abl-13
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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einschlägigen Regulierungszielen und -grundsätzen nach § 2 Abs. 2 und 3 TKG Geltung
zu verschaffen. Dabei hat die Kammer insbesondere als Ziele der Regulierung die
Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der
Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze
nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und die Beschleunigung des Ausbaus von
hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation
nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG berücksichtigt. Die Kammer wendet bei der Verfolgung der
genannten Ziele objektive, transparente, nichtdiskriminierende und verhältnismäßige
Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG an, indem sie gewährleistet, dass
Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von
Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert
werden. Diese Ziele und Grundsätze liegen im Interesse der Allgemeinheit.
Im Einzelnen:
C.1 Geeignetheit
325 Eine vorzeitige teilweise Rückgabe von Spektrum im Bereich 900/1800 MHz durch die
Fusionsunternehmen bis zum 31. Dezember 2015 ist geeignet, einen legitimen Zweck
zu erreichen.
326 Eine die Ursachen der Diskriminierungen behebende Neuallokation der 900-MHz- und
1800-MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem 1. Januar 2016 im Wege eines offenen,
objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens in Verbindung mit einer
vorzeitigen teilweisen Rückgabe von Spektrum im Bereich 900/1800 MHz durch die
Fusionsunternehmen herbeizuführen dient letztlich der Sicherstellung einer effizienten
Nutzung von Frequenzen gemäß § 52 Abs. 1 TKG und dadurch der Förderung von
Wettbewerb im Mobilfunkmarkt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG sowie der Beschleunigung
des Ausbaus hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze der nächsten Generation
gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG.
327 Um dies zu erreichen, muss die Bundesnetzagentur die Nutzung dieser technisch
begrenzten und wertvollen Ressourcen koordinieren sowie durch Zuteilungen und
gegebenenfalls Widerrufe steuern.
328 Insbesondere die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der
Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze für
Breitbanddienste erfordert, dass Frequenzen an die Bundesnetzagentur zurückgeführt
werden, damit eine durch die Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens bedingte
Diskriminierung nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung auch in Zukunft
gewährleistet ist.
329 Auf diesem Wege kann die Bundesnetzagentur die zurückgegebenen Frequenzen dem
Markt entsprechend der Nachfrage für diskriminierungsfreie Frequenzausstattungen für
den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze für mobiles Breitband zum
Beispiel mit LTE-Systemen zur Verfügung stellen.
330 Zur Bedeutung der 900/1800-MHz-Frequenzen für den Ausbau von Breitbandnetzen und
die Verwirklichung der Breitbandstrategie der Bundesregierung hat die Kammer bereits
in ihrem Konsultationsentwurf (BK 1-11/003; Projekt 2016) Folgendes ausgeführt:
„Die Bundesnetzagentur hat mit der Aufhebung der Beschränkung der
Frequenznutzungsrechte für GSM-Mobilfunk die Voraussetzung dafür geschaffen,
dass die Frequenzen für breitbandige Systeme wie zum Beispiel UMTS oder LTE
genutzt werden können. Damit können die Frequenzen schon heute grundsätzlich
für das Angebot von breitbandigen mobilen Datendiensten eingesetzt werden.
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Wegen ihrer physikalischen Ausbreitungsbedingungen sind diese beiden
Frequenzbereiche gut geeignet, um sowohl in der Fläche als auch in
Ballungsgebieten die steigende Nachfrage der Verbraucher nach neuen innovativen
Datendiensten befriedigen zu können. Hierdurch lässt sich das Potenzial der 900-
MHz und 1800-MHz-Bänder auch in Zukunft durch das Angebot von mobiler
Sprachkommunikation und insbesondere durch hochbitratige mobile Datendienste
optimal ausschöpfen.“
331 Mit ihrer Breitbandstrategie hat die Bundesregierung im Jahr 2009 ehrgeizige Ziele
gesetzt, um die Versorgung der Bevölkerung mit Breitband zu fördern:
„Bis 2014 sollen bereits für 75 Prozent der Haushalte Anschlüsse mit
Übertragungsraten von mindestens 50 Megabit pro Sekunde zur Verfügung stehen
mit dem Ziel, solche hochleistungsfähigen Breitbandanschlüsse möglichst bald
flächendeckend verfügbar zu haben.“ (Breitbandstrategie der Bundesregierung,
S. 5, abrufbar unter www.bmwi.de)
332 Bei der Vergabe der 900-MHz- und 1800-MHz-Bänder geht es also auch darum,
Investitionsanreize zu setzen und zu Gunsten der Verbraucher Innovationen und den
nachhaltigen Wettbewerb zu fördern, um das Ziel der Bundesregierung effektiv zu
unterstützen.
