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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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re Verschärfung. Ferner sprächen Gründe der Verfahrenseffizienz und Rechtssicherheit für
eine Genehmigungspflicht. Im Falle einer ex-post-Kontrolle werde ein Verfahren entweder
nur als eine kursorische Offenkundigkeitsprüfung durchgeführt oder könne im Falle einer
Hauptprüfung erfahrungsgemäß sieben Monate dauern. Da eine Untersagung wegen Miss-
bräuchlichkeit nur für die Zukunft wirke, bestünden zudem kaum Anreize für das regulierte
Unternehmen, zu einer Verfahrensbeschleunigung beizutragen. Demgegenüber ermögliche
ein Genehmigungsverfahren binnen zehn Wochen die Festlegung eines verbindlichen Ent-
gelts. Das Klagerisiko sei zwar möglicherweise höher als im Falle einer ex-post-Kontrolle,
jedoch bestünde auch hier grundsätzlich das gleiche Klagepotential. Sofern die Betroffene
sich gegen eine Genehmigungspflicht mit dem Argument wehre, dass die ex-post-Kontrolle
in besonderem Maße die Nachfrage nach verhandelten Kontingentmodellen erhöht habe, sei
dies nicht nachvollziehbar. Zum einen sei erst 2012 mit der Änderung des TKG eine rechts-
sichere Möglichkeit zur Verhandlung von Kontingentmodellen entstanden, zum anderen sei
auch im Rahmen einer kostenorientierten Genehmigungspflichtigkeit die Vereinbarung von
Kontingentmodellen möglich. In diesem Fall stehe der Betroffenen ein Korridor zwischen der
kontrollierten Preisobergrenze und einer z.B. durch Dumping vorgegebenen Preisuntergren-
ze zur Verfügung. Damit seien durchaus Preisvereinbarungen möglich, die den Investitions-
risiken beider Verhandlungspartner Rechnung tragen würden. Da zudem davon auszugehen
sein dürfte, dass die jeweils verhandelten Preise marktgängig sein dürften, bestehe zudem
ein geringeres Risiko von Abänderungen durch die Genehmigung als bei solchen Preisen,
die die Betroffene mit Blick auf ihr wirtschaftliches Interesse und ohne vorherige Verhandlung
– und damit ohne vorherigen „Markttest“ – zur Genehmigung stelle. Auch mit Blick auf die
Laufzeit der Kontingentvereinbarungen stelle sich die Situation nicht anders dar. Denn die
Laufzeit könne im Rahmen der Genehmigung festgelegt werden, zudem stünden ex-post-
kontrollierte Entgelte stets unter dem Aufgreifvorbehalt des § 38 Abs. 3 TKG. Eine Kombina-
tion von Entgeltregulierungssystem dergestalt, dass ein Standardprodukt der Genehmi-
gungspflicht unterworfen werde, während Kooperationsmodelle lediglich ex-post verhandelt
würden, bestehe daher kein Bedarf, sondern brächte vielmehr rechtliche und tatsächliche
Schwierigkeiten mit sich, die mit Blick auf die zunehmende Bedeutung des Produktes ver-
mieden werden sollten.
Die 1&1 Telecom GmbH begrüßt den Konsultationsentwurf, wünscht aber konsequente Fol-
gen aus der ihrer Ansicht nach zutreffenden Prognose, dass die Bedeutung des Layer-2-
Bitstromzugangs deutlich zunehmen und insbesondere die ADSL-TAL immer weniger rele-
vant werde. Die Beschlusskammer habe hieraus zutreffend die Notwendigkeit einer KeL-
Regulierung abgeleitet und sich auf die europarechtlichen Grundlagen der Kostenrechnung
gestützt. Das monatliche Entgelt müsse so gestaltet sein, dass ein Nachfrager, der alle 899
Standorte erschließen werde, in der Lage sei, sowohl Massenmarktprodukte für Privat- als
auch Geschäftskunden anzubieten und entsprechend auch verbundene Unternehmen ein-
setzen könne. Die Beauftragung eines externen Gutachtens sei hier zu dem Ergebnis ge-
kommen, dass der monatliche Vorleistungspreis bei maximal 9,77 € liegen dürfe.
Mit Blick auf die Bedeutung des Layer-2-Bitstromzugangs sei aber auch die Einführung eines
EoI-Konzeptes erforderlich. Sollte die Beschlusskammer gleichwohl bei einem EoO-Ansatz
bleiben, müsse durch entsprechende KPI sichergestellt sein, dass eine Ungleichbehandlung
ausgeschlossen bleibe und die Wettbewerber Produktgestaltungshoheit behielten.
Der beabsichtigte Widerruf sei kritisch zusehen und eröffne insbesondere die Gefahr regio-
naler Preis-Kosten- und Kosten-Kosten-Scheren. Damit verbunden sei eine Gefährdung der
Tarifeinheit, eine bundesweite Vermarktbarkeit einheitlicher Endkundenprodukte müsse je-
doch möglich bleiben.
Zudem sei die Verpflichtung zu einem Standardangebot zwingend.
Die Versatel GmbH hält an ihrer im Rahmen der Festlegung bereits geäußerten Kritik an
einer Entlassung der 20 HVt-Regionen fest. Insofern sei wichtig, dass sich die Bundesnetza-
gentur selber die Entscheidung vorbehalte, ob die für einen Widerruf genannten Bedingun-
gen, namentlich die Tragfähigkeit eines Layer-2-Standardproduktes eigenständig von ihr
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bewertet werde und die für die Wettbewerber potentiellen Auswirkungen frühzeitig bereits im
anhängigen Standardangebotsverfahren Berücksichtigung fänden.
