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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Geeignete Verpflichtung zur Kostenorientierung
Hinsichtlich der vorgeschlagenen Verpflichtung zur Kostenorientierung bei dem Layer-3-
Bitstromzugang stellt die Kommission fest, dass die BNetzA weiterhin eine nachträgliche
Preiskontrolle anwendet, die die Kommission wiederholt28 als für den Vorleistungsmarkt
für den zentral bereitgestellten Zugang nicht sehr gut geeignete und wirksame Abhil-
femaßnahme kritisiert hat. Die Kommission erinnert die BNetzA daran, dass die NRB die
Stellungnahmen der Kommission gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie weitest-
gehend berücksichtigen müssen und hebt hervor, dass die Bedenken der Kommission
wegen des Fehlens einer wirksamen Entgeltregulierung nach wie vor Gültigkeit haben.
Insbesondere müssen sich die Zugangsentgelte grundsätzlich an den tatsächlichen Kos-
ten orientieren, transparent sein und vorab festgelegt werden, um Rechtssicherheit für die
Zugangsinteressenten zu gewährleisten und effiziente Investitionen durch alle Betreiber
zu fördern. Entsprechend dem Rechtsrahmen, insbesondere gemäß Artikel 13 der Zu-
gangsrichtlinie, können solche Preise dem Investitionsrisiko angemessen angepasst wer-
den, um sowohl den Wettbewerb als auch die Investitionen in Richtung der Infrastruktur
(der nächsten Generation) zu lenken. Die Kommission stellt des Weiteren fest, dass sich
die BNetzA anders als bei dem Layer-2-Zugangsprodukt nicht für die Anwendung einer
Vorabprüfung der wirtschaftlichen Replizierbarkeit als Mittel zur Gewährleistung diskrimi-
nierungsfreier Entgelte entschieden hat, die Endkundenentgelten entsprechen würden,
die bei gesichertem Wettbewerb, z. B. durch den von anderen Infrastrukturen ausgehen-
den Wettbewerbsdruck, entstehen.
Infolgedessen fordert die Kommission die BNetzA auf, ihre nachträgliche Preiskontrolle so
bald wie möglich zu überdenken und eine Methode einzuführen, die mit der Empfehlung
der Kommission von 2013 im Einklang steht.
Was die vorgeschlagene Preiskontrolle für den Layer-2-Bitstromzugang angeht, so be-
grüßt die Kommission den Vorschlag der BNetzA, auf die Vorabregulierung zurückzugrei-
fen. Die Kommission stellt jedoch auch fest, dass die BNetzA in Abweichung von der
NGA-Empfehlung von 201029 beabsichtigt, keine strenge Verpflichtung zur Kostenorien-
tierung anzuwenden, ohne allerdings nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für Preis-
flexibilität gemäß Nummer 48 der Empfehlung von 2013, insbesondere die Anwendung
des EoI-Konzepts als wettbewerbssichernde Maßnahme, auf dem Vorleistungsmarkt für
den zentral bereitgestellten Zugang erfüllt sind. Die Kommission erkennt an, dass die Be-
dingungen gemäß Nummer 48 nicht die einzigen Umstände sind, unter denen NRB be-
schließen können, keine auf strenger Kostenorientierung basierende Entgeltregulierung
aufzuerlegen. Laut Nummer 58 der Empfehlung von 2013 kann es abhängig vom Nach-
weis einer effektiven Gleichwertigkeit des Zugangs und von der Wettbewerbssituation,
insbesondere von einem Wettbewerb zwischen den Infrastrukturen weitere Umstände ge-
ben, unter denen die Auferlegung regulierter Vorleistungsentgelte für den NGA-Zugang
vor dem Hintergrund des Rechtsrahmens nicht gerechtfertigt ist. Die Kommission nimmt
ferner die Aussage der BNetzA zur Kenntnis, die vorgeschlagene Anwendung eines
Preis-Kosten-Scheren-Tests werde effektiv zu Entgelten führen, wie sie unter Wettbe-
werbsbedingungen entstehen würden.
Dennoch fordert die Kommission die BNetzA auf, in ihrer endgültigen Maßnahme besser
zu begründen, warum sie der Ansicht ist, dass die auf dem Vorleistungsmarkt für den
zentral bereitgestellten Zugang auf Layer-2-Ebene bestehenden wettbewerbssichernden
Maßnahmen ausreichen, um die von der BNetzA angestrebte Preisflexibilität zu gewähr-
leisten.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
28 Siehe die Sachen DE/2010/1116, DE/2012/1350 und DE/2014/1566.
29 Empfehlung der Kommission über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation
(NGA) (2010/572/EU) (ABl. L 251 vom 20.9.2010, S. 35).
