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                                    für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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   GmbH ebenfalls ein klares Indiz für regional differenzierte Märkte: Schließlich hätten sich
   diese Unternehmen in ihren Geschäftsmodellen bewusst für eine bestimmte Region oder gar
   Stadtteile oder Straßenzüge entschieden und gegen andere bzw. den verbleibenden Teil des
   Bundesgebiets.

   Aus dem Vorhandensein von regionalen Anbietern lassen sich, wie bereits oben dargestellt,
   keine heterogenen Wettbewerbsbedingungen ableiten. Maßgeblich ist nicht, welcher Anbie-
   ter in einer Region tätig ist, sondern inwieweit sich die jeweiligen Regionen hinsichtlich der in
   diesen bestehenden Wettbewerbsintensität für die dort vertretenen Anbieter jeweils vonein-
   ander unterscheiden. Die einheitliche Preis- und Produktstrategie der bundesweiten und da-
   mit auch in verschiedenen Regionen tätigen Anbieter zeigt, dass die für die Angebotsgestal-
   tung relevante Wettbewerbsintensität auch über die verschiedenen Regionen hinweg gleich-
   artig ausgestaltet ist.

   Unabhängig davon handelt es sich bei der Entscheidung, in bestimmten Regionen tätig zu
   werden oder nicht, nicht – wie von der Telekom Deutschland GmbH vermutet – notwendi-
   gerweise um eine Entscheidung gegen eine Ausbreitung auch auf weitere Regionen. Es
   zeigt sich vielmehr, dass regionale Anbieter grundsätzlich daran interessiert sind, ihr Abde-
   ckungsgebiet von ihrer Ursprungsregion auch in benachbarte Gebiete weiter auszubauen
   (vgl. hierzu NetCologne, M-net oder wilhelm.tel)125.

   Ferner bleibt darauf hinzuweisen, dass selbst die bundesweiten Wettbewerber nicht flächen-
   deckend tätig sind. Der Grund dafür ist in den überaus hohen Marktzutritts- bzw. Expansi-
   onsschranken zu sehen (vgl. dazu auch Kapitel 11.1 zum Vorliegen beträchtlicher Marktzu-
   trittsschranken). Inwieweit aus der Tatsache, dass es weder für regionale Anbieter noch
   selbst für größere Wettbewerber nicht möglich ist, ihr Angebot wegen der hohen Markt-
   zutritts- und Expansionsschranken auf das gesamte Bundesgebiet auszudehnen, geschlos-
   sen werden könnte, dass es sich hierbei um eine bewusste regionale Preisstrategie dieser
   Wettbewerber handeln könnte, ist nicht nachvollziehbar.

   Nach Auffassung der Telekom Deutschland GmbH sei schließlich zu beobachten, dass der-
   zeit die Marktanteilsgewinne der Kabelnetzbetreiber weiterhin – wenn auch von niedrigem
   Niveau kommend – mit hoher Geschwindigkeit steigen. Für eine vorausschauende Markt-
   analyse, die drei Jahre in der Regel umfassen soll, müsse dieser Effekt stärker berücksichtigt
   werden. Das Wachstum halte schließlich schon seit mehreren Jahren an. Die hohe Wettbe-
   werbsintensität speise sich weiterhin nicht alleine aus dem Wettbewerb durch die Kabelnetz-
   betreiber. Sie sei auch dort schon hoch, wo andere Wettbewerber, vor allem auf Basis der
   Teilnehmeranschlussleitung, präsent seien. Denn im Gegensatz zu den ersten Jahren der
   Marktöffnung konkurrierten mittlerweile nicht mehr „alle gemeinsam gegen die Telekom
   Deutschland GmbH“, sondern stünden die TAL-basierten Wettbewerber ebenso untereinan-
   der wie mit den Kabelnetzbetreibern in intensivem Wettbewerb, die völlig unabhängig von
   der Telekom Deutschland GmbH ohne Vorleistungen agierten und so vor allem den Preis-
   wettbewerb weiter intensivierten. Dies sei eine klare Tendenz zu wirksamen Wettbewerb.

   Wie bereits oben ausgeführt, ist die Anzahl an Wettbewerber mit eigener oder angemieteter
   Infrastruktur in einem bestimmten Bereich für die vorliegend relevante Frage der räumlichen
   Marktabgrenzung auf der Endkundenebene von Bedeutung, sofern die unterschiedliche An-
   zahl an Anbietern in einzelnen Regionen zu einem heterogenen Wettbewerbsdruck und dar-
   auf basierend zu regional differenzierten Preisen bzw. Produktstrategien führt. Die vorliegen-
   de Untersuchung bestätigt allerdings die Ergebnisse der vorhergehenden Analyserunden,
   wonach sich die Preis- und Produktstrukturen bundesweit auf einem einheitlichen Niveau
   befinden. Hinsichtlich der Ausführungen zu den mit „hoher Geschwindigkeit steigenden
   Marktanteilen der Kabelnetzbetreiber“ ist anzumerken, dass deren Marktanteile von 2008 bis
   2011 lediglich um 4,5 Prozentpunkte auf insgesamt rund 8,5 % bezogen auf den Gesamt-