333 Soweit von der Telefónica behauptet wird, dass es aufgrund der Maßnahmen zu
Verzögerungen des mobilen Breitbandausbaus bei dem Fusionsunternehmen mit ca.
43 Mio. Mobilfunkteilnehmern käme, weist die Kammer darauf hin, dass die Maßnahmen
gemäß dem Regulierungsziel der Förderung des Ausbaus hochleistungsfähiger
Telekommunikationsnetze der nächsten Generation für alle Wettbewerber mit insgesamt
ca. 115 Mio. Mobilfunkteilnehmern streiten. Insbesondere ist anzumerken, dass das
Fusionsunternehmen für den weiteren Breitbandausbau – auch im Bereich 800 MHz –
auf die Ressourcen und Erfahrungen von zwei Mobilfunknetzbetreibern zurückgreifen
kann.
334 Deshalb ist die Rückgabe beziehungsweise gegebenenfalls der Widerruf der
Frequenzen ein geeignetes Mittel, diese Regulierungsziele zu erreichen, wenn
Frequenzen durch den Zuteilungsinhaber nicht im Wege des freiwilligen Verzichts
zurückgegeben werden.
335 Die Kammer ist – entgegen der Ansicht einiger Kommentatoren – nicht zum Widerruf
von Frequenzzuteilungen der Fusionsunternehmen zum Zwecke der administrativen
Umverteilung verpflichtet.
336 Das Entschließungsermessen ist nicht auf Null reduziert, da eine administrative
Umverteilung (Widerruf und Neuzuteilung von Amts wegen) von Frequenzen aus den
Bereichen 900/1800 MHz für die Dauer der Restlaufzeit bis zum 31. Dezember 2016
kein geeignetes Mittel ist, Investitionsanreize zu setzen und zu Gunsten der Verbraucher
Innovationen und den nachhaltigen Wettbewerb zu fördern sowie effiziente
Frequenznutzungen nach § 52, § 2 Abs. 2 und 3 TKG sicherzustellen.
337 Eine administrative Umverteilung von Frequenzen aus den Bereichen 900/1800 MHz für
die Dauer der Restlaufzeit bis zum 31. Dezember 2016 würde den Wettbewerbern des
Fusionsunternehmens einen Nutzungszeitraum von allenfalls 1,5 Jahren einräumen. Mit
Blick auf die Maßgabe des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, dass eine Befristung der
Frequenzzuteilung für die betreffende Nutzung angemessen sein muss und die
Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen muss,
würde eine administrative Umverteilung für die Dauer von etwa 1,5 Jahren den
Wettbewerbern keine hinreichende Planungs- und Investitionssicherheit gewähren.
Vielmehr bedarf es im denkbaren Fall der administrativen Umverteilung zusätzlich einer
Entscheidung über die Anschlussnutzung der Frequenzen über den 31. Dezember 2016
hinaus, um die o. g. Regulierungsziele zu wahren.
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338 Aus Sicht der Kammer liegen keine sachlichen Gründe vor, die sowohl eine
administrative Umverteilung als auch eine administrative Entscheidung über die Nutzung
der Frequenzen bei 900/1800 MHz über den 31. Dezember 2016 hinaus erfordern
(Umverteilung und Verlängerung der Laufzeit der Frequenzzuteilung), um die o. g.
Regulierungsziele sicherzustellen.