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II. Gründe
A. Beibehaltung, Änderung und Auferlegung von Verpflichtungen
Rechtliche Grundlage für die in Ziffer 1 und 2 des Tenors beibehaltenen, geänderten bzw.
der Betroffenen auferlegten Maßnahmen sind:
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, soweit sie in Ziffer 1.1 zur
Gewährung von Bitstromzugang verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 5 TKG, soweit sie in Ziffer 1.2 da-
zu verpflichtet wird, zum Zwecke der Gewährung des Bitstromzugangs Kollokation
und im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu die-
sen Einrichtungen zu gewähren,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 19 TKG, soweit sie in Ziffer 1.3 und 1.4 dazu
verpflichtet wird, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1.1 und 1.2 auf ob-
jektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang der-
gestalt gewähren, dass die Zugangsbedingungen für Zugangsnachfrager mindestens
denjenigen Bedingungen entsprechen, die sich die Betroffene selbst oder mit ihr ver-
bundenen Unternehmen gewährt, und den Geboten der Chancengleichheit und Bil-
ligkeit genügen müssen, sowie hierzu regelmäßig aktuelle Leistungsindikatoren zu
veröffentlichen,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 20 TKG, soweit sie in Ziffer 1.5 des Tenors zur
Vertragsvorlage verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 24 TKG, soweit sie in Ziffern 1.6 und 1.7 zur ge-
trennten Rechnungsführung und zur Vorlage der entsprechenden Kostenrechnungs-
und Buchungsunterlagen verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 23 TKG, soweit sie in Ziffer 1.8 des Tenors zur
Vorlage eines Standardangebotes verpflichtet wird,
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG, soweit gemäß Ziffer 2.1 die Ent-
gelte für den Layer-2-Bitstromzugang mit Übergabepunkten an geeigneten Punkten
der Konzentratornetze der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 i.V.m. § 28 TKG
unterworfen werden, und
§§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m §§ 13 Abs. 1, 30 und 38 TKG, soweit gemäß Ziffer 2.2 die
Entgelte im Übrigen einer nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen werden.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil
des Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Beibehaltung und Änderung der tenorierten
Verpflichtungen gemäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m §§ 13 Abs. 1 S.1, 19, 20, 21, 23, 24 und 30 TKG
ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Regulierungsbehörde im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgte die
Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen Konsultations-
verfahrens sind jeweils gemäß § 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m. § 5 TKG im Amtsblatt
und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
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Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten, § 135 Abs. 1 TKG und aufgrund
öffentlich-mündlicher Verhandlung (§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG).
Die Beschlusskammer hat gemäß § 31 Abs. 2 S. 3 TKG die Auferlegung einer Genehmi-
gungspflicht anhand einer anderen Vorgehensweise im Sinne von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2
TKG besonders begründet.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit
gegeben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig
den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 S. 1,
12 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10 ff. TKG durchgeführten Marktdefiniti-
on und Marktanalyse sind der nationale Markt für Layer-2-Bitstromzugang einerseits und der
subnationale Markt für Layer-3-Bitstromzugang andererseits mit Übergabe an verschiedenen
Übergabepunkten der Netzhierarchie potentiell regulierungsbedürftig i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG.
Auf diesen Märkten verfügt die Betroffene über beträchtliche Marktmacht.
Dies gilt zunächst auch für die in der Festlegung der Präsidentenkammer genannten 20 HVt-
Regionen, für die jedoch die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht unter der Voraus-
setzung steht, dass ein reguliertes Layer-2-Bistrom-Zugangsprodukt im Markt noch nicht
verfügbar ist (siehe unter B.)
Die Einzelheiten ergeben sich aus der als Anlage beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2
TKG von der Präsidentenkammer getroffenen Festlegung, die wegen § 13 Abs. 5 TKG Inhalt
dieser Regulierungsverfügung ist und auf die daher Bezug genommen wird.
3. Beibehaltung, Änderung und Auferlegung der einzelnen Verpflichtungen
In pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens behält die Beschlusskammer die der
Betroffenen auf den verfahrensgegenständlichen Märkten mit der Regulierungsverfügung
BK3b-09/069 vom 17.09.2010 auferlegten Verpflichtungen bei bzw. ändert sie, legt der Be-
troffenen Verpflichtungen erstmals auf und sieht im Übrigen von der Auferlegung weiterer
Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG ab.
Bei der Anwendung der nationalen rechtlichen Grundlagen hat die Beschlusskammer zudem
die relevanten Empfehlungen der EU-Kommission entsprechend § 123a Abs. 3 TKG sowie
die Gemeinsamen Standpunkte des GEREK entsprechend Art. 3 Abs. 3 der GEREK-
Verordnung maßgeblich berücksichtigt. Hierbei handelt es sich im Einzelnen um:
die Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu
Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) (2010/572/EU),
die Empfehlung der Kommission vom 11.09.2013 über einheitliche Nichtdiskriminie-
rungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbe-
werbs und zur Verbesserung des Umfeld für Breitbandinvestitionen (C(2013)5761)
sowie
den Gemeinsamen Standpunkt des GEREK zu bewährten Regulierungspraktiken auf
dem Markt für Breitbandzugang für Großkunden (inklusive Bitstrom), BoR (12)128.
3.1. Entbündelter Breitbandzugang, § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
Die mit Ziffer 1.1. beibehaltene Verpflichtung, Bitstromzugang zu gewähren, gründet auf §§ 9
Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG.