   125
         Vgl. hierzu die Internetauftritte dieser Unternehmen.

                                                                                                                  105


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   markt für den Zugang zum öffentlich zugänglichen Telefondienst gestiegen sind. Dieser
   Marktanteil bezieht sich auf alle am Markt agierenden TV-Kabelnetzbetreiber zusammen.
   Zudem betrug der Marktanteilsabstand der Telekom Deutschland GmbH im Jahr 2011 zum
   zweitgrößten (DSL-)Anbieter mehr als [B. u. G.] Prozentpunkte gemessen an Absätzen. Da-
   her kann aus Sicht der Bundesnetzagentur hier den Ausführungen der Telekom Deutschland
   GmbH nicht gefolgt werden, dass die Marktanteilsentwicklung für eine klare Tendenz zu
   wirksamen Wettbewerb spreche.

   Hinzu kommt, dass es sich vorliegend um einen Endkundenmarkt handelt. Für den die Leis-
   tung nachfragenden Kunden dürfte es letztlich gleich sein, ob der Anbieter, bei dem er den
   Zugang zum öffentlich zugänglichen Telefondienst nachfragt, diesen Zugang auf der Basis
   von eigener oder angemieteter Infrastruktur erbringt, oder ob es sich um einen reinen Resel-
   ler von Zugängen zum öffentlich zugänglichen Telefondienst ohne eigene bzw. angemietete
   Netzstrukturen handelt. Zumindest auf der Endkundenebene kann der Wettbewerbsdruck
   insoweit grundsätzlich auch von Anbietern ohne eigene oder angemietete Infrastruktur beein-
   flusst werden.

   Zu der von der Telekom Deutschland GmbH aufgeworfenen, weitergehenden Frage nach
   dem Bestehen von beträchtlichen Marktzutrittsschranken, wird auf die Ausführungen unter
   Kapitel 11.1 verwiesen.

   Die Telekom Deutschland GmbH trägt weiter vor, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse
   unterscheiden würden. Dies zeige sich dann letztendlich auch in den unterschiedlichen
   Marktanteilen, über die beispielsweise die Telekom Deutschland GmbH in Ballungsräumen
   und im ländlichen Raum jeweils verfüge. In vielen Ballungszentren seien die Marktanteile der
   Telekom Deutschland GmbH im Markt Nr. 1 schon länger unterhalb der Marktmachtvermu-
   tungsschwelle von 40 % gesunken.

   Unabhängig von den hier unkommentiert gelassenen Angaben der Telekom Deutschland
   GmbH zur absoluten Höhe von Marktanteilszahlen, kann der Umstand, dass Wettbewerber
   in verschiedenen Ballungsräumen in erheblichem Umfang, den Zugang zum öffentlich zu-
   gänglichen Telefondienst erbringen, bereits in grundsätzlicher Hinsicht nicht davon ablenken,
   dass auf der hier relevanten Endkundenebene insgesamt doch noch bundesweit einheitliche
   Wettbewerbsbedingungen gelten. So konnten bei den bundesweit tätigen Anbietern bisher
   keine räumlich unterschiedlichen Produkt-, Preis- oder Rabattdifferenzierungen beobachtet
   werden. Dies und der Umstand, dass gerade bei netzgebundenen Märkten mit der Abgren-
   zung zu kleiner Teilmärkte ansonsten eine verfälschte Wiedergabe der Wettbewerbsbedin-
   gungen droht,126 führen zu der Definition von jeweils national abgegrenzten Märkten.

   Die Telekom Deutschland GmbH regt im Rahmen des Konsultationsverfahrens schließlich
   an, eine geografische Differenzierung vorzunehmen, die anhand von Wettbewerbsindikato-
   ren eine Unterteilung des Bundesgebiets in mehrere Untermärkte vornimmt. Diese Struktur
   orientiere sich an dem von OfCom ermittelten Ansatz im Markt Nr. 5. Aus Sicht der Telekom
   Deutschland GmbH mache dies auch durchaus auf nachgelagerten Stufen Sinn, unabhängig
   von der Abgrenzung im Markt Nr. 5. Von Seiten der Bundesnetzagentur ist anzumerken,
   dass weder in Großbritannien – durch OfCom – noch in einem anderen Mitgliedsstaat der
   Europäischen Union der Markt Nr. 1 bisher regional abgegrenzt worden ist.

   Es ist festzuhalten, dass Leistungen für den Endkundenmarkt für Zugang zum öffentlich zu-
   gänglichen Telefondienst an festen Standorten auf einer Reihe unterschiedlicher Vorleis-
   tungsprodukte basieren, bei denen nur ein Teil auf Bitstromangebote im Sinne des Marktes
   Nr. 5 entfallen. Zur Klarstellung ist weiterhin anzumerken, dass auch der Markt für Bitstrom-
   angebote nach Nr. 5 von der Bundesnetzagentur als nationaler Markt definiert ist. Auch der

   126
     Siehe dazu Wendland, in: Beck’scher TKG Kommentar, hrsgg. von Büchner u. a., 2. Auflage 2000, vor § 33
   Rn. 50.