339 Die Anhörungen der Kammer haben ergeben, dass es sich wie oben ausgeführt bei den
vom Fusionsvorhaben betroffenen Frequenzen um knappe Ressourcen handelt. Sowohl
die drei Mobilfunknetzbetreiber Vodafone, Telekom und Telefónica als auch potenzielle
Neueinsteiger haben ihre Interessen an einer Zuteilung der von dem Fusionsvorhaben
betroffenen Frequenzen vorgetragen. Nach § 55 Abs. 10 TKG „kann“ die
Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung von
Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Im Falle einer
Knappheit besteht eine gesetzliche Vorprägung, dass ein Vergabeverfahren anzuordnen
ist. Somit ist eine Umverteilung von Frequenzen des Fusionsunternehmens während der
Restlaufzeit oder eine Umverteilung in Verbindung mit einer Verlängerung der Laufzeit
der Frequenzzuteilung nur als Ausnahme möglich, wenn dies mit Rücksicht auf die
Regulierungsziele gemäß § 2 Abs. 2 TKG geboten ist. Geboten wären solche
administrative Maßnahmen nur dann, wenn die Durchführung eines Vergabeverfahrens
nicht geeignet wäre, die Regulierungsziele sicherzustellen. Hierzu hat das
Bundesverwaltungsgericht Folgendes ausgeführt:
„Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der
betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die
Ermessensentscheidung („kann“) der Bundesnetzagentur infolge der
Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des unionsrechtlichen
Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig
im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise
darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom
Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteil vom 26. Januar 2011 a.
a. a. O., Rn. 25 m. w. N.). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher
Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.“ (BVerwG,
Urteil vom 23. März 2011, Az. 6 C 6/10, Rn. 23)
340 Bei zeitnaher Durchführung des Vergabeverfahrens besteht aufgrund der insgesamt
verfügbaren Frequenzmenge sowohl für die Mobilfunknetzbetreiber als auch für
potenzielle Neueinsteiger die Möglichkeit, entsprechend der jeweiligen
Geschäftsmodelle – aber auch in Bezug auf das geänderte marktliche Umfeld –
diskriminierungsfreie Frequenzausstattungen erwerben zu können. Zudem ist
hinsichtlich der Verfügbarkeit ausreichenden Spektrums insbesondere darauf
hinzuweisen, dass mit einer möglichen Bereitstellung des 700-MHz-Bandes zusätzliche
wertvolle Frequenzen für den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze
der nächsten Generation sowie das nachfragegerechte Angebot mobiler
Breitbanddienste zur Verfügung stehen.
341 Daher ist aus Sicht der Kammer die Durchführung eines offenen, objektiven,
transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG geeignet,
Investitionsanreize zur Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfähiger
Mobilfunknetze zu setzen und zu Gunsten der Verbraucher Innovationen und den
nachhaltigen Wettbewerb zu fördern sowie effiziente Frequenznutzungen nach § 52,
§ 2 Abs. 2 und 3 TKG sicherzustellen.
C.2 Erforderlichkeit
342 Die teilweise vorzeitige Rückgabe von Frequenzen des Fusionsunternehmens bis zum
31. Dezember 2015 und zeitnahe Vergabe in einem offenen, objektiven, transparenten
und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren ist auch erforderlich, um die Ziele einer
effizienten Nutzung von Frequenzen, der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs
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beziehungsweise Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu
erreichen sowie den Ausbau hochleistungsfähiger Mobilfunknetze für mobiles Breitband
zu beschleunigen.
343 Eine geeignete Maßnahme ist erforderlich, wenn es kein milderes Mittel zur Erreichung
des Zwecks gibt, das gleich effektiv ist.
344 Ein Zuwarten bis zum Auslaufen der Nutzungsrechte des Fusionsunternehmens in den
Bereichen 900/1800 MHz zum 31. Dezember 2016 ist nicht geeignet, Diskriminierungen
zu verhindern und somit die effiziente Nutzung der knappen Frequenzen zu
gewährleisten und die o. g. Regulierungsziele sicherzustellen, und kann daher von
vorneherein kein milderes Mittel sein. Eine rechtzeitige Reaktionsmöglichkeit der
Wettbewerber auf die fusionsbedingte Frequenzausstattung wäre in diesem Fall
ausgeschlossen. Dies hätte erhebliche Auswirkungen auf die Entwicklung des
Wettbewerbs und der Dienste (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), den Ausbau hochleistungsfähiger
Telekommunikationsnetze (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) sowie auf die Versorgung der Kunden
und die hiervon berührten Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG).
345 Die Kammer hat bei ihren Erwägungen insbesondere den Umstand gewürdigt, dass die
E-Plus bereits Anfang März 2014 in einigen Städten LTE in Betrieb genommen und
somit begonnen hat, einen Netzaufbau in wirtschaftlich wichtigen Gebieten zu
realisieren. Daher kann das Fusionsunternehmen unmittelbar ab Freigabe der Fusion
durch die Europäische Kommission im Frequenzbereich bei 1800 MHz neben einem
GSM-Netz parallel ein LTE-Netz mit mindestens 2 x 10 MHz (gepaart) betreiben.