Hinsichtlich der Vorgaben zur Diskriminierungsfreiheit werde eine Anpassung des Konsulta-
tionsentwurfs hin zu einem EoI-Maßstab vorgeschlagen. Dieser sei nicht unverhältnismäßig,
so dass auch nicht auf den milderen EoO-Maßstab ausgewichen werden müsse. Ein EoI-
Maßstab sei zur Beseitigung erheblicher Nachteile infolge der Informationsasymmetrien und
der vertikalen Integration der Betroffenen geeignet und – insbesondere innerhalb der
Markteinführungsphase des Layer-2-Bitstroms – auch erforderlich. Er müsse zudem nicht in
zwei Stufen umgesetzt werden und sei daher für alle Seiten besser geeignet.
Die vorgesehene Kontrolle von KPI werde grundsätzlich begrüßt, allerdings seien die im
Konsultationsentwurf tenorierten Elemente noch zu unbestimmt und nicht hinreichend defi-
niert. Zudem sollte der Betroffenen feste Quoten aufgegeben werden, in deren Umfang sie
ihren Verpflichtung nachkommen müsse. Die KPI sollten dabei genaue Leistungsbeschrei-
bungen/SLA beinhalten, die durch die Regulierungsverfügung vorgegeben werden sollten.
Ein weiteres sinnvolles KPI sei die Aufstellung der zur Verfügung stehenden Technikerres-
sourcen. Darüber hinaus seien die KPI um Punkte zu erweitern, um die Produktgestaltungs-
hoheit der Nachfrager abzusichern, für die Einzelheiten werde auf ihre Stellungnahme im
Standardangebotsverfahren sowie gleichlautende Stellungnahmen von Verbänden und Zu-
gangsnachfragern in diesem Verfahren verwiesen. Die Betroffene sei des Weiteren zur Be-
reitstellung weiterer grundlegender Leistungsindikatoren zu verpflichten. Es sei wenig plausi-
bel, dass sie als integriertes Unternehmen in gleicher Weise einem ähnlich schlechten Leis-
tungsniveau ausgesetzt sei, wie die Zugangsnachfrager; unter dem bestehenden Regelun-
gen sei jedoch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot für die Zugangsnachfrager
nicht möglich, ohne eigene schutzwürdige Informationen preis zu geben,
Die im Konsultationsentwurf vorgesehene ex-ante-Regulierung werde nachdrücklich unter-
stützt. Nur durch eine solche Preisregulierung könne sichergestellt werden, dass für die Lay-
er-2-Bitstromzugang in der Markteinführungsphase ein stabiles und wettbewerbsförderndes
Preisniveau etabliert werde.
Die Unitymedia GmbH vermag dem vorgesehenen Widerruf für die namentlich benannten
Städte sowie dem für den Layer-2-Ethernet-Bitstrom vorgesehene Entgeltmaßstab nicht zu
folgen. Für den Widerruf bestünde insofern keine Grundlage als die zugrundeliegenden End-
kundenmärkte nicht in hinreichendem Umfang als wettbewerblich eingestuft werden könnten.
Für diese Untersuchung hätten stärker die Implikationen des Vectoring-Regimes berücksich-
tigt werden müssen. Denn ein Layer-2-Bitstrom-Zugang sei weder funktional noch ökono-
misch mit dem entbündelten TAL-Zugang vergleichbar, so dass die Annahme unvertretbar
sei, Layer-2-Bitstrom-Nachfrager würden als ernsthafte oder sogar nur potenzielle Wettbe-
werber auf dem Layer-3-Bitstrommarkt auftreten. Die Betroffene habe zudem in der öffentlich
mündlichen Verhandlung angekündigt, das Layer-3-Angebot in den betroffenen Regionen im
Falle eines Widerrufs einzustellen.
Demgegenüber sei die Entgeltregulierung des Layer-2-Bitstromzugangs auf der Basis von
Ethernet unangemessen. Die tragende Erwägung, dass die TAL-Entbündelung durch ein
Layer-2-Bitstromzugang substituierbar sei, sei unzutreffend, zudem werde die von alternati-
ven Infrastrukturen ausgehende disziplinierende Wirkung nicht hinreichend berücksichtigt.
Jedenfalls in den zur Deregulierung vorgesehenen Regionen müsste ein nicht-
kostenreguliertes Layer-2-Bitstromangebot nahe an der Kostenschwelle verbleiben. Denn je
näher die Entgelte an die Missbrauchsschwelle rückten, desto höher würde der Druck auf die
Nachfrager – und im Rahmen von Preis-Kosten-Scheren auch auf die Betroffene – ihre End-
kundenpreise anzuheben. Dies würde jedoch automatisch dazu führen, Marktanteile an die
Betreiber alternativer Infrastrukturen abzugeben und damit dem eigentlichen Ziel der Be-
troffenen, Marktanteile hinzuzugewinnen, widersprechen. Zwar würde für den restlichen
Markt eine solche disziplinierende Wirkung nicht gelten. Da aber der Layer-2-Bitstrommarkt
national abgegrenzt sei, wirke der Preisdruck der alternativen Infrastrukturen auch auf den
gesamten Markt, weil nur ein einheitlicher Preis missbrauchsfrei sein könne.