                                                                                                                 106


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   über Markt Nr. 4 regulierte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung als das mengenmäßig
   am häufigsten verwendete Vorleistungsprodukt für Endkundenleistungen im Sinne des Mark-
   tes Nr. 1 ist ein bundesweit abgegrenzter Markt. Hinzu kommen Vorleistungen wie etwa Re-
   sale oder aber neue Infrastrukturen wie eine stationäre mobile Funkanbindung, die (zumin-
   dest bislang) nicht Gegenstand regulierter Vorleistungsmärkte sind.

   Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit eine regionalisierte Abgrenzung auf der Vorleistungsebe-
   ne eine Regionalisierung auf der Endkundenebene nach sich ziehen sollte. Insbesondere
   leitet sich die Nachfrage auf der Endkundenebene nicht von der Nachfrage auf der Vorleis-
   tungsebene ab. Aus diesen Gründen bleibt es, wie bereits im Rahmen des Konsultations-
   entwurfes vorgesehen, dabei, die Beurteilung der räumlichen Marktabgrenzung ohnehin un-
   abhängig von Markt Nr. 5 zu sehen ist.

   Gemeinschaftsweites Konsolidierungsverfahren

   Im Rahmen des gemeinschaftsweiten Konsolidierungsverfahrens bat die Kommission um
   eine Einschätzung zu den Marktanteilen der Kabelnetzbetreiber in den sieben bis zehn größ-
   ten bundesweiten Städten.

   Eine Schätzung bezogen auf sieben bis zehn „urban areas“ war mittels der hier vorliegenden
   Angaben der Unternehmen nur eingeschränkt möglich. So haben – trotz der entsprechenden
   Fragestellungen – weder die Telekom Deutschland GmbH noch die großen Kabelnetzbetrei-
   ber im Rahmen des Auskunftsersuchens derart detaillierte Angaben getätigt, die eine ent-
   sprechende Differenzierung nach einzelnen Regionen zulassen würden. Selbst wenn derar-
   tige Angaben geliefert worden wären, wäre eine regionale Einteilung nur schwer möglich, da
   eine einheitliche Zuordnung zu kleineren Regionen aufgrund der unterschiedlichen Netz-
   strukturen nur schwer möglich ist.

   Marktanteile bezogen auf „urban areas“ sind – wie oben ausgeführt – nur mittels Schätzung
   eingeschränkt möglich. Hierzu wird zunächst hilfsweise eine annäherungsweise Berech-
   nungsweise der Marktanteile vorgenommen.

   Gemäß den Angaben im Jahresbericht 2012 der Bundesnetzagentur sind im Jahr 2012 ins-
   gesamt 37,67 Mio. Telefonanschlüsse/-zugänge vorhanden. Davon sind insgesamt 4,32 Mio.
   Zugänge mittels Breitbandkabel realisiert.127 Dies entspricht einem Marktanteil von ca.
   11,5 %.

   Nach den Angaben des ANGA Verband deutscher Kabelnetzbetreiber e. V. 128 für das Jahr
   2012 beziehen 18,2 Mio. Haushalte TV über Breitbandkabel. Setzt man diesen Wert in Be-
   zug zu den 4,3 Mio. Breitbandkabelhaushalten129, die 2012 den Zugang zum öffentlich zu-
   gänglichen Telefondienst tatsächlich nutzen, ergibt dies ein Anteil von ca. 23,7 %.

   Ausgehend von einer Untersuchung der Medienanstalt Berlin-Brandenburg aus dem Jahre
   2012, die zu dem Ergebnis kommt, dass in Berlin ca. 75 % der Haushalte TV per Kabel emp-
   fangen und in keinem anderen Bundesland Breitbandkabel einen vergleichbar hohen Anteil
   besitzt, kann man für die Berechnung der Anteile von Kabelnetzbetreibern in „urban areas“
   folgende grobe Schätzung vornehmen. Überträgt man den zuvor berechneten Wert von
   23,7 % auf die Verhältnisse in Berlin, ergibt sich für Berlin ein Anteil von knapp 18 %130 be-
   zogen auf alle Haushalte. Geht man weiterhin davon aus, dass Berlin die „Obergrenze“ der
   „urban areas“ bildet, führt dies für die übrigen „urban areas“ zu niedrigeren Marktanteilen.
   Festgehalten werden kann insoweit, dass die Kabelnetzbetreiber als die infrastrukturbasier-
   ten Wettbewerber, die weiterhin noch über steigende Kundenzahlen verfügen, für den kom-
   127
       Vgl. Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2012, S. 73. Hierbei handelt es sich um Erwartungswerte.
   128
       Das deutsche Breitbandkabel – Infrastruktur der Zukunft – Fakten und Perspektiven 2013, S. 6.
   129
       Das deutsche Breitbandkabel – Infrastruktur der Zukunft – Fakten und Perspektiven 2013, S. 6.
   130
       Berechnungsweise: 23,7 % von 75 % ergibt 17,72 %.