346 Das Fusionsunternehmen ist aufgrund seiner gesamten Frequenzausstattung bei
900/1800 MHz (2 x 54,8 MHz, gepaart) das einzige Unternehmen, das im
Frequenzbereich bei 1800 MHz neben dem für ein GSM-Netz notwendigen Spektrum
parallel sogar mindestens 2 x 20 MHz (gepaart) für LTE einsetzen könnte. Hiermit kann
das Fusionsunternehmen kurzfristig parallel neben GSM neue Dienste unter Einsatz
z. B. der LTE-Technologie einführen und seine Situation aufgrund der
Frequenzausstattung gegenüber den Wettbewerbern deutlich verbessern. Das
Fusionsunternehmen ist in der Lage, mit verbesserten Angeboten in Bezug auf
Kapazität, Qualität oder Preis seine hohe Kundenbasis auszubauen und damit einen
fusionsbedingten Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung zu erreichen.
347 Die Kammer ist der Auffassung, dass eine Räumung von Frequenzen bis zum
31. Dezember 2015 möglich ist. Dies gilt auch mit Blick auf Zusagenangebote des
Fusionsunternehmens im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens. Die Kammer hat bei
der Bemessung einer angemessenen Frist die Vorträge der Wettbewerber in ihre
Erwägungen einbezogen, dass eine Räumung von Frequenzen innerhalb weniger
Monate, jedenfalls innerhalb eines Jahres, möglich sei.
348 Selbst wenn nach Aussage der Telefónica eines der beiden GSM-Netze nicht
ausreichend Kapazität für alle Kunden bereitstellen könnte, hat aus Sicht der Kammer
das Fusionsunternehmen ausreichend Sicherheit, um kurzfristig eine Verlagerung des
Sprachverkehrs planen zu können, da dieses nach dem Jahr 2016 voraussichtlich über
mindestens 2 x 15 MHz (gepaart) verfügen wird, die für GSM genutzt werden können
(2 x 5 MHz (gepaart) bei 900 MHz und 2 x 10 MHz (gepaart) bei 1800 MHz).
349 So kann das Fusionsunternehmen je nach Bedarf und regionaler Gegebenheit zwischen
einer Verlagerung des Sprachverkehrs von einem Teilbereich bei 1800 MHz entweder
zu 900 MHz, einem Bereich bei 1800 MHz mit Zuteilungen bis zum Jahr 2025 oder
2 GHz auswählen (z. B. 900 MHz in ländlichen Gebieten, 2 GHz in städtischen
Gebieten).
350 Aus den genannten Gründen steht einer späteren Rückgabe von Funkfrequenzen nach
dem 31. Dezember 2015 durch das Fusionsunternehmen der Grundsatz der
Diskriminierungsfreiheit entgegen. Es ist wahrscheinlich, dass eine spätere Rückgabe
durch das Fusionsunternehmen etwa Mitte 2016 oder ein Auslaufen seiner
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900/1800-MHz-Frequenznutzungsrechte zum 31. Dezember 2016 zu erheblichen
Diskriminierungen der anderen auf dem Mobilfunkmarkt befindlichen Unternehmen führt,
da die Wettbewerber nicht in der Lage wären, auf die fusionsbedingten Vorteile in der
Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens insbesondere bei 1800 MHz und 2 GHz
schnellstmöglich reagieren zu können.
351 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gedanken, dass es für das
Fusionsunternehmen aufgrund der hohen Anforderungen an eine Räumung von
Frequenzen in den Bereichen 900/1800 MHz technisch oder wirtschaftlich nicht möglich
oder nicht zumutbar sei, diese Frequenzen bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben.
Eine objektive technische Unmöglichkeit hat Telefónica jedenfalls nicht vorgetragen und
kann auch nach den Kommentaren der Wettbewerber nach keiner Betrachtungsweise
angenommen werden.
352 Da die technischen und wirtschaftlichen Anforderungen für die Sicherstellung einer
effizienten Frequenznutzung nur das Fusionsunternehmen betreffen, fallen auch
mögliche (fusionsbedingte) Anforderungen, die für eine vorzeitige Rückgabe noch zu
erfüllen sind, ausschließlich in seine Risikosphäre.