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Schließlich überzeugten die Erwägungen zu den Regulierungszielen nicht. So verkenne die
Beschlusskammer, dass gerade die Kontingentmodelle des ex-post-Regimes sowohl den
Intra- als auch den Interplattformwettbewerb gefördert hätten. Auch erscheine es fraglich, ob
durch eine Festlegung von Vorleistungsentgelten auf dem niedrigsten denkbaren Niveau die
Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen sowie des Wettbewerbs mit hinreichender
Sicherheit erreicht werden könnten. Angesichts des starken Wettbewerbsdrucks auf den
Endkundenpreis würden die Regulierungsziele eher mit der Beförderung des Wettbewerbs
an sich gestärkt. Die durch den Konsultationsentwurf vorgeschlagene Erleichterung der Vor-
leistungsnachfrage würde jedoch nur zu einer Stärkung des Intraplattformwettbewerbs füh-
ren, ohne zugleich den Interplattformwettbewerb im Auge zu halten. Daneben sei auch zu
bestreiten, dass die Nutzerinteressen auf einen kurzfristigen Preisdruck und nicht auf flä-
chendeckende, angemessene und ausreichende Dienstleistungen gerichtet seien. Zudem
führten niedrige Vorleistungsentgelte in Verbindung mit geringen Endkundenpreisen dazu,
dass wenig innovative Wettbewerber in den Markt eintreten würden, die bei einem Fortfall
der Regulierung keine ausreichende Geschäftsgrundlage mehr finden würden. Im gleichen
Sinne werde der Binnenmarkt nicht durch ein möglichst niedriges Endkundenniveau geför-
dert, sondern durch Schaffung eines wettbewerblichen Umfelds, in dem sich Investitionen
und Innovationen nicht aufgrund staatlicher Eingriffe sondern aufgrund angemessener End-
kundenpreise attraktiv seien. Auch Investitionen in den Breitbandausbau würden nicht
dadurch gefördert, wenn einem Markt durch scharfe Regulierungsmaßnahmen Mittel entzo-
gen würden. Zudem habe die Erfahrung gezeigt, dass durchaus eine ausreichende Zah-
lungsbereitschaft für innovative und hochleistungsfähige Produkte bestehe. Dennoch erfolge
der Ausbau zunehmend nur noch mit staatlicher Förderung, was zu zahlreichen, nicht gelös-
ten Problemen führe, deren Lösung mittelfristig nicht absehbar sei.
Die Telefónica stimmt den im Konsultationsentwurf enthaltenen Regulierungsverpflichtungen
und Erwägungen im Wesentlichen zu, ist aber der Ansicht, dass ein EoO-Ansatz nur unter
weiteren Prämissen vertretbar sei. Grundsätzlich sei der EoO-Ansatz dem EoI-Maßstab un-
terlegen, da die Betroffene regelmäßig über die Ressourcenausstattung der unterschiedli-
chen Systeme entscheiden müsse und hieraus ein Diskriminierungspotential gegenüber den
Zugangsnachfragern entstünde. Vor diesem Hintergrund käme eine EoO-Verpflichtung nur
als Einstiegsmaßstab in Betracht, der perspektivisch darauf überprüft werde, ob und wann
die Betroffene eine Equivalence of Input umsetzen könne. Insofern sei die Betroffene dazu
zu verpflichten, zukünftige OSS-Entwicklungsmaßnahmen so zu gestalten, dass die Archi-
tektur für Retail- und Wholesalekunden gleich gestaltet werden müsse, und die Bundesnetz-
agentur regelmäßig über die geplanten und umgesetzten IT-Entwicklungen zu unterrichten.
Die Betroffene müsse KPI sowie die dem Monitoring zugrundeliegenden Berechnungsme-
thoden auch gegenüber den Zugangsnachfragern veröffentlichen. Hierdurch seien diese in
der Lage, ihrerseits Unregelmäßigkeiten aufzudecken und dem Regulierer ggf. entsprechen-
de Hinweise geben. Dies entlaste auch die Beschlusskammer. Die KPI seien zudem bereits
in der Regulierungsverfügung und nicht erst im Standardangebot so konkret festzulegen,
dass bereits ab Wirksamkeit der Regulierungsverfügung die Qualität und Güte der Leis-
tungserbringung durch die Betroffene gegenüber den Vorleistungsnachfragern und dem ei-
genen Retailbereich verglichen und kontrolliert werden könne. Denn das Monitoring habe
nicht nur eine schuldrechtliche Komponente, sondern stelle auch eine qua Verwaltungsakt
auferlegte Verpflichtung dar. Dies gelte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass zwei
separate Standardangebotsverfahren eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich des Inhalts
und der Konsistenz des KPI-Monitorings begründen würden. Um gleichwohl einem mögli-
chen Änderungsbedarf von KPI Rechnung zu tragen, sollten in der Regulierungsverfügung
konkrete Determinanten für Bereitstellung und Entstörung sowie für Technikerressourcen
vorgegeben werden. Diese ließen sich durch geeignete, fest definierte Leistungsindikatoren
messen, die ihrerseits von der Beschlusskammer in einem gesonderten Verwaltungsakt fest-
zulegen seien. Die Einbeziehung der Technikerressourcen in das Monitoring sei geboten, da
diese eine entscheidende Bedingung für die Einhaltung unterschiedlichster Bereitstellungs-
und Entstörungsschritte seien.
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Die EWE TEL GmbH schließt sich den Ausführungen des Breko an und ist der Ansicht, dass
einer Ablösung der TAL durch den Bitstrom so weit wie möglich entgegen zu wirken sei, um
auch Wettbewerbern den sukzessiven Ausbau über FttC zu FttB/H zu ermöglichen.