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Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekom-
munikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem dazu ver-
pflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des
entbündelten Breitbandzugangs zu gewähren. Hierunter fällt insbesondere auch die Möglich-
keit einer Verpflichtung zum Bitstromzugang, also einer zusammenhängenden Leistung be-
stehend aus Anschluss und breitbandigem Datentransport, die mit variablen Bandbreiten,
Qualitätsparametern zur Nutzung überlassen wird.
Hierzu hat die Festlegung der Präsidentenkammer zwischen den Märkten für Layer-2-
Bitstromzugang und Layer-3-Bitstromzugang differenziert, deren Produkte sich nach Art der
Transporttechnologie sowie den Standorten für die Übergabe des Datenverkehrs unterschei-
den. Die Übergabe des Layer-2-Bitstroms erfolgt transparent, also ohne weitere Änderun-
gen des Verkehrs, an festgelegten Ports, die regelmäßig an einem dem Kunden näherlie-
genden Standorten bereitgestellt werden, als dies für die Übergabe von Layer-3-Bitstrom-
Zugängen der Fall ist. Der Datentransport und die Übergabe der Daten erfolgen in diesen
Fällen auf der Grundlage der verschiedenen Ethernet-Technologien. Nur noch in geringem
Umfang wird hierfür ATM eingesetzt. Für den Vorleistungsnehmer bedeutet dies insgesamt,
dass er die Leistung basierend auf einer höheren eigenen Wertschöpfungsstufe erbringen
kann, da er bis zu den Übergabepunkten des Layer-2-Bitstrom-Produkts auf eigene Infra-
struktur aufsetzen kann. Durch die transparente Übergabe des Datenstromes erhält der Vor-
leistungsnehmer in großem Umfang die Gestaltungshoheit über die eigenen Dienste bzw.
Prozessabläufe und somit die Möglichkeit sich hinreichend am Markt von anderen Anbietern
zu differenzieren.
Demgegenüber wird der Layer-3-Bitstromzugang vorrangig auf Basis des IP-Protokolls (IPv4
oder IPv6) realisiert und der Verkehr entsprechend auf der darüber liegenden Netzebene
übergeben. Die dadurch bedingte Verarbeitung und Aggregation des Datenverkehrs hat zwar
zur Folge, dass der Vorleistungsnachfrager sein hierauf aufsetzendes Endkundenprodukt in
geringerem Umfang ausgestalten kann, als er dies bei einem Layer-2-Bitstrom-Zugang könn-
te. Da aber ein Layer-3-Bitstrom-Produkt wie unter I. geschildert an deutlich weniger und
zentraleren Punkten im Netz übergeben wird als ein Layer-2-Bitstrom-Produkt, wird der Zu-
gangsnachfrager in die Lage versetzt, unter vergleichsweise geringeren Infrastrukturinvestiti-
onen, einen größeren Kreis potentieller Endkunden pro erschlossenem Standort für die Da-
tenübergabe zu erreichen. Damit steht der Layer-3-Bitstrom-Zugang verglichen mit dem
Layer-2-Bitstrom-Zugang auf einer niedrigeren Stufe der Investitionsleiter und bildet einen
dem Layer-2-Bistrom-Zugangsmarkt nachgelagerten sachlichen Markt.
Beide Produkte erlauben damit in jeweils spezifischer und sich gegenseitig ergänzender
Ausprägung das Angebot von Massenprodukten im Privatkunden- und auch im Geschäfts-
kundenbereich und ermöglichen damit Zugangsnachfragern, den Endkunden wirtschaftlich
tragfähige und qualitativ differenzierte Produkte anbieten zu können.
Sollte die Betroffene der Ansicht sein, dass die hier auferlegte Zugangsverpflichtung darauf
zu beschränken sei, Zugangsnachfragern das eigene Angebot von massenmarktfähigen Pri-
vatkundenprodukten zu ermöglichen, geht sie hierin fehl. Aus der Festlegung der Präsiden-
tenkammer sowie der Explanatory Note der EU-Kommission zur Empfehlung C (2014) 7174
vom 09.10.2014 folgt, dass Markt 3b zwar ein Vorleistungsmarkt für Massenprodukte dar-
stellt, dass aber hierunter auch Produkte aus dem Geschäftskundensegment fallen, solange
diese nicht die gesicherten Qualitätsparameter des Marktes 4 der Märkteempfehlung erfor-
dern,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer S. 43, Explanatory Note SWD (2014) 298 vom
09.10.2014 zur Empfehlung C (2014) 7174 vom 09.10.2014, S. 46.
Sofern § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung von der Tatbe-
standsvoraussetzung einer beträchtlichen Marktmacht abhängig macht, liegt diese Voraus-
setzung auf den verfahrensgegenständlichen Märkten für Bitstromzugang auf Layer 2 und
Layer 3 jeweils vor, vgl. oben unter 2.). Damit fällt die Entscheidung, ob und inwieweit der
Betroffenen eine Verpflichtung zur Gewährung von Bitstromzugang für die beiden beschrie-
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benen sachlich relevanten Märkte aufzuerlegen ist, in das pflichtgemäße Ermessen der Be-
schlusskammer. Dabei hat sie insbesondere die in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufge-
führten Kriterien zu berücksichtigen sowie und ob die auferlegten Maßnahmen jeweils in ei-
nem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 TKG stehen. Aus der
zitierten Norm und deren Verweis auf die Regulierungsziele (und -grundsätze) nach § 2 TKG
ergibt sich, dass die auferlegten Maßnahmen ein umfangreiches Zielbündel zu erfüllen und
gleichzeitig gewisse Randbedingungen einzuhalten haben.