353 Auch wenn die Telefónica demgegenüber vorträgt, die Einhaltung der Frist zur
vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen würde maßgeblich von der Mitwirkung der
Bundesnetzagentur selbst abhängen, verkennt die Kammer nicht, dass für eine Vielzahl
von Standorten des Fusionsunternehmens Maßnahmen erforderlich sein könnten. Es
werden aus Sicht der Kammer für eine teilweise vorzeitige Freiräumung von Frequenzen
aber nicht alle Standorte beider Unternehmen betroffen sein. In diesem Zusammenhang
weist die Kammer darauf hin, dass die Frage der vorzeitigen Räumung von Frequenzen
zu trennen ist von der Frage der vollständigen Zusammenlegung beider Netze. Sofern
die Telefónica Bedenken insbesondere hinsichtlich der Realisierung von hinreichend
Richtfunkzuteilungen vorträgt, weist die Kammer darauf hin, dass die
Bundesnetzagentur die Prozesse zur Beantragung und Genehmigung von
Richtfunkstrecken gerade mit Blick auf hohe Antragszahlen bereits optimiert hat.
354 Diese Situation kann insbesondere aus Gründen der telekommunikationsrechtlich
gebotenen Nichtdiskriminierung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 TKG) nicht zu einer
Befreiung von der vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen oder einer Verschiebung
dieser Rückgabe aus den Bereichen 900/1800 MHz führen. Für die Frequenzordnung ist
neben der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs gemäß § 2 Abs. 2
Nr. 2 TKG insbesondere das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten
Nutzung von Frequenzen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG zu berücksichtigen.
355 Wenn ein Zuteilungsinhaber, der Frequenzzuteilungen im Wege eines
Vergabeverfahrens erworben hat, den Netzbetrieb nicht in einer den Anforderungen
dieses Vergabeverfahrens entsprechenden Weise gewährleisten kann, ist durch die
Bundesnetzagentur auch zu prüfen, ob die an diesen Inhaber zugeteilten Frequenzen
durch diesen effizient im Sinne des TKG genutzt werden. Fällt das Hindernis für die
Abhilfe einer diskriminierenden Frequenzausstattung beziehungsweise ineffizienten
Frequenznutzung, die nicht mit den Regulierungszielen im Einklang steht, in die Sphäre
des Frequenzzuteilungsinhabers, müsste der Fortbestand der subjektiven
Frequenzzuteilungsvoraussetzungen aus § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG, insbesondere der
Fachkunde und der Leistungsfähigkeit, aufsichtsbehördlich geprüft werden.
356 Etwas Abweichendes kann auch nicht für Zusammenschlüsse von
Mobilfunkunternehmen gelten. Neben der Ausgestaltung als regulatorisches Prinzip im
TKG war die wettbewerbliche Unabhängigkeit bereits Voraussetzung für die Zuteilung
der so genannten GSM-Frequenznutzungsrechte und bei der Zulassung der Bieter zum
Versteigerungsverfahren im Jahr 2000. So ist im Teil C, Punkt 2 der jeweiligen UMTS-
Lizenzen der Telefónica und der E-Plus formuliert, dass Inhaber von UMTS-
Frequenznutzungsrechten voneinander wettbewerblich unabhängig sein müssen. Daher
gilt im Grundsatz, dass die Bundesnetzagentur die wettbewerbliche Unabhängigkeit von
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Inhabern von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Ressourcen sicherzustellen
hat. Dieser Grundsatz ist gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 sowie Abs. 6 TKG in Verbindung mit
den Vergaberegeln Bestandteil der Lizenzen und Frequenzzuteilungen. Im äußersten
Fall kann die Bundesnetzagentur dies durch einen Widerruf der betroffenen
Frequenzzuteilung durchsetzen.
357 Für das Fusionsunternehmen gelten die gleichen Bedingungen für die Sicherstellung
einer effizienten Frequenznutzung wie für die übrigen Erwerber oder erfolgreichen Bieter
einer GSM- oder UMTS-Lizenz oder Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang. Es
sind daher unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände keine Anhaltspunkte erkennbar,
die außerhalb des eigenen unternehmerischen Risikos des Fusionsunternehmens
liegen, die eine die Diskriminierungen aufhebende Abhilfe zu einem späteren Zeitpunkt
als zum 31. Dezember 2015 notwendig macht.