Zudem sei notwendig, dass die Qualität der Vorleistungen nachvollziehbar sei, um insbeson-
dere Diskriminierungen aufzudecken. Zwar lägen keine verlässlichen Informationen für eine
qualitative Unterscheidung zwischen Retail und Wholesale vor, allerdings lieferte die Eigen-
darstellung der Betroffenen hierfür Anhaltspunkte, indem sie beispielsweise die Entstörung
ihrer Endkunden innerhalb von 24 Stunden und ohne Einschränkung zwischen Werk- und
Feiertagen garantiere, eine entsprechende Garantie gegenüber ihren Vorleistungskunden
aber nicht vornehme. Zudem nutze die Betroffene die – gegebenenfalls auch nur vermeintli-
che Qualitätsdifferenzierung – zwischen ihren eigenen Endkunden und den von Zugangs-
nachfragern als Verkaufsargument und sei bereits entsprechend gerichtlich zur Unterlassung
verurteilt worden. Vor diesem Hintergrund sowie der schlechten Bereitstellungsqualität in der
Vergangenheit sei ein Monitoring der Vorleistungsqualität unumgänglich. Hierzu seien klare
KPI, die der Betroffenen keine Ausweichbewegungen ermöglichten, Informationspflichten
und Fristen sowie wirksame Leistungsanreize im Sinne pauschalierter Vertragsstrafen not-
wendig. Weitere Maßnahmen seien eine funktionelle Trennung und ein Techniker-
Unbundling. Damit solle Zugangsnachfragern ermöglicht werden, eigene oder zumindest von
der Betroffenen lizensierte Subunternehmer einzusetzen, um so Engpässe bei Technikern zu
reduzieren und insbesondere Mehrfachfahrten zu vermeiden.
Die schriftlichen Stellungnahmen sind als Ergebnis des Konsultationsverfahrens im Internet
sowie im Amtsblatt Nr. 11/2015 vom 10.06.2015 als Mitteilung Nr. 517/2015 und im Amtsblatt
13/2015 vom 08.07.2015 als Mitteilung 670/2015 veröffentlicht worden. Hierauf wird hinsicht-
lich der weiteren Einzelheiten des Vortrags Bezug genommen.
Dem Bundeskartellamt ist mit Schreiben vom 04.09.2015 Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben worden. Mit Schreiben vom 09.09.2015 hat das Amt mitgeteilt, es sehe von einer
Stellungnahme ab.
Am 18.09.2015 hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-
Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitglied-
staaten zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet.
Mit Schreiben vom 19.10.2015 hat die EU-Kommission zum Entwurf der Regulierungsverfü-
gung Stellung genommen. Soweit es die vorgesehenen Regulierungsverpflichtungen betrifft,
führt sie folgendes aus:
„Geeignetheit der Zugangsverpflichtungen
Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die technischen Spezifikationen – und damit
die möglichen Funktionen des neuen Layer-2-Ethernet-Zugangsprodukts – im vorliegen-
den Maßnahmenentwurf noch nicht festgelegt sind und laut BNetzA voraussichtlich erst
im ersten Quartal 2016 gesondert notifiziert werden. Die Kommission weist allerdings
nachdrücklich darauf hin, dass es gerade von diesen Funktionen abhängen wird, welche
Möglichkeiten Zugangsinteressenten haben werden, das regulierte Layer-2-
Zugangsprodukt einzusetzen, um mit dem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf der
Endkundenebene im Bereich der Breitbanddienste für den Massenmarkt in Wettbewerb
zu treten. Diese technischen Funktionen spielen ferner eine wichtige Rolle bei der Bewer-
tung, ob bzw. in welchem Maße das geplante regulierte Zugangsprodukt als Substitut für
andere Vorleistungsprodukte angesehen werden kann, insbesondere inwieweit es als
Produkt eingestuft werden kann, das über gleichwertige oder vergleichbare Hauptfunktio-
nen wie ein entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss auf dem lokalen Zugangs-
markt verfügt.
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Hier sieht die Kommission einen möglichen Widerspruch in der Argumentation der
BNetzA, die einerseits auf der Grundlage ihrer Definition des Marktes22 geltend macht,
das Layer-2-Zugangsprodukt habe keine gleichwertigen oder vergleichbaren Funktionen,
die denen des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss entsprechen, und könne
daher nicht als Substitut für diesen Zugang angesehen werden, andererseits aber in Be-
zug auf das Vectoring erklärt, das Layer-2-Produkt solle als Substitut für das Bitstroman-
gebot den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ersetzen23. Eine abschließen-
de Bewertung dieses möglicherweise bestehenden Widerspruchs wird natürlich erst mög-
lich, wenn die Funktionen des endgültigen Layer-2-Angebots feststehen24, da erst dann
eine eingehende Substituierbarkeitsanalyse durchgeführt werden kann.
Vor diesem Hintergrund weist die Kommission noch einmal nachdrücklich auf ihre Emp-
fehlung hin, die Märkte 3a und 3b umfassend parallel zu analysieren (d. h. einschließlich
der Marktdefinition, der Bewertung beträchtlicher Marktmacht und der vorgeschlagenen
Abhilfemaßnahmen), damit sichergestellt ist, dass die sich ergebende Wettbewerbsdyna-
mik und etwaige Substitutionsmöglichkeiten angemessen erfasst werden. Parallele Analy-
sen der Märkte 3a und 3b sowie eine erschöpfende Prüfung der Aspekte der Marktab-
grenzung und der technischen Funktionen zusammenhängender Zugangsprodukte sind in
diesem Fall besonders zu empfehlen, da die technische Konzeption des geplanten Layer-
2-Zugangsprodukts nicht nur für die separate Beurteilung des Marktes 3b relevant ist,
sondern auch im Zusammenhang mit der Vectoring-I-Entscheidung der BNetzA von 2013
und höchstwahrscheinlich auch für den künftigen Vectoring-II-Vorschlag25 und alle Notifi-
zierungen zu Abhilfemaßnahmen auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten
Zugang von großer Bedeutung ist26. In diesem Zusammenhang weist die Kommission
ferner darauf hin, dass sie in Bezug auf mögliche staatliche Beihilfen für den Ausbau der
Breitbandinfrastruktur der nächsten Generation in Deutschland den Standpunkt vertreten
hat, dass eine staatliche Förderung für den Bau und Betrieb einer Infrastruktur, bei der ein
entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss technisch oder wirtschaftlich (z. B. auf-
grund der Anwendung der Vectoringtechnologie) nicht möglich ist, nur gewährt werden
darf, wenn virtuelle Zugangsprodukte verfügbar sind, die funktional dem entbündelten Zu-
gang zum Teilnehmeranschluss gemäß den einschlägigen Kriterien entsprechen, die die
Kommission in ihrer Märkteempfehlung27 aufgestellt hat.