Das im vorliegenden Zusammenhang relevante Zielbündel besteht aus vier Grundzielen, die
teilweise verschiedene weitere Nuancierungen aufweisen.
Das erste Grundziel ist dasjenige der Wettbewerbsförderung. Von Interesse ist dabei insbe-
sondere der Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt (§ 21 Abs. 1 S. 1 a.E. TKG). Gefördert
werden sollen nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation und die da-
mit verbundenen Infrastrukturinvestitionen und Innovationen (§ 21 Abs. 1 S. 1 a.E.; § 21 Abs.
1 S. 2 Nr. 4; § 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 2 und Nr. 4
TKG). Der Wettbewerb soll zudem chancengleich sein (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr.
2 S. 1 und 3 und Abs. 3 Nr. 2 TKG). Bei der Wettbewerbsförderung sind sowohl die Belange
in der Fläche (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 a.E. TKG) als auch die vielfältigen
Bedingungen im Zusammenhang mit dem Wettbewerb, die in den verschiedenen geografi-
schen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen (§ 21 Abs. 1 S. 2
i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 1 TKG), gebührend zu berücksichtigen.
Nach dem zweiten Grundziel sind die Nutzer-, insbesondere die Verbraucherinteressen auf
dem Gebiet der Telekommunikation zu wahren (§ 21 Abs. 1 S. 1 a.E.; § 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m.
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 1. Hs. und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 TKG). Anzustreben ist ein größtmöglicher
Nutzen für die Nutzer in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2
Abs. 2 Nr. 2 S. 2 TKG). Außerdem sind wiederum die vielfältigen Bedingungen im Zusam-
menhang mit den Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb
der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend zu berücksichtigen (§ 21 Abs. 1 S. 2
i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 2 TKG).
Drittens ist die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern (§ 21
Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG).
Nach dem vierten Grundziel ist der Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekom-
munikationsnetzen der nächsten Generation zu beschleunigen (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2
Abs. 2 Nr. 5 TKG).
Bei der Erfüllung des genannten Zielbündels sind verschiedene Randbedingungen einzuhal-
ten. Allgemein regelt § 2 Abs. 3 TKG, dass die Bundesnetzagentur bei der Verfolgung der in
Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismä-
ßige Regulierungsgrundsätze anwendet. Diese Grundsätze werden in § 2 Abs. 3 sowie in
§ 21 Abs. 1 S. 2 TKG weiter präzisiert.
Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung sind insbesondere die technische und wirtschaftli-
che Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts
des Tempos der Marktentwicklung (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG) sowie die Frage zu würdi-
gen, ob bereits auferlegte Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG oder freiwillige Angebo-
te am Markt, die von einem großen Teil des Marktes angenommen werden, zur Sicherstel-
lung der in § 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG).
Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind einmal die Grundrechte zur
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und auf Schutz des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) im Blick
zu behalten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten der Gewährung des
Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG) sowie mit Bezug
auf die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung etwai-
ger getätigter öffentlicher Investitionen und der Investitionsrisiken (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 3)
sowie allgemein mit Blick auf Investitionsrisiken (§ 21 Abs. 1 S. 1 a.E.; § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4;
§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 2 und Nr. 4 TKG). Ferner
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von Relevanz können die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit
sein. So soll etwa die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch gefördert werden, dass die
Bundesnetzagentur über angemessene Zeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept
beibehält (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Schließlich können auch die Einwir-
kungen auf weitere Rechtgüter wie gewerbliche Schutzrechte, Rechte an geistigem Eigen-
tum und die Bereitstellung europaweiter Dienste (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 und 6 TKG) sowie
das Interesse an der Aufrechterhaltung der Netzintegrität und der Sicherheit des Netzbe-
triebs (§ 21 Abs. 4 und 5 TKG) im Einzelfall von Belang sein.
3.1.1. Layer-2-Bitstromzugang
Vor dem Hintergrund dieses Prüfprogramms erweist sich die Auferlegung einer Zugangsver-
pflichtung zum Layer-2-Bitstromzugang sowohl als geeignetes, erforderliches und angemes-
senes Mittel, um die skizzierten Zielbündel zu erreichen. Im Einzelnen:
3.1.1.1. Geeignetheit der Zugangsverpflichtung
Die Zugangsverpflichtung zum Layer-2-Bitstrom ist zunächst geeignet, die Regulierungsziele
entsprechend den genannten Zielbündeln zu erreichen. Im Einzelnen:
3.1.1.1.1. Förderung des Wettbewerbs, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
Durch die Beibehaltung der Verpflichtung zum Layer-2-Bitstromzugang wird gemäß § 21
Abs. 1 S.1 TKG die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endkundenmarktes gefördert.