C.3 Angemessenheit
358 Schließlich ist die Maßnahme für die Bereiche 900/1800 MHz auch angemessen, da sie
nicht außer Verhältnis zu dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung steht.
359 Einer vorzeitigen Rückgabe eines Teils der Frequenzen in den Bereichen 900/1800 MHz
steht nicht ein etwaiges Verwertungsinteresse des Fusionsunternehmens entgegen. Die
Telefónica hat keinen interessierten Erwerber für Frequenznutzungsrechte in diesen
Frequenzbereichen vorgestellt.
360 Die vorzeitige Rückgabe von Frequenzen aus den Bereichen 900/1800 MHz ist auch
deshalb angemessen, weil auf eine „Rückholung“ eines Teils der an die fusionierenden
Unternehmen zugeteilten Frequenzen regulatorisch nicht verzichtet werden kann.
361 Die vorzeitige Rückgabe einer Frequenzzuteilung dient der Sicherstellung einer
effizienten Nutzung von Frequenzen (vgl. § 52 Abs. 1, § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) und
dadurch der Förderung von Wettbewerb im Mobilfunkmarkt (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG).
Insbesondere das Regulierungsziel der Förderung nachhaltigen Wettbewerbs in den
Märkten für Mobilfunkdienste erfordert, dass diskriminierende Frequenzausstattungen
beziehungsweise nicht mehr effizient genutzte Frequenzen teilweise an die
Bundesnetzagentur zurückgeführt werden, um sie dem Markt entsprechend der
Nachfrage wieder für Nutzungen zur Verfügung stellen zu können.
362 Auch Grundrechte stehen der Maßnahme nicht entgegen, insbesondere nicht Art. 14
Abs. 1 GG sowie Art. 12 Abs. 1 GG.
363 Der Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG steht den Maßnahmen nicht entgegen.
364 Es kann offen bleiben, ob die Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG auch das Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst und ob dieses betroffen
wäre. Es ist dogmatisch umstritten, ob das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb durch die Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG geschützt
ist. Das BVerfG hat sich bislang nicht eindeutig zu dieser Frage geäußert. Der BGH
(BGHZ 92, 34 (37)), das BVerwG (BVerwGE 62, 224 (226)) und Teile der Fachliteratur
(beispielhaft Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 40. Lieferung, Art. 14, Rn. 95; Wendt, in:
Sachs, GG, Art. 14, Rn. 26) haben dies angenommen.
365 Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb soll nach der
Rechtsprechung des BVerfG jedenfalls nicht weitergehend geschützt sein als seine
Grundlagen (BVerfGE 58, 300 (353)). So kann sich ein Unternehmer nicht auf das Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbe berufen, wenn eine Behörde rechtmäßig
handelt (Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rn. 105; Bryde, in: von Münch/Kunig, GG,
Band 1, 5. Auflage, Art. 14, Rn. 20). Daher ist eine Genehmigung widerruflich, auch
wenn sie Grundlage eines Gewerbebetriebes ist (Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14,
Rn. 105; Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, Band 1, 5. Auflage, Art. 14, Rn. 20). In der
Abwägung sind jedoch die wirtschaftlichen Folgen für das Unternehmen zu beachten
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(Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rn. 106; Bryde, in: von Münch/Kunig, GG,
Band 1, 5. Auflage, Art. 14, Rn. 20).
366 Zu beachten ist nach BVerwGE 62, 224 (226) weiterhin, dass nach Art. 14 Abs. 1
Satz 2 GG der Gesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmt.
Entscheidend ist daher, in welcher Weise der Gesetzgeber auf Grund der sozialen
Gegebenheiten den rechtlichen Rahmen gesetzt hat, innerhalb dessen sich der
eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb erst entfalten kann.
367 Selbst wenn angenommen würde, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt wird, greift die Maßnahme zur
vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen nicht in das Recht des Fusionsunternehmens am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Denn selbst wenn der Berechtigte
z. B. eine genehmigte Anlage stilllegt und dadurch Investitionen verloren gehen (Jarass,
in: Jarass/Pieroth, GG, 5. Auflage 2000, Art. 14, Rn. 13), ist die Eigentumsfreiheit nicht
berührt.
368 Darüber hinaus hat die Kammer berücksichtigt, dass dem Fusionsunternehmen für das
Angebot von Sprachkommunikation neben den Frequenzzuteilungen in den Bereichen
900/1800 MHz zusätzlich UMTS-Kapazitäten im 2-GHz-Bereich für eine partielle
Verlagerung des Sprachverkehrs aus dem 1800-MHz-Bereich in den 2-GHz-Bereich zur
Verfügung stehen.