22 Siehe Sache DE/2015/1735.
23 Siehe Sache DE/2013/1484
24 Wie oben ausgeführt, hat die BNetzA in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission bestä-
tigt, dass das Standardangebot mit den relevanten technischen Spezifikationen der Kommission im 1.
Quartal 2016 notifiziert werden soll.
25 Den im Rahmen der nationalen Konsultation eingegangenen Informationen entnimmt die Kommission,
dass der etablierte Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht, DT, die Einführung des Vectorings im Nahbe-
reich beantragt hat, wodurch ein künftiges Layer-2-Ethernet-Zugangsprodukt angesichts des dadurch zu
erwartenden Verlusts der Entbündelungslösungen als Abhilfemaßnahme noch größere Bedeutung gewin-
nen würde. Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass dieser Vorschlag der Kommission noch nicht
gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie notifiziert wurde.
26 Nach Auffassung der Kommission ist es beim derzeitigen Stand nach wie vor unklar, ob ein virtuelles Lay-
er-2-Zugangsprodukt von der BNetzA auch als alternative Maßnahme zur Behebung etwaiger Wettbe-
werbsprobleme auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang konzipiert ist, und wenn
ja, ob ein solches virtuelles Zugangsprodukt dem im Zusammenhang mit dem Markt 3b erörterten Layer-2-
Zugangsprodukt gleichen oder ähneln würde.
27 Siehe insbesondere Abschnitt 4.4.2.1 der Erläuterungen zur Märkteempfehlung und den Beschluss der
Kommission vom 15. Juni 2015 (SA.38348) über den Aufbau einer flächendeckenden NGA-
Breitbandversorgung in Deutschland. In diesem Beschluss erklärte die Kommission unter anderem, dass
ein künftiges virtuelles Zugangsprodukt angesichts der noch ausstehenden technischen Details von der
Kommission erst zu einem späteren Zeitpunkt geprüft werden könne. Diese Notifizierung sollte dann die
detaillierte Beschreibung wie auch die Entgelte für dieses Produkt (diese Produkte) zur virtuellen Entbün-
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Angesichts der vorstehenden Erwägungen sieht die Kommission die eindeutige Gefahr,
dass die in der derzeitigen Marktabgrenzung hinsichtlich der Substituierbarkeit formulier-
ten Annahmen – je nach der endgültigen Ausgestaltung des Layer-2-Produkts – zum
Zeitpunkt der tatsächlichen Markteinführung des Layer-2-Produks bereits obsolet sein
könnten und die gesamte Zugangsregelung für die Märkte 3a und 3b erneut überprüft
werden müsste.
Aus diesen Gründen kann beim jetzigen Stand nur schwer festgestellt werden, ob es sich
bei dem vorgeschlagenen Layer-2-Zugangsprodukt um ein geeignetes Zugangsprodukt
handelt, mit dem die bestehenden Wettbewerbsbedenken ausgeräumt werden könnten
und ein größtmögliches Maß an Innovation und Produktdifferenzierung zum Nutzen der
Endverbraucher geschaffen werden könnte.
Vor diesem Hintergrund fordert die Kommission die BNetzA nachdrücklich auf, erneut zu
prüfen, ob nach der endgültigen Festlegung der Funktionalität des Layer-2-Produkts an-
schließend Änderungen an den Definitionen der Märkte 3a und 3b und den daraus er-
wachsenden Verpflichtungen erforderlich werden können, um eine geeignete, verhältnis-
mäßige und objektiv gerechtfertigte Zugangsregelung für die Breitbandmärkte in Deutsch-
land zu gewährleisten.
Aus allen diesen Gründen bleibt die Kommission in Bezug auf alle Aspekte der Marktana-
lyse bei ihrem Standpunkt, bis ihr alle erforderlichen Informationen zu den potenziellen
Zugangsprodukten auf dem Markt, einschließlich ihrer technischen Spezifikationen und ih-
rer Funktionalität, übermittelt worden sind und eine umfassende Beurteilung der Marktab-
grenzung, der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht und der Geeignetheit der Abhil-
femaßnahmen möglich wird.