                                                                                                              107


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   menden Regulierungszyklus auch in den Ballungsgebieten im Verhältnis zu der Telekom
   Deutschland GmbH auch zusammen keine relevante Größe erreichen dürften.

   Aufgrund der einheitlichen Preisgestaltung der bundesweit agierenden Unternehmen, was
   wie bereits dargestellt, auf einen bundesweit weitgehend einheitlichen Wettbewerbsdruck
   schließen lässt, war eine weitergehende Aufschlüsselung der Kundenverteilung in einzelnen
   Regionen auch nach anderen Wettbewerbern, nicht erforderlich.

   Die Kommission äußerte keine Bedenken gegen diese Einschätzung.

   Zwischenergebnis

   Die Ermittlungen im Rahmen dieses Marktanalyseverfahrens haben gezeigt, dass gerade in
   den Ballungsgebieten zurzeit eine Verstärkung der Aktivitäten der Kabelnetzbetreiber er-
   kennbar ist. Diese Belebung ist jedoch noch nicht so stark, als dass heterogene Wettbe-
   werbsbedingungen festgestellt werden müssten. Vielmehr erwartet die Bundesnetzagentur
   nicht nur durch Kabelnetzbetreiber und Anbieter von Komplettanschlüssen auf Basis der
   kupferbasierten DSL-Infrastruktur, sondern auch durch stationäre Funklösungen und stel-
   lenweise auch durch alternative Glasfaserinfrastrukturen insgesamt eine höhere Verfügbar-
   keit verschiedener Alternativen für die Endkunden. Ob diese dann zu regional heterogenen
   Wettbewerbsbedingungen führen, ist für die Bundesnetzagentur zumindest zurzeit noch nicht
   abschätzbar. Sie wird diese Entwicklungen jedoch weiterhin intensiv beobachten und ggf.
   entsprechend reagieren. Festgehalten werden kann insoweit, dass die identifizierten Wett-
   bewerbsbedingungen derzeit nicht so stark voneinander abweichen, als dass dies aus Sicht
   der Bundesnetzagentur eine regionale Abgrenzung notwendig erscheinen lässt.

   Somit handelt es sich bei dem in Abschnitt 9.1.10 zuvor sachlich abgegrenzten Markt um
   einen bundesweiten Markt. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen im Rahmen
   der nationalen Konsultation bleibt die Bundesnetzagentur bei dieser Auffassung.


   10 Ziele und Grundsätze der Regulierung

   In § 10 Abs. 1 TKG wird gemäß dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
   Regelungen vom 10.05.2012 nunmehr klargestellt, dass im Rahmen der Marktdefinition die
   Ziele und Grundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zu berücksichtigen sind. Der Verweis auf
   § 2 TKG insgesamt unter ausdrücklicher Nennung nur der Ziele entspricht der Vorgehens-
   weise in den Richtlinienvorgaben. Da bei der Verfolgung der Regulierungsziele des § 2 Abs.
   2 TKG die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG anzuwenden sind, hat die Bundes-
   netzagentur aber immer sowohl die Regulierungsziele als auch die Regulierungsgrundsätze
   zu berücksichtigen.131

   Nachfolgend wird geprüft, ob die in Kapitel 9 vorgenommene Marktabgrenzung den für die-
   sen Markt relevanten Zielen und Grundsätzen des § 2 TKG entgegensteht.


   Nutzerinteressen sowie chancengleicher Wettbewerb (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG)

   Die Identifikation der relevanten Marktgrenzen bildet die Basis für die Bewertung der poten-
   ziellen Regulierungsbedürftigkeit des Marktes sowie die Auswahl und Auferlegung von Abhil-
   femaßnahmen. Ohne die Festlegung der Marktgrenzen auf der Grundlage der in den Leitli-
   nien der Kommission aufgeführten Methodik bestünde die Gefahr, dass das marktmächtige
   Unternehmen seine beträchtliche Marktmacht auf dem Markt für den Zugang zum öffentli-
   131
      Vgl. die Erläuterungen der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikations-
   rechtlicher Regelungen, BT-Drucksache 17/5707 vom 4. Mai 2011, S. 51

                                                                                                                 108


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   chen Telefonnetz bzw. zum öffentlich zugänglichen Telefondienst an festen Standorten dazu
   nutzen könnte, Wettbewerber aus dem Markt zu drängen und seine Marktmacht auf andere
   Märkte (z. B. den Verbindungsmarkt) übertragen könnte. Damit würden die Regulierungszie-
   le eines die Nutzerinteressen wahrenden, chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten
   Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG gefährdet. Die Definition anderer
   Marktgrenzen, die sich unter weitestgehender Berücksichtigung der in den Leitlinien aufge-
   führten Prinzipien ebenfalls vertreten ließe und die die Nutzerinteressen bzw. den Wettbe-
   werb besser zu wahren vermögen würde, ist nicht ersichtlich.