Neben dem Zugangsanspruch zur TAL eröffnet der Layer-2-Bitstromzugang den Wettbewer-
bern die Möglichkeit, eigene Layer-3-Bitstrom-, Resale- und Endnutzerprodukte unter Rück-
griff auf das bundesweit einmalige und für keinen Wettbewerber realistischerweise duplizier-
bare Netz der Betroffenen zu entwickeln und vermarkten zu können.
Dabei stellt der Layer-2-Bitstromzugang nicht nur eine zur TAL-Zugangsregulierung kom-
plementäre Erweiterung der Zugangsmöglichkeiten für Nachfrager dar. Insbesondere dort,
wo durch den Einsatz von Vectoring der (weitere) Zugang zur entbündelten Teilnehmeran-
schlussleitung technisch nicht möglich ist, stellt ein Layer-2-Bitstromzugang die einzig ver-
bleibende Möglichkeit dar, um unter möglichst weitgehendem Einsatz eigener Infrastruktur –
und damit so weit wie möglich unabhängig von Vorleistungen der Betroffenen – eigene Pro-
dukte auf dem Endkundenmarkt sowie den entsprechenden Vorleistungsmärkten anbieten
zu können.
3.1.1.1.2. Interessen der Nutzer, § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
Die Interessen der Nutzer werden gefördert, wenn diese eine breite Auswahl zwischen Pro-
dukten verschiedener Anbieter, Preise und Qualitäten haben,
vgl. Säcker, in ders. (Hrsg.); TKG, 3. Auflage, 2013, § 2 Rn. 2.
Diesem Interesse wird durch die Zugangsverpflichtung insofern entsprochen, als sie das am
Markt verfügbare Angebot von VDSL-Anschlüssen verbreitert. Denn durch die Nutzung des
Layer-2-Bitstromzugangs werden die Zugangsnachfrager in die Lage versetzt, eigene End-
kundenprodukte zu entwickeln, die sich insbesondere mit Blick auf die Funktionalitäten von
denen der Betroffenen unterscheiden. Durch die qualitative Differenzierungsmöglichkeit ei-
nes Layer-2-Bitstromzugangs wird insofern die höhere Kostenintensität aufgrund der gerin-
geren Aggregationsmöglichkeit kompensiert. Sie steht auch in besonderem Interesse der
Nutzer, denn allein die Nachbildbarkeit der Endkundenprodukte der Betroffenen reicht nicht
aus, um den Interessen der Nutzer gerecht zu werden. Dadurch würde vielmehr die Auswahl
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der Endkunden auf das entsprechende Angebot der Betroffenen beschränkt werden, so dass
im Ergebnis der Wettbewerb auf einen reinen Preiswettbewerb limitiert würde.
3.1.1.1.3. Entwicklung des Binnenmarktes der EU, § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
Die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zum Layer-2-Bitstromzugang ist auch ein ge-
eignetes Mittel, die Entwicklung des Binnenmarktes der EU zu fördern. Insbesondere aus der
Sicht paneuropäischer Anbieter ist ein Bitstromzugangsprodukt mit Blick auf bereits beste-
hende Produkte in anderen europäischen Ländern notwendig. Denn der Wettbewerb würde
auf europäischer Ebene verzerrt, wenn die Betroffene in anderen Ländern Bitstromzugang
einkaufen kann, ohne aber ihrerseits in Deutschland ein solches Produkt anbieten zu müs-
sen. Dies gilt insbesondere für das Angebot europaweiter Produkte an (End-)Kunden mit
europaweiter Präsenz. In diesem Sinne empfiehlt auch das GEREK im Interesse eines har-
monisierten Binnenmarktes, den Bitstromzugang dergestalt aufzuerlegen, dass er durch
mehrere Produkte die Vorleistungsspanne von physikalischer Entbündelung einerseits bis an
die Grenze zu Resale andererseits abdeckt und insbesondere unterschiedliche Zugangs-
punkte, Technologien (u.a. Ethernet) sowie verschiedene Produktcharakteristika eröffnet,
vgl. den Gemeinsamen Standpunkt des GEREK zu den erprobten Regulierungsprakti-
ken im Breitbandzugangsmarkt, BoR (12) 128, BP 2.
3.1.1.1.4. Förderung hochleistungsfähiger Netze, § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
Schließlich ist die Verpflichtung zum Layer-2-Bitstromzugang auch ein geeignetes Mittel, um
das vierte Zielbündel, namentlich die Entwicklung hochleistungsfähiger Netze zu fördern. In
diesem Sinne ermöglicht ein Bitstromzugang auf Layer-2 zunächst den Wettbewerbern,
Kunden für sehr hochbitratige Produkte zu gewinnen und diese sodann sukzessive mit glas-
faserbasierten Zugangsnetzen anzubinden. Daneben bewirkt die Gewährung von Layer-2-
Bitstromzugangsprodukten auch die Auslastung des Netzes der Betroffen. Die dadurch ge-
steigerte Rentabilität des Netzes,
vgl. Bericht des NGA-Forums vom 08.11.2011, S. 12.
ermöglicht ihr ebenfalls Spielräume zu Infrastrukturinvestitionen.