Erfordernis geeigneter Nichtdiskriminierungsverpflichtungen
Die Kommission begrüßt den Vorschlag der BNetzA, i) die bestehende Verpflichtung zur
Nichtdiskriminierung um die Verpflichtung der DT zum Monitoring anhand von KPI zu er-
weitern, die laut BNetzA – nach Aufnahme in das Standardangebot – mit der Nummer 20
der Empfehlung von 2013 im Einklang stehen wird, und ii) bei neuen Endkundenangebo-
ten der DT die technische Replizierbarkeit als Mindeststandard sicherzustellen. Gleichzei-
tig nimmt die Kommission zur Kenntnis, dass die BNetzA lediglich für die Verpflichtung zur
Nichtdiskriminierung beabsichtigt, das Konzept der Gleichwertigkeit des Outputs zur Auf-
lage zu machen, was – wie die Kommission und das GEREK immer wieder bekräftigt ha-
ben – nicht der Weg ist, auf dem die Nichtdiskriminierung am wirksamsten sichergestellt
werden kann. Der Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die BNetzA den Standpunkt ver-
tritt, die Einhaltung des empfohlenen Standards der Gleichwertigkeit des Inputs würde
Kosten verursachen, die nach Auffassung der BNetzA im Verhältnis zu dem erwarteten
wettbewerblichen Nutzen zu hoch sind. Die Kommission nimmt jedoch auch zur Kenntnis,
dass die von der BNetzA vorgelegte Kosten-Nutzen-Analyse nicht hinreichend fundiert ist,
da sie auf der Ausgabenseite auf offenbar nicht überprüften eigenen groben Schätzungen
des etablierten Betreibers beruht und darin nicht versucht wird, die voraussichtlichen posi-
tiven statischen und dynamischen Auswirkungen des EoI-Ansatzes auf den Wettbewerb
genauer zu quantifizieren. Die Kommission fordert die BNetzA deshalb auf, die Verhält-
nismäßigkeitsanalyse im Maßnahmenentwurf zu verbessern, um überzeugender darzule-
gen, warum sie der Ansicht ist, dass die zu erwartenden Kosten der Einhaltung des EoI-
Standards nicht im angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Wettbewerbsvorteilen
stehen.
delung und den Nachweis enthalten, dass es ähnliche Merkmale wie der entbündelte Zugang zum Teil-
nehmeranschluss aufweist.
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Geeignete Verpflichtung zur Kostenorientierung
Hinsichtlich der vorgeschlagenen Verpflichtung zur Kostenorientierung bei dem Layer-3-
Bitstromzugang stellt die Kommission fest, dass die BNetzA weiterhin eine nachträgliche
Preiskontrolle anwendet, die die Kommission wiederholt28 als für den Vorleistungsmarkt
für den zentral bereitgestellten Zugang nicht sehr gut geeignete und wirksame Abhil-
femaßnahme kritisiert hat. Die Kommission erinnert die BNetzA daran, dass die NRB die
Stellungnahmen der Kommission gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie weitest-
gehend berücksichtigen müssen und hebt hervor, dass die Bedenken der Kommission
wegen des Fehlens einer wirksamen Entgeltregulierung nach wie vor Gültigkeit haben.
Insbesondere müssen sich die Zugangsentgelte grundsätzlich an den tatsächlichen Kos-
ten orientieren, transparent sein und vorab festgelegt werden, um Rechtssicherheit für die
Zugangsinteressenten zu gewährleisten und effiziente Investitionen durch alle Betreiber
zu fördern. Entsprechend dem Rechtsrahmen, insbesondere gemäß Artikel 13 der Zu-
gangsrichtlinie, können solche Preise dem Investitionsrisiko angemessen angepasst wer-
den, um sowohl den Wettbewerb als auch die Investitionen in Richtung der Infrastruktur
(der nächsten Generation) zu lenken. Die Kommission stellt des Weiteren fest, dass sich
die BNetzA anders als bei dem Layer-2-Zugangsprodukt nicht für die Anwendung einer
Vorabprüfung der wirtschaftlichen Replizierbarkeit als Mittel zur Gewährleistung diskrimi-
nierungsfreier Entgelte entschieden hat, die Endkundenentgelten entsprechen würden,
die bei gesichertem Wettbewerb, z. B. durch den von anderen Infrastrukturen ausgehen-
den Wettbewerbsdruck, entstehen.
Infolgedessen fordert die Kommission die BNetzA auf, ihre nachträgliche Preiskontrolle so
bald wie möglich zu überdenken und eine Methode einzuführen, die mit der Empfehlung
der Kommission von 2013 im Einklang steht.
Was die vorgeschlagene Preiskontrolle für den Layer-2-Bitstromzugang angeht, so be-
grüßt die Kommission den Vorschlag der BNetzA, auf die Vorabregulierung zurückzugrei-
fen. Die Kommission stellt jedoch auch fest, dass die BNetzA in Abweichung von der
NGA-Empfehlung von 201029 beabsichtigt, keine strenge Verpflichtung zur Kostenorien-
tierung anzuwenden, ohne allerdings nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für Preis-
flexibilität gemäß Nummer 48 der Empfehlung von 2013, insbesondere die Anwendung
des EoI-Konzepts als wettbewerbssichernde Maßnahme, auf dem Vorleistungsmarkt für
den zentral bereitgestellten Zugang erfüllt sind. Die Kommission erkennt an, dass die Be-
dingungen gemäß Nummer 48 nicht die einzigen Umstände sind, unter denen NRB be-
schließen können, keine auf strenger Kostenorientierung basierende Entgeltregulierung
aufzuerlegen. Laut Nummer 58 der Empfehlung von 2013 kann es abhängig vom Nach-
weis einer effektiven Gleichwertigkeit des Zugangs und von der Wettbewerbssituation,
insbesondere von einem Wettbewerb zwischen den Infrastrukturen weitere Umstände ge-
ben, unter denen die Auferlegung regulierter Vorleistungsentgelte für den NGA-Zugang
vor dem Hintergrund des Rechtsrahmens nicht gerechtfertigt ist. Die Kommission nimmt
ferner die Aussage der BNetzA zur Kenntnis, die vorgeschlagene Anwendung eines
Preis-Kosten-Scheren-Tests werde effektiv zu Entgelten führen, wie sie unter Wettbe-
werbsbedingungen entstehen würden.