   Förderung des Binnenmarktes (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG)

   Das Regulierungsziel der Förderung des Binnenmarktes nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG wird
   durch eine gemeinschaftsweit harmonisierte Vorgehensweise unterstützt. Die vorliegend
   definierten Marktgrenzen sind auf der Grundlage der gemeinschaftsweit von alle nationalen
   Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien der Kommission ent-
   wickelt worden. Dies zeigt sich z. B. bei der Frage des Einbezugs verschiedener Anschluss-
   technologien in den abzugrenzenden Markt. Bei der Marktabgrenzung wurden die von ande-
   ren europäischen Ländern bereits durchgeführten Marktdefinitions- und Marktanalyseverfah-
   ren und die entsprechenden Stellungnahmen der Europäischen Kommission berücksichtigt.
   Dabei ist jedoch festzuhalten, dass die wesentlichen Unterschiede in den jeweiligen Wettbe-
   werbssituationen dazu führen, dass nach wie vor auf die nationalen Besonderheiten abge-
   stellt wird und die Ergebnisse der Verfahren zum Teil nur bedingt auf den Anschlussmarkt in
   Deutschland übertragbar sind. Soweit vorhanden, wurden auch die Arbeitsergebnisse rele-
   vanter GEREK Arbeitsgruppen berücksichtigt (Themen: Substituierbarkeit von Festnetz- und
   Mobilfunkanschlüssen, Produktbündelung).


   Universaldienst und Regionalisierung (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Nr. 5 TKG)

   Nach den Klarstellungen der Bundesregierung enthält der (neue) Regulierungsgrundsatz
   nach § 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG zur gebührenden Berücksichtigung der vielfältigen Bedingungen,
   die im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geogra-
   fischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, keine Empfehlung
   für die Identifikation von subnationalen Märkten. So soll durch den Regulierungsgrundsatz
   vielmehr „ (…) verdeutlicht werden, dass regionale Besonderheiten stets zu prüfen und zu
   berücksichtigen sind“. Das Ergebnis dieser Prüfung bleibt nach der Gesetzesbegründung
   aber weiterhin der Beurteilung durch die Bundesnetzagentur überlassen.

   Die Marktverhältnisse sind von der Bundesnetzagentur auch in ihrer geografischen Dimensi-
   on, insbesondere hinsichtlich besonderer regionaler Wettbewerbsbedingungen umfassend
   untersucht worden. Dabei hat sich gezeigt, dass bei den Anbietern keine räumlich unter-
   schiedlichen Produkt-, Preis- oder Rabattdifferenzierungen beobachtet werden konnten.
   Nach Prüfung der gesetzlichen Vorgaben des TKG und der aktuellen Wettbewerbssituation
   ist die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis gekommen, dass vor allem durch die Aktivität
   der Kabelnetzbetreiber als auch der Anbieter von Komplettanschlüssen auf Basis der kup-
   ferbasierten DSL-Infrastruktur zwar erste Anzeichen für regional unterschiedliche Wettbe-
   werbsbedingungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz bzw. zum
   öffentlich zugänglichen Telefondienst an festen Standorten festgestellt werden können, dass
   diese jedoch nicht so stark sind, als dass hieraus eine regionale Marktabgrenzung folgen
   müsste. Derzeit weisen weder die von den Anbietern gesetzten Preise noch Unterschiede in
   den Produkten darauf hin, dass es wesentliche Unterschiede in den regionalen Marktbedin-
   gungen und damit einen starken Indikator geben könnte, der für eine regionale Marktabgren-




                                                                                                          109


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   zung spräche.132 Aus Sicht der Bundesnetzagentur steht die damit vorgenommene Marktab-
   grenzung somit nicht im Widerspruch zu den Zielen und Grundsätzen der Regulierung.


   Ausbau von Netzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG)

   Die vorliegende Marktabgrenzung wird aus Sicht der Bundesnetzagentur dem Ausbau von
   Netzen der nächsten Generation nicht entgegenstehen bzw. diesen ggf. auch fördern. Durch
   die Zuordnung sowohl klassischer, schmalbandiger Telefonanschlusstechnologien als auch
   moderner IP-basierter Zugänge zu Sprachtelefondiensten zu einem gemeinsamen Markt für
   den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz bzw. zum öffentlich zugänglichen Telefondienst an
   festen Standorten wird auf diesem Endkundenmarkt eine gewisse Planungssicherheit für
   (potenzielle) Anbieter und Investoren erreicht.


   § 2 Abs. 2 Nr. 6-9 TKG sind für die vorliegende Marktdefinition nicht relevant.