369 Insoweit stehen die Folgen der vorzeitigen Rückgabe der Frequenznutzungsrechte nicht
außer Verhältnis zum angestrebten Zweck.
370 Die vorzeitige Rückgabe greift auch nicht in unzulässiger Weise in die Berufsfreiheit des
Fusionsunternehmens aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.
371 Die Tätigkeit des Fusionsunternehmens wird allenfalls in der Art und Weise der
Ausübung, nicht aber in der Wahl der Tätigkeit beschränkt. Auf Grund der Vorschriften
des TKG liegt es nahe, die Tätigkeit als öffentlicher Mobilfunknetzbetreiber als Beruf im
Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen. So verwendet z. B. § 40 Abs. 2 Satz 3 TKG
diesen Terminus. Verfehlt wäre es dagegen, das Betreiben eines öffentlichen GSM-
Mobilfunknetzes als eigenständigen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG
einzuschätzen. Die vorzeitige Rückgabe nimmt daher dem Fusionsunternehmen nicht
die Möglichkeit, überhaupt als Betreiberin eines öffentlichen Mobilfunknetzes tätig zu
sein.
372 Einschränkungen der Berufsausübung sind nach der ständigen Rechtsprechung des
BVerfG zulässig, wenn sie auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen
(grundlegend BVerfGE 7, 377 (405 f.); zuletzt 93, 362 (369)).
373 Die vorzeitige teilweise Rückgabe von Frequenzen aus den Bereichen bei 900 MHz und
1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 in Verbindung mit einer Neuallokation in einem
offenen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren dient nach
Maßgabe des § 52 Abs. 1 TKG dem Zweck, eine effiziente Frequenznutzung
sicherzustellen sowie den übrigen einschlägigen Regulierungszielen und -grundsätzen
nach § 2 Abs. 2 und 3 TKG Geltung zu verschaffen. Dabei hat die Kammer
insbesondere die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf
dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze
nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und die Beschleunigung des Ausbaus von
hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation
nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG als Ziele der Regulierung berücksichtigt. Die Kammer wendet
bei der Verfolgung der genannten Ziele objektive, transparente, nichtdiskriminierende
und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG an, indem sie
gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von
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Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert
werden. Diese Ziele und Grundsätze liegen im Interesse der Allgemeinheit.
374 Die vorzeitige Rückgabe von Frequenzen in den Bereichen 900/1800 MHz ist
Voraussetzung dafür, dass sie zur Herbeiführung diskriminierungsfreier
Frequenzausstattungen aller Wettbewerber zur Verfügung gestellt werden können, um
die o. g. Ziele zu erreichen. Daher beruht die Maßnahme auf vernünftigen Erwägungen
des Gemeinwohls.
D Sachanträge
375 Die Vodafone stellte in ihrer Stellungnahme vom 21. Juni 2014 den Antrag,
das Fusionsunternehmen zu verpflichten, diejenigen Frequenzen in den
Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31.12.2014, hilfsweise bis zum
30.06.2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über
das Jahr 2016 hinaus haben. In jedem Fall sind solche Frequenzen umgehend
freizugeben, die für einen unterbrechungsfreien Fortbestand der
Mobilfunkversorgung der Kunden des Fusionsunternehmens nicht erforderlich
sind.
376 Die Anträge der Vodafone waren abzulehnen. Aus Sicht der Kammer ist es jedenfalls
ermessensfehlerfrei und zweckmäßig, eine die Ursachen der Diskriminierungen
behebende Neuallokation der 900-MHz- und 1800-MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem
1. Januar 2016 im Wege einer vorzeitigen Rückgabe von Spektrum im Bereich
900/1800 MHz durch die Fusionsunternehmen herbeizuführen. Eine vorzeitige teilweise
Rückgabe bestehender Frequenzzuteilungen des Fusionsunternehmens bis zum
31. Dezember 2015 hält – wie bereits oben ausgeführt – die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens ein.
377 Mit Blick auf ihre Stellungnahme hat die Telekom mit Schreiben vom 24. Juni 2014
beantragt:
1. Die Beschlusskammer 1 erteilt den Unternehmen Telefónica Deutschland
Holding AG und E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG nach Maßgabe der
nachfolgenden Bestimmungen die Erlaubnis, die Frequenzen beider
Unternehmen nach Kontrollerwerb der Telefónica Deutschland Holding AG über
die E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG zu nutzen.