Dennoch fordert die Kommission die BNetzA auf, in ihrer endgültigen Maßnahme besser
zu begründen, warum sie der Ansicht ist, dass die auf dem Vorleistungsmarkt für den
zentral bereitgestellten Zugang auf Layer-2-Ebene bestehenden wettbewerbssichernden
Maßnahmen ausreichen, um die von der BNetzA angestrebte Preisflexibilität zu gewähr-
leisten.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
28 Siehe die Sachen DE/2010/1116, DE/2012/1350 und DE/2014/1566.
29 Empfehlung der Kommission über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation
(NGA) (2010/572/EU) (ABl. L 251 vom 20.9.2010, S. 35).
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II. Gründe
A. Beibehaltung, Änderung und Auferlegung von Verpflichtungen
Rechtliche Grundlage für die in Ziffer 1 und 2 des Tenors beibehaltenen, geänderten bzw.
der Betroffenen auferlegten Maßnahmen sind:
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, soweit sie in Ziffer 1.1 zur
Gewährung von Bitstromzugang verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 5 TKG, soweit sie in Ziffer 1.2 da-
zu verpflichtet wird, zum Zwecke der Gewährung des Bitstromzugangs Kollokation
und im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu die-
sen Einrichtungen zu gewähren,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 19 TKG, soweit sie in Ziffer 1.3 und 1.4 dazu
verpflichtet wird, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1.1 und 1.2 auf ob-
jektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang der-
gestalt gewähren, dass die Zugangsbedingungen für Zugangsnachfrager mindestens
denjenigen Bedingungen entsprechen, die sich die Betroffene selbst oder mit ihr ver-
bundenen Unternehmen gewährt, und den Geboten der Chancengleichheit und Bil-
ligkeit genügen müssen, sowie hierzu regelmäßig aktuelle Leistungsindikatoren zu
veröffentlichen,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 20 TKG, soweit sie in Ziffer 1.5 des Tenors zur
Vertragsvorlage verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 24 TKG, soweit sie in Ziffern 1.6 und 1.7 zur ge-
trennten Rechnungsführung und zur Vorlage der entsprechenden Kostenrechnungs-
und Buchungsunterlagen verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 23 TKG, soweit sie in Ziffer 1.8 des Tenors zur
Vorlage eines Standardangebotes verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG, soweit gemäß Ziffer 2.1 die Ent-
gelte für den Layer-2-Bitstromzugang mit Übergabepunkten an geeigneten Punkten
der Konzentratornetze der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 i.V.m. § 28 TKG
unterworfen werden, und
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 30 und 38 TKG, soweit gemäß Ziffer 2.2 die
Entgelte im Übrigen einer nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen werden.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil
des Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Beibehaltung und Änderung der tenorierten
Verpflichtungen gemäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m §§ 13 Abs. 1 S.1, 19, 20, 21, 23, 24 und 30 TKG
ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Regulierungsbehörde im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgte die
Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen Konsultations-
verfahrens sind jeweils gemäß § 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m. § 5 TKG im Amtsblatt
und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Bonn, 11. November 2015
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3028 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2015
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Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten, § 135 Abs. 1 TKG und aufgrund
öffentlich-mündlicher Verhandlung (§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG).
Die Beschlusskammer hat gemäß § 31 Abs. 2 S. 3 TKG die Auferlegung einer Genehmi-
gungspflicht anhand einer anderen Vorgehensweise im Sinne von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2
TKG besonders begründet.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit
gegeben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig
den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 S. 1,
12 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10 ff. TKG durchgeführten Marktdefiniti-
on und Marktanalyse sind der nationale Markt für Layer-2-Bitstromzugang einerseits und der
subnationale Markt für Layer-3-Bitstromzugang andererseits mit Übergabe an verschiedenen
Übergabepunkten der Netzhierarchie potentiell regulierungsbedürftig i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG.
Auf diesen Märkten verfügt die Betroffene über beträchtliche Marktmacht.
Dies gilt zunächst auch für die in der Festlegung der Präsidentenkammer genannten 20 HVt-
Regionen, für die jedoch die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht unter der Voraus-
setzung steht, dass ein reguliertes Layer-2-Bistrom-Zugangsprodukt im Markt noch nicht
verfügbar ist (siehe unter B.)
Die Einzelheiten ergeben sich aus der als Anlage beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2
TKG von der Präsidentenkammer getroffenen Festlegung, die wegen § 13 Abs. 5 TKG Inhalt
dieser Regulierungsverfügung ist und auf die daher Bezug genommen wird.
3. Beibehaltung, Änderung und Auferlegung der einzelnen Verpflichtungen
In pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens behält die Beschlusskammer die der
Betroffenen auf den verfahrensgegenständlichen Märkten mit der Regulierungsverfügung
BK3b-09/069 vom 17.09.2010 auferlegten Verpflichtungen bei bzw. ändert sie, legt der Be-
troffenen Verpflichtungen erstmals auf und sieht im Übrigen von der Auferlegung weiterer
Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG ab.
Bei der Anwendung der nationalen rechtlichen Grundlagen hat die Beschlusskammer zudem
die relevanten Empfehlungen der EU-Kommission entsprechend § 123a Abs. 3 TKG sowie
die Gemeinsamen Standpunkte des GEREK entsprechend Art. 3 Abs. 3 der GEREK-
Verordnung maßgeblich berücksichtigt. Hierbei handelt es sich im Einzelnen um:
die Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu
Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) (2010/572/EU),
die Empfehlung der Kommission vom 11.09.2013 über einheitliche Nichtdiskriminie-
rungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbe-
werbs und zur Verbesserung des Umfeld für Breitbandinvestitionen (C(2013)5761)
sowie
den Gemeinsamen Standpunkt des GEREK zu bewährten Regulierungspraktiken auf
dem Markt für Breitbandzugang für Großkunden (inklusive Bitstrom), BoR (12)128.