   Vorhersehbarkeit der Regulierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG)

   Die vorliegende Markabgrenzung trägt aus Sicht der Bundesnetzagentur wesentlich zur Vor-
   hersehbarkeit der Regulierung bei. Das bereits im Rahmen der letzten Analysen des Marktes
   für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz bzw. zum öffentlich zugänglichen Telefondienst
   an festen Standorten ausgeführte Konzept wird, soweit keine Änderungen in den Wettbe-
   werbsbedingungen eine Anpassung oder Ergänzung begründen, beibehalten und weiter prä-
   zisiert. Beispiele hierfür sind der Einbezug verschiedener Anschlusstechnologien in den
   Markt, die Bewertung vertraglicher Aspekte wie kundenindividueller Gesamtverträge und
   Bündelprodukte, aber auch die angewendeten Kriterien bei der Analyse regionaler Unter-
   schiede in den Wettbewerbsbedingungen. Dabei wurde versucht, soweit möglich auch dieje-
   nigen Kriterien auszuführen, anhand derer die Bundesnetzagentur zukünftig verstärkt ange-
   botene Anschlusstechnologien (insbesondere im Bereich der stationären Funklösungen) be-
   urteilen wird. Auf diese Weise wird versucht, durch den Ansatz einer Vorausschau auch die
   zukünftigen Entwicklungen zu berücksichtigen. Dennoch muss festgestellt werden, dass sich
   der Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz bzw. zum öffentlich zugänglichen
   Telefondienst an festen Standorten sowohl durch technologische Weiterentwicklungen als
   auch durch Änderungen im Verhalten der Nachfrager in einer Umbruchsphase befindet, auf
   die auch im Rahmen der Marktabgrenzung reagiert werden muss.


   Keine Diskriminierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG)

   Die definierten Marktgrenzen gewährleisten wegen der Befolgung einer einheitlichen metho-
   dischen Herangehensweise, die in den Leitlinien sowie der Empfehlung niedergelegt ist und
   die für die Leistungen aller nationalen sowie internationalen Unternehmen gilt, die in
   Deutschland ihre Produkte anbieten bzw. diese hier nachfragen wollen, dass die Betreiber
   von Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter
   vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden und verfolgt damit auch einen nicht
   diskriminierenden Regulierungsgrundsatz im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG.


   Schutz des Wettbewerbs (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG)

   Hier kann auf die Ausführungen zur Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
   Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 TKG verwiesen werden. Die Abgrenzung entsprechend den gemein-

   132
         Vgl. Abschnitt 9.2.

                                                                                                                 110


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   schaftsweiten Vorgaben insbesondere nach den Leitlinien ermöglicht die Identifikation der
   tatsächlichen und zu erwartenden Wettbewerbsdruckes und schafft damit die Basis für den
   Schutz des Wettbewerbs zum Nutzen der Verbraucher sowie zur Förderung von Infrastruk-
   turwettbewerb.


   § 2 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 6 TKG sind für die vorliegende Marktdefinition nicht relevant.


   Ergebnis

   Zusammenfassend geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass den Zielen und Grundsät-
   zen der Regulierung entsprechend § 2 Abs. 2 und Abs. 3 TKG Rechnung getragen wurde.
   Ein Konflikt der vorliegenden Marktabgrenzung mit diesen Vorgaben ist nicht ersichtlich.


   11 Merkmale des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG

   Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Bun-
   desnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten
   Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.

   Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
   Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
   Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
   tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
   ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

   Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
   den Beurteilungsspielraums vornimmt133, hat die Bundesnetzagentur weitestgehend die
   Märkte-Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen,
   § 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
   Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei oben genannten Kriterien erfüllen
   und damit für eine Vorabregulierung in Betracht kommen.134

   Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 249 Abs. 5 EGV nicht
   verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher, Gemein-
   schaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher gemein-
   schaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.135 Trotzdem entfalten sie durchaus Rechtswir-
   kungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort die „wei-
   testgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die Aufnahme die-
   ser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die „weitestgehen-
   de Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals innerhalb des Geset-
   zestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass Art. 15 Abs. 1, 3
   RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür begründet, dass die
   in der Märkte-Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potenziell (d. h. vorbe-
   haltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind. 136

   Allerdings geht damit keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur einher, die vorgegebenen
   Märkte unbesehen zu übernehmen. Denn unter der weitestgehenden Berücksichtigung der

   133
       BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 7 f.
   134
       Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. 344 vom 28.12.2007, S. 68.
   135
       EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore Grimal-
   di/Fonds des maladies professionelles.
   136
       Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25.

                                                                                                                 111


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                                       für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
13 2014                          – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur –         1911


   Märkte-Empfehlung bei der Bestimmung der für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des
   TKG in Betracht kommenden Märkte ist nicht die unumstößliche Wiedergabe der dort ge-
   nannten Märkte zu verstehen. Ihr kommt zunächst eine gesetzliche Vermutungswirkung für
   die Regulierungsbedürftigkeit der darin enthaltenen Märkte zu.137 Die Märkte-Empfehlung
   bestimmt daher weder unwiderlegbar, dass die dort festgelegten Märkte tatsächlich für eine
   Regulierung in Betracht kommen, noch regelt sie abschließend, dass ausschließlich die dort
   genannten Märkte und nicht zusätzlich weitere Märkte regulierungsbedürftig sind.