2. Diese Erlaubnis ergeht nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG unter folgenden
Bedingungen:
a) Die Unternehmen Telefónica Deutschland Holding AG und E-Plus
Mobilfunk GmbH & Co. KG übertragen jeweils unverzüglich, spätestens bis
zum 31. Dezember 2014 im Wege des Frequenzhandels (§ 62 TKG) oder
durch Nutzungsüberlassung (§ 55 Abs. 8 TKG) diejenigen Frequenzen im
1800 MHz-Bereich, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über
das Jahr 2016 hinaus haben, im Umfang von mindestens 2 x 15 MHz an
andere Unternehmen;
b) Die Unternehmen Telefónica Deutschland Holding AG und E-Plus
Mobilfunk GmbH & Co. KG übertragen jeweils unverzüglich, spätestens bis
zum 31. Dezember 2014 im Wege des Frequenzhandels (§ 62 TKG) oder
durch Nutzungsüberlassung (§ 55 Abs. 8 TKG) Frequenzen im 900 MHz-
Bereich im Umfang von 2 x 5 MHz an andere Unternehmen;
c) Die Unternehmen Telefónica Deutschland Holding AG und E-Plus
Mobilfunk GmbH & Co. KG übertragen jeweils unverzüglich, spätestens bis
zum 31. Dezember 2014 im Wege des Frequenzhandels (§ 62 TKG) oder
durch Nutzungsüberlassung (§ 55 Abs. 8 TKG) Frequenzen aus dem
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Bonn, 23. Juli 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
13 2014 – Regulierung, Telekommunikation – 1703
Bereich 2,1 GHz im Umfang von insgesamt 2 x 15 MHz an andere
Unternehmen.
3. Für den Fall, dass die Unternehmen Telefónica Deutschland Holding AG und
E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG die Frequenzen nach Ziff. 2 a bis c dieser
Entscheidung nicht bis zum 31.12.2014 fristgerecht an andere Unternehmen
übertragen, müssen sie diese Frequenzen bis zum 31.12.2014 an die
Bundesnetzagentur zurückgeben, damit diese sie dann zeitnah in einem offenen,
objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren neu vergeben
werden kann.
378 Die Anträge der Telekom waren abzulehnen. Die Telekom hat nicht dargelegt, dass die
Telefónica beabsichtigt, Frequenznutzungsrechte auf die Telekom zu übertragen oder
Frequenzen zur Nutzung zu überlassen. Aus Sicht der Kammer ist es jedenfalls
ermessensfehlerfrei und zweckmäßig, eine die Ursachen der Diskriminierungen
behebende Neuallokation der 900-MHz- und 1800-MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem
1. Januar 2016 im Wege einer vorzeitigen Rückgabe von Spektrum im Bereich
900/1800 MHz durch die Fusionsunternehmen herbeizuführen. Das Verfahren zur
Neuallokation wird erst in dem Verfahren BK 1-11/003 im Rahmen einer
Präsidentenkammerentscheidung festgelegt. Mit Blick auf das Spektrum im Bereich bei
2 GHz hält es die Kammer für ermessensfehlerfrei und zweckmäßig, unter
Berücksichtigung der künftigen Frequenzausstattungen in den Bereichen 900 MHz und
1800 MHz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob Maßnahmen hinsichtlich
der fusionsbedingten Frequenzausstattung erforderlich sind.
E Hinweis
379 Die Präsidentenkammer beabsichtigt, das Vergabeverfahren für Frequenzen in den
Bereichen 900/1800 MHz sowie weiterer Frequenzbereiche noch im Jahr 2014 zu
eröffnen.
380 Die Kammer weist darauf hin, dass sie zur Klärung der Folgenutzung der
Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz ab dem 1. Januar 2017 ein Verfahren unter
dem Geschäftszeichen BK 1-11/003 eingeleitet hat, um rechtzeitig vor dem Ende der
Laufzeit der Frequenzzuteilungen über die Folgenutzung zu entscheiden.
381 Bereits in der Entscheidung BK 1a-09/001 (Vfg. 58/2009, ABl. Bundesnetzagