG auferlegten Zugangs- und Gleich-
behandlungsverpflichtungen, nicht zu einem wirksamen Wettbewerb geführt. Zweitens be-
stehen nach wie vor wichtige und andauernde Wettbewerbsprobleme auf den Märkten für
bestimmte Zugangsprodukte auf Vorleistungsebene und es ist nicht damit zu rechnen, dass
diese Wettbewerbsprobleme mit anderen Abhilfemaßnahmen auf Dauer abgestellt werden
können.
Um dies angemessen beurteilen zu können, muss ein ausreichender Zeitraum verstrichen
sein, um die Wirksamkeit der auferlegten Verpflichtungen beurteilen zu können. Weiter ist
nicht nur zu berücksichtigen, ob Maßnahmen der Zugangsregulierung auferlegt, sondern
auch, ob diese effektiv durchgesetzt worden sind. Kommt die Regulierungsbehörde zu dem
Schluss, dass eine umfangreichere Ausgestaltung der Zugangs- und Gleichbehandlungsver-
pflichtungen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht und ihre nachdrücklichere
Durchsetzung noch möglich sind, ist die Auferlegung einer funktionellen Trennung nicht an-
gezeigt,
vgl. BEREC Guidance on functional separation under Articles 13a and 13b of the re-
vised Access Directive and national experiences, BoR (10) 44Rev1, S. 9 f.;
http://berec.europa.eu/files/doc/berec/bor_10_44rev1.pdf, abgerufen am 18.11.2015.
Zum jetzigen Zeitpunkt ist indes nicht ersichtlich, dass die Wettbewerbsprobleme, die auf
den verschiedenen Telekommunikationsmärkten durchaus bestehen, einen derart funda-
mentalen Schritt wie die Auferlegung einer funktionellen Trennung rechtfertigen könnten. Die
Beschlusskammer hat in den vorangegangenen Kapiteln ausführlich dargelegt und aufge-
zeigt, weshalb die der Betroffenen jeweils auferlegten Maßnahmen geeignet, erforderlich und
angemessen sind, um die verschiedenen Regulierungsziele und insbesondere eine diskrimi-
nierungsfreie Gleichbehandlung von Betroffener und Wettbewerbern zu erreichen. Die mög-
lichen Abhilfemaßnahmen nach Abschnitt 2 und 3 von Teil 2 des TKG sind noch nicht aus-
geschöpft und werden mit der vorliegenden Regulierungsverfügung weiter intensiviert. So
hat die Beschlusskammer beispielsweise zur Effektuierung und Absicherung der Gleichbe-
handlungsverpflichtung ein Monitoring der Leistungserbringung der Betroffenen mittels der
Erhebung und Übermittlung von KPI, vgl. Punkt 1.3 des Tenors, vorgesehen. Im Übrigen
ergibt sich die Nichtausschöpfung schon daraus, dass die Auferlegung einer Gleichbehand-
lungsverpflichtung nach EoI-Grundsätzen als nicht erforderlich anzusehen ist, vgl. Punkt
5.4.2.2. Weiter werden gegenwärtig Einzelheiten der Zugangsgewährung nach dem TAL-
Standardangebot im Verfahren BK3e-15/011 überprüft und im Hinblick auf umfangreiches
Vorbringen der Zugangsnachfrager bei Bedarf angepasst werden. Schließlich ist darauf hin-
zuweisen, dass die Forderung nach einer funktionellen Trennung wesentlich in Reaktion auf
den Antrag der Betroffenen zu Vectoring im Nahbereich erhoben worden ist und diese Regu-
lierungsverfügung umfangreiche Bestimmungen dazu enthält, wie Vectoring im Nahbereich
in wettbewerbsverträglicher Weise ausgebaut werden kann. Schon deshalb muss vor der
Öffentliche Fassung
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