   So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
   Möglichkeit eines Abweichens von der Märkte-Empfehlung. Naturgemäß können die von der
   Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt widerspie-
   geln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a) Rahmen-
   richtlinie sowie Erwägungsgrund Nr. 17 der Märkte-Empfehlung ausdrücklich darauf hin,
   dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von denen der
   Empfehlung abweichen.138 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden gehalten, die
   Regulierungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens der drei Krite-
   rien zu rechtfertigen.139

   Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der natio-
   nalen Regulierungsbehörden, die Märkte-Empfehlung als eine (widerlegliche) Vermutung für
   die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der Kommission genannten Märkte
   als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf dieser Grundlage die
   konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen.140

   Bezüglich des Prüfungsumfangs der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der Bundes-
   netzagentur zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale hat die Kommission in den Erwä-
   gungsgründen zur aktuellen Märkte-Empfehlung 2007 ausgeführt, dass die bei der Prüfung
   des ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der vor-
   ausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in Bezug auf
   Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen Kosten 141,
   Marktstruktur sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien Marktanteile und
   Preise mit ihren jeweiligen Tendenzen sowie Ausmaß und Verbreitung konkurrierender Net-
   ze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.142 Jeder Markt, der bei fehlender Vorabregulierung
   die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in Betracht.

   Die genannten Faktoren sind demnach in die Prüfung einzubeziehen. Die Einbeziehung zu-
   sätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht zwingend geboten, da
   eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der Prüfungstiefe bzw. Qualität
   und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei der Marktanalyse zur Prüfung
   beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar ggf. im Einzelfall sinnvoll er-
   scheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests nicht zwingend erforderlich.
   Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der Marktgegebenheiten und der Verhält-
   nismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das Marktanalyseverfahren bzw. die Prü-
   137
       BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13; zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss
   des BVerfG vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen; vgl. dazu auch schon Ausfüh-
   rungen unter Kapitel 9.
   138
       Auch das Bundesverwaltungsgericht hat mit o. g. Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25 festge-
   stellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der Märkte-Empfehlung und in den
   Marktanalyse-Leitlinien dargelegten Grundsätze und Methoden – über die im Anhang der Empfehlung aufgeliste-
   ten Telekommunikationsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren oder aber empfohlene Märkte weiter oder
   enger abgrenzen als empfohlen.
   139
       Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. 344 vom 28.12.2007, S. 68.
   140
       Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
   141
       Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom
   28.12.2007, S. 66 „sunk costs“. Es wird darauf hingewiesen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk
   costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ missverständlich ist. Vielmehr ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu über-
   setzen.
   142
       Erwägungsgrund Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.

                                                                                                                   112


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1912                      – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur –   13 2014


   fung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen. Aufgabe des 3-Kriterien-Tests ist es
   vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen, bei denen der Einsatz von Regulie-
   rungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht kommt.
   Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch keine umfassende konkret-
   individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
   auf den zu untersuchenden Märkten kann im Einzelfall im Rahmen des 3-Kriterien-Tests
   zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der Marktanalyse vorbehalten blei-
   ben. 143

   Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für den in Ab-
   schnitt 9 abgegrenzten Markt zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d. h., wenn
   ein Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der jeweilige Markt keiner Vorabregulierung unterworfen
   werden.144 Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung ge-
   nannten Märkten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden fest-
   stellen, dass der betreffende Markt die drei Kriterien nicht erfüllt.145 Gilt dies schon für die in
   der Empfehlung enthaltenen und damit grundsätzlich für eine Regulierung in Betracht kom-
   menden Märkte, so ist der Verzicht auf ein Marktanalyseverfahren erst recht für die Märkte
   anzunehmen, die nicht mehr in der Märkte-Empfehlung enthalten sind, soweit bereits eines
   der drei Kriterien nicht erfüllt ist.146

   Die Kommission hat in ihrem Working Document zum zweiten Entwurf einer überarbeiteten
   Märkte-Empfehlung ausgeführt, dass Regulierung auf der Endkundenebene nur dann ge-
   rechtfertigt sei, wenn es trotz aller Regulierungsverpflichtungen auf den Vorleistungsmärkten
   einschließlich der Betreiber(vor)auswahl (und ggf. auch Anschlussresale) keinen wirksamen
   Wettbewerb auf Endkundenebene gebe.147


   11.1 Marktzutrittsschranken

   Als erstes Kriterium ist das Vorliegen beträchtlicher, anhaltender und struktureller oder recht-
   lich bedingter Marktzutrittsschranken zu prüfen. Dabei ist zwischen strukturellen und rechtli-
   chen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse ergeben sich aus der
   anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichgewicht zwischen etab-
   lierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert oder verhindert
   wird.148 Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen nicht auf Wirt-
   schaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen, administrativen
   oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen
   und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt auswirken. 149 Können Hin-
   dernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies in der Untersuchung ent-
   sprechend zu berücksichtigen.150



   143
       Vergleichbar Bundesnetzagentur, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der
   Bundesnetzagentur 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom
   24.06.2005. Siehe ferner Erwägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007,
   S. 68, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen
   könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/
   Nigge, MMR 2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307
   (1321).
   144
       Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
   145
       Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68; VG Köln, Urt. vom
   17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
   146
       Vgl. dazu auch VG Köln, 1 K 2924/05, S. 19.
   147
       Vgl. Commission Staff Working Document SEC(2007) 1483 final, Explanatory Note, S. 28.
   148
       Erwägungsgrund Nr. 9 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
   149
       Erwägungsgrund Nr. 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
   150
       Erwägungsgründe Nr. 5 und 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66 und S. 67.