3.1.1.1.5. Zwischenergebnis
Insgesamt ist damit eine Verpflichtung zur Gewährung des Layer-2-Bitstromzugangs ein ge-
eignetes Mittel, um die maßgeblichen Zielbündel des Wettbewerbs, der Nutzerinteressen,
der Entwicklung des Binnenmarktes der EU sowie der Förderung hochleistungsfähiger Netze
zu erreichen.
3.1.1.2. Erforderlichkeit der Zugangsverpflichtung
Eine Verpflichtung, Zugang zum Layer-2-Bitstrom zu gewähren, ist auch erforderlich. Dabei
hat die Beschlusskammer entsprechend dem unter 3.1 skizzierten Prüfprogramm insbeson-
dere die technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrie-
render Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
TKG) sowie die Frage berücksichtigt, ob bereits auferlegte Verpflichtungen nach dem 2. Teil
des TKG oder freiwillige Angebote am Markt, die von einem großen Teil des Marktes ange-
nommen werden, zur Sicherstellung der in § 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen
(§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG).
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3.1.1.2.1. Technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung, § 21 Abs. 1 S. 2
Nr. 1 TKG
Das Kriterium der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installati-
on konkurrierender Einrichtungen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG) ist in der Begründung zum
Regierungsentwurf des TKG näher erläutert,
vgl. BR-Drs. 755/03, S. 88.
Danach ist insbesondere zu prüfen, ob die Kosten der Nutzung alternativer Angebote im
Vergleich zum nachgefragten Angebot oder einer Eigenfertigung das beabsichtigte Dienste-
angebot unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche Verzögerungen durch
die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der Nutzung alternativer
Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des beabsichtigen
Diensteangebots einherginge und welche Auswirkungen die Inanspruchnahme einer alterna-
tiven Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte.
Nach diesen Kriterien erscheint die auferlegte Verpflichtung auch unter Berücksichtigung der
technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender
Einrichtungen als angemessen. Denn Wettbewerber hätten weder durch die Installation ei-
gener Infrastrukturen noch durch die Nutzung alternativer Zugangsangebote Dritter die Mög-
lichkeit, Endkundenprodukte unter wirtschaftlich, zeitlich und qualitativ vertretbaren Bedin-
gungen zu entwickeln und anzubieten.
Durch den Layer-2-Bitstromzugang werden Zugangsnachfrager in die Lage versetzt, über
das Anschlussnetz der Betroffenen Endkunden mit eigenen Angeboten zu versorgen. Ein
Ausweichen auf Vorleistungsangebote Dritter bzw. die Eigenrealisierung der Endkundenan-
bindung würde daher die – nicht realistisch erwartbare – Duplizierung dieser Infrastruktur der
Betroffenen voraussetzen. Aufgrund des nach wie vor bestehenden Quasi-
Zugangsmonopols der Betroffenen im Bereich der TAL ist daher der überwiegende Teil der
Wettbewerber – mit der Ausnahme der Kabelnetzbetreiber und einiger weniger anderer Un-
ternehmen in ihren jeweiligen Ausbaugebieten – von den Vorleistungsprodukten der Be-
troffenen abhängig. Kein weiterer Wettbewerber kann in wirtschaftlicher Weise und zumutba-
rer Frist ein technisch ebenbürtiges Netz aufbauen, das die gleiche Qualität und die gleiche
Abdeckung hat. Der Bitstromzugang ist ein Kompromiss, der er es den Wettbewerbern ab-
hängig vom Ausbaustand ihres eigenen Netzes ermöglicht, einen entsprechenden Zugang
zu erhalten, wie sich die Betroffene ihn selbst einräumt.
Die Nutzung oder Installation alternativer Infrastrukturen käme für keinen der Nachfrager
nach Layer-2-Bitstromzugang derart in Betracht, dass damit ein wirtschaftliches Dienstean-
gebot möglich wäre. Der Grund liegt darin, dass es im Prinzip keine flächendeckenden An-
gebote aufgrund alternativer Infrastrukturen gibt, die mit dem Bitstromzugang austauschbar
wären.
Aus dem Vorgenannten ergibt sich auch, dass der Verweis der Nachfrager auf alternative
Infrastrukturen zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzögerung führen würde. Dies ergibt sich
schon alleine daraus, dass alternative Infrastrukturen nicht flächendeckend verfügbar sind.
Eine flächendeckende Eigenfertigung nimmt per se eine längere Zeit aufgrund des Ausma-
ßes der Infrastruktur in Anspruch als wenn Vorleistungen eingekauft werden. Diese Dauer
führt dazu, dass wertvolle Zeit, in der der Bitstromzugangsnachfrager bereits Kunden gewin-
nen könnte, nicht genutzt werden kann. Die Eigenfertigung der Infrastruktur ist aber ohne
einen eigenen, hinreichenden Kundenstamm, der dann auf die eigene Infrastruktur migrieren
kann, mit einem deutlich höheren Risiko verbunden.