3.1. Entbündelter Breitbandzugang, § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
Die mit Ziffer 1.1. beibehaltene Verpflichtung, Bitstromzugang zu gewähren, gründet auf §§ 9
Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG.
Bonn, 11. November 2015
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2015 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3029
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Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekom-
munikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem dazu ver-
pflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des
entbündelten Breitbandzugangs zu gewähren. Hierunter fällt insbesondere auch die Möglich-
keit einer Verpflichtung zum Bitstromzugang, also einer zusammenhängenden Leistung be-
stehend aus Anschluss und breitbandigem Datentransport, die mit variablen Bandbreiten,
Qualitätsparametern zur Nutzung überlassen wird.
Hierzu hat die Festlegung der Präsidentenkammer zwischen den Märkten für Layer-2-
Bitstromzugang und Layer-3-Bitstromzugang differenziert, deren Produkte sich nach Art der
Transporttechnologie sowie den Standorten für die Übergabe des Datenverkehrs unterschei-
den. Die Übergabe des Layer-2-Bitstroms erfolgt transparent, also ohne weitere Änderun-
gen des Verkehrs, an festgelegten Ports, die regelmäßig an einem dem Kunden näherlie-
genden Standorten bereitgestellt werden, als dies für die Übergabe von Layer-3-Bitstrom-
Zugängen der Fall ist. Der Datentransport und die Übergabe der Daten erfolgen in diesen
Fällen auf der Grundlage der verschiedenen Ethernet-Technologien. Nur noch in geringem
Umfang wird hierfür ATM eingesetzt. Für den Vorleistungsnehmer bedeutet dies insgesamt,
dass er die Leistung basierend auf einer höheren eigenen Wertschöpfungsstufe erbringen
kann, da er bis zu den Übergabepunkten des Layer-2-Bitstrom-Produkts auf eigene Infra-
struktur aufsetzen kann. Durch die transparente Übergabe des Datenstromes erhält der Vor-
leistungsnehmer in großem Umfang die Gestaltungshoheit über die eigenen Dienste bzw.
Prozessabläufe und somit die Möglichkeit sich hinreichend am Markt von anderen Anbietern
zu differenzieren.
Demgegenüber wird der Layer-3-Bitstromzugang vorrangig auf Basis des IP-Protokolls (IPv4
oder IPv6) realisiert und der Verkehr entsprechend auf der darüber liegenden Netzebene
übergeben. Die dadurch bedingte Verarbeitung und Aggregation des Datenverkehrs hat zwar
zur Folge, dass der Vorleistungsnachfrager sein hierauf aufsetzendes Endkundenprodukt in
geringerem Umfang ausgestalten kann, als er dies bei einem Layer-2-Bitstrom-Zugang könn-
te. Da aber ein Layer-3-Bitstrom-Produkt wie unter I. geschildert an deutlich weniger und
zentraleren Punkten im Netz übergeben wird als ein Layer-2-Bitstrom-Produkt, wird der Zu-
gangsnachfrager in die Lage versetzt, unter vergleichsweise geringeren Infrastrukturinvestiti-
onen, einen größeren Kreis potentieller Endkunden pro erschlossenem Standort für die Da-
tenübergabe zu erreichen. Damit steht der Layer-3-Bitstrom-Zugang verglichen mit dem
Layer-2-Bitstrom-Zugang auf einer niedrigeren Stufe der Investitionsleiter und bildet einen
dem Layer-2-Bistrom-Zugangsmarkt nachgelagerten sachlichen Markt.
Beide Produkte erlauben damit in jeweils spezifischer und sich gegenseitig ergänzender
Ausprägung das Angebot von Massenprodukten im Privatkunden- und auch im Geschäfts-
kundenbereich und ermöglichen damit Zugangsnachfragern, den Endkunden wirtschaftlich
tragfähige und qualitativ differenzierte Produkte anbieten zu können.
Sollte die Betroffene der Ansicht sein, dass die hier auferlegte Zugangsverpflichtung darauf
zu beschränken sei, Zugangsnachfragern das eigene Angebot von massenmarktfähigen Pri-
vatkundenprodukten zu ermöglichen, geht sie hierin fehl. Aus der Festlegung der Präsiden-
tenkammer sowie der Explanatory Note der EU-Kommission zur Empfehlung C (2014) 7174
vom 09.10.2014 folgt, dass Markt 3b zwar ein Vorleistungsmarkt für Massenprodukte dar-
stellt, dass aber hierunter auch Produkte aus dem Geschäftskundensegment fallen, solange
diese nicht die gesicherten Qualitätsparameter des Marktes 4 der Märkteempfehlung erfor-
dern,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer S. 43, Explanatory Note SWD (2014) 298 vom
09.10.2014 zur Empfehlung C (2014) 7174 vom 09.10.2014, S. 46.
Sofern § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung von der Tatbe-
standsvoraussetzung einer beträchtlichen Marktmacht abhängig macht, liegt diese Voraus-
setzung auf den verfahrensgegenständlichen Märkten für Bitstromzugang auf Layer 2 und
Layer 3 jeweils vor, vgl. oben unter 2.). Damit fällt die Entscheidung, ob und inwieweit der
Betroffenen eine Verpflichtung zur Gewährung von Bitstromzugang für die beiden beschrie-
Bonn, 11. November 2015