                                                                                                              113


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   Dabei wird ein modifizierter Greenfield-Ansatz zugrunde gelegt. Das bedeutet, dass bei der
   Prüfung der Marktzutrittsschranken die Regulierung auf dem zu betrachtenden Markt nicht
   berücksichtigt wird, wohl aber die Regulierung, die außerhalb des betrachteten Marktes auf-
   erlegt wurde.151 Somit werden nur diejenigen Regulierungsmaßnahmen ausgeblendet, die
   der Telekom Deutschland GmbH aufgrund der beträchtlichen Marktmacht für den Zugang
   zum öffentlich zugänglichen Telefondienst an festen Standorten im Rahmen der Regulie-
   rungsverfügung auferlegt worden sind. Eine Berücksichtigung solcher Verpflichtungen für
   den betroffenen Markt würde nämlich zu einem Zirkelschluss führen.

   Hinsichtlich des Zugangs zum öffentlich zugänglichen Telefondienst gibt es keine rechtlichen
   Marktzutrittsschranken. Beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken
   könnten dadurch gegeben sein, dass ein Markteintritt im vorliegenden Fall nur mit eigener
   Infrastruktur oder einem Zugang zur Infrastruktur der Telekom Deutschland GmbH bzw. ei-
   nes Wettbewerbers möglich ist.

   Als Marktzutrittsschranken können auf dem Markt für den Zugang zum öffentlich zugängli-
   chen Telefondienst vor allem strukturelle Barrieren auftreten. Insbesondere die Kontrolle
   über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur ist als ein für das Vorliegen einer markt-
   beherrschenden Stellung sprechender Faktor anzusehen.152 Es handelt sich hierbei um eine
   im Bereich der Netzwirtschaft besonders häufig anzutreffende Marktzutrittsschranke. 153 Der
   Ausbau einer derartigen Infrastruktur beinhaltet nämlich die Notwendigkeit umfangreicher
   Investitionen durch die Wettbewerber, die sich für diese (auch wegen der i. d. R. geringeren
   Auslastung) häufig nicht rentieren, obwohl sie darauf angewiesen sind.


   - Ergebnisse der letzten Untersuchung

   Bei der letzten Marktanalyse wurde das Bestehen hoher struktureller Marktzutrittsbarrieren
   festgestellt, die sich auf dem vorliegenden Markt in Form von hohen versunkenen Kosten
   zeigten. Diese ergaben sich wiederum vor allem aus den Kosten für das Verlegen der Lei-
   tungen.

   Zugleich wurde festgestellt, dass diese hohen Marktzutrittshürden auch durch die Möglichkeit
   zur Nutzung der entbündelten Teilnehmeranschlussleitung nicht in hinreichendem Maße ge-
   senkt wurden. Zwar war die entbündelte Teilnehmeranschlussleitung schon zum Zeitpunkt
   der letzten Analyse ein prinzipiell flächendeckend zur Verfügung stehendes Vorleistungspro-
   dukt mit geringeren Investitionserfordernissen als bei einer Selbstverlegung. Tatsächlich er-
   forderte die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung aber schon damals für die Anbindung
   der Hauptverteiler nicht unerhebliche Investitionen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ana-
   lyse waren nur rund 3.000 der insgesamt rund 8.000 Hauptverteiler der Telekom Deutsch-
   land GmbH von Seiten alternativer Anbieter erschlossen. Es zeigte sich, dass es sich für die
   Wettbewerber in weiten Teilen wirtschaftlich nicht rechnete, bestimmte Hauptverteiler zu er-
   schließen.

   Eine relevante Senkung der Marktzutrittshürden hatte sich damals auch nicht durch das An-
   gebot von Zugängen zum öffentlich zugänglichen Telefondienst über rückkanalfähig ausge-
   baute Kabelnetze ergeben. Maßgeblich hierfür war, dass hierdurch noch keine Aussicht be-
   stand, innerhalb der anstehenden Regulierungsperiode in einem relevanten Umfang eine
   Erhöhung der Zugangszahlen der Kabelnetzbetreiber herbei zu führen.




   151
       Vgl. Commission Staff Working Document SEC(2007) 1483 final, Explanatory Note, S. 8.
   152
       Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 78.
   153
       Vgl. dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache
   C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66.

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