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3.1.1.2.2. Bereits auferlegte Verpflichtungen und freiwillige Angebote, § 21 Abs. 1 Satz
2 Nr. 7 TKG
Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ist ferner zu berücksichtigen, ob bereits auferlegte
Verpflichtungen oder freiwillige Angebote, die von einem großen Teil des Marktes ange-
nommen werden, zur Sicherstellung der Regulierungsziele ausreichen (§ 21 Abs. 1 Satz 2
Nr. 7 TKG).
Bereits auferlegte Verpflichtungen bestehen namentlich hinsichtlich des TAL-Zugangs, wel-
chen die Betroffene zu gewähren hat. Allerdings ist der TAL-Zugang grundsätzlich nicht funk-
tional austauschbar mit einem Bitstromzugang auf Layer-2. Der TAL-Zugang stellt lediglich
die physikalische Verbindung zwischen dem Endkundenzugang und der ersten Konzentrati-
onsstufe im Festnetz her. Die Gewährung von Bitstromzugang eröffnet dagegen den Wett-
bewerbern, von denen im Übrigen keiner sämtliche breitbandfähigen Anschlussbereiche er-
schlossen hat und dies angesichts des damit verbundenen Investitionsaufwandes kurzfristig
auch nicht realisieren kann, den zusätzlichen Zugriff auf Konzentratornetzleistungen der Be-
troffenen und damit die Möglichkeit, räumlich ausgedehntere Gebiete mit breitbandigen Leis-
tungen zu bedienen. Dies spielt bei den Netzbetreibern insbesondere für die Versorgung von
regional übergreifend tätigen Geschäftskunden eine wichtige Rolle, um einen „Service aus
einer Hand“ anbieten zu können.
Im Übrigen wird das Gewicht des Layer-2-Bitstromzugangs mit Übergang der Betroffenen
auf ein NGA-Netz gegenüber dem TAL-Zugang voraussichtlich noch zunehmen, weil nicht
jeder Anbieter eine KVz-TAL anmieten können oder wollen wird. In diesem Sinne wird ein
Layer-2-Bitstom-Zugang in bestimmten Fallgestaltungen die einzige wirtschaftliche oder
technische Möglichkeit bieten, um preislich und/oder qualitativ marktfähige Endkundenpro-
dukte zu entwickeln. Dies gilt insbesondere dort, wo ein TAL-Zugang für Dritte wirtschaftlich
gar nicht oder erst nach Aufbau einer ausreichenden Kundenbasis möglich ist.
Hinzu kommt, dass das TAL-Zugangsangebot insbesondere aufgrund der zunehmend ein-
gesetzten Vectoring-Technologie kein flächendeckendes Diensteangebot mehr zulässt. Zwar
wäre auch auf der Basis von Bitstromzugang ein vollständig flächendeckendes Angebot nicht
möglich, weil die Betroffene selbst aus technischen Gründen nicht jedem Kunden einen
breitbandigen Anschluss auf TAL-Basis anbieten kann. Das betrifft insbesondere weit vom
HVt entfernte Lokationen. Allerdings ermöglicht ein Bitstromzugangsprodukt einem weitaus
größeren Anteil der Bevölkerung die Auswahl zwischen mehreren Anbietern als bei alleiniger
Verfügbarkeit von TAL-Zugangsprodukten, weil dann Wettbewerber auch in solche Regionen
vorstoßen können, die sie nicht über die TAL anbinden und auf deren Basis Breitbandan-
schlüsse anbieten können. Damit wird der Wettbewerb insbesondere auch in der Fläche ge-
fördert, was nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausdrücklich auch Ziel der Regulierung ist.
Zugleich ermöglicht die Bereitstellung von Layer-2-Bitstromzugangsprodukten insbesondere
über mit VDSL2-Vectoring betriebenen Anschlüssen den Zugangsnachfragern das Angebot
sehr hochbitratiger Endkundenprodukte und versetzt sie in die Lage, nicht nur zu den ent-
sprechenden Endkundenangeboten der Betroffenen in Wettbewerb zu treten, sondern eben-
so wie die Betroffene selbst auch zu den Angeboten der Kabelnetzbetreiber. Insofern steht
zu erwarten, dass der Layer-2-Bitstromzugang innerhalb des Geltungszeitraums dieser Re-
gulierungsverfügung neben der TAL das maßgebliche Vorleistungsprodukt werden wird. Vor
diesem Hintergrund hält die Beschlusskammer insbesondere den Hinweis der Betroffenen
für unzutreffend, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Layer-2-
Bitstromzugang nach seiner Markteinführung in vergleichbarem Umfang angenommen wer-
den würde wie seinerzeit der Layer-3-Bitstromzugang und daher die Verhältnismäßigkeit
einer Zugangsverpflichtung erst 2018 beurteilt werden könne. Entgegen der Auffassung der
Betroffenen sprechen die Gesamtumstände der Marktbedingungen des Layer-2-
Bitstromzugangs gerade dafür, dass hierfür eine starke und steigende Nachfrage bestehen
wird.
Auch mit Blick auf die Nutzerinteressen ist anstelle einer alleinigen Auferlegung eines TAL-
Zugangs die Auferlegung eines Layer-2-Bitstromzugangs in Ergänzung zu einem Zugang zur
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TAL ebenfalls erforderlich. Dies gilt insbesondere für die Anschlüsse, die die Betroffene unter
Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technologie erschlossen hat. Hier würde ein Verzicht auf ein
Layer-2-Bitstromzugangsprodukt das für den einzelnen Kunden verfügbare Angebot hoch-
leistungsfähiger VDSL-Anschlüsse auf das Angebot der Betroffenen reduzieren, da der ge-
schützte Betrieb von VDSL2-Vectoring einen exklusiven Zugang zu den über einen KVz
adressierbaren TAL bewirkt. Eine solche Beschränkung widerspräche nach Überzeugung
der Beschlusskammer den Interessen der Kunden.
Vor diesem Hintergrund muss auch der Wunsch der Betroffenen außer Betracht bleiben,
dass die Regulierungsverpflichtungen entsprechend dem Layer-3-Bitstromzugang auch für
den Layer-2-Bitstromzugang mindestens auch für die genannten 20 HVt-Regionen widerru-
fen werden sollten. Ein stabiler Wettbewerb ohne Rückgriff auf einen Layer-2-
Bitstromzugang der Betroffenen steht weder nach den Feststellungen der Präsidentenkam-
mer in der zugrundeliegenden Marktdefinition und Marktanalyse noch nach dem oben Aus-
geführten zu erwarten.
Auch eine alleinige Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zum Layer-3-Bitstromzugang ist
nicht geeignet, den oben genannten Zielen in vergleichbarem Umfang zu dienen. Denn in-
dem der Layer-3-Bitstromzugang auf den Layer-3-Bitstromzugang aufsetzt, bietet er weniger
Differenzierungsmöglichkeiten als ein Bitstromzugang auf Layer-2,
vgl. hierzu die Ausführungen unter 3.1 zu den Unterschieden zwischen einem Bit-
stromzugang auf Layer-2 und Layer-3.
Der Layer-3-Bitstromzugang wirkt daher vielmehr als komplementäres Produkt, das den Ge-
schäftsmodellen von Zugangsnachfragern nur dann entspricht, wenn dieses vor allem auf
eine hohe Verbreitung von preislich konkurrenzfähigen Endkundenprodukten abzielt. Ist das
Geschäftsmodell auf einen – wie oben gezeigt – ebenfalls im Interesse der Nutzer liegenden
– Qualitätswettbewerb ausgerichtet, kann ein Layer-3-Bitstromzugang diesem Ziel in gerin-
gerem Umfang dienen als ein Layer-2-Bitstromzugang.
Nicht recht verständlich ist schließlich der Hinweis der Betroffenen darauf, bereits im Rah-
men des Diskriminierungsverbots nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 TKG wäre sichergestellt, dass
die Wettbewerber der Betroffenen ohne Zeitverzug einen breitbandigen Zugang realisieren
könnten, ohne dass sogleich eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt werde.
Dieser Vortrag impliziert, dass bereits aus dem Gebot der Gleichbehandlung interner und
externer Diensteanbieter eine Zugangsgewährungspflicht folgt. Wenn dem so wäre, stellte
sich sowohl die Frage nach dem eigenständigen Gehalt des § 21 TKG als auch diejenige
nach der Belastung für die Betroffene, sollte ihr gleichwohl – neben dem Gleichbehand-
lungsgebot – auch eine Zugangsgewährungspflicht nach § 21 TKG auferlegt werden.
Sofern die Behörde im Rahmen des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG ferner zu prüfen hat, ob ein frei-
williges Angebot für die Erreichung der Regulierungsziele ausreichend ist, bestehen solche
freiwilligen Angebote für einen Layer-2-Bitstromzugang nicht. Auch sofern die Betroffene
darauf hinweist, dass vorliegend von der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung für Ether-
net-Bitstrom abgesehen werden sollte, bis ein entsprechendes Produkt von ihr entwickelt
und im Markt über einen gewissen Zeitraum verfügbar gewesen sei, lässt dies nicht den Um-
kehrschluss zu, dass die Betroffene ein solches Produkt von sich aus anbieten will. Sie ist
aufgrund der Regulierungsverfügung BK3b-09/069 vom 17.09.2010 bereits zur Zugangsge-
währung verpflichtet. Trotz einer Nachfrage kam es bisher nicht zu einem Zugangsvertrag.
Dies ist auch darin begründet, dass die Betroffene sich zwar in einem Memorandum of Un-
derstanding verpflichtet hatte, bis zum 31.12.2015 einen Layer-2-Bistrom zur Verfügung zu
stellen. Doch ist es bislang nicht zu einem Vertragsschluss über den Zugang gekommen.
Der Hinweis der Betroffenen verkennt darüber hinaus, dass dem Wortlaut des § 21 TKG kei-
ne Beschränkung der Zugangsgewährungspflicht auf diejenigen Infrastrukturen und Produkte
zu entnehmen ist, die bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung beste-
hen. Sowohl der Verweis auf „bestimmte“ Netzkomponenten und –einrichtungen in Abs. 2
Nr. 1 als auch derjenige auf bestimmte vom Betreiber „angebotene“ Dienste in Abs. 2 Nr. 3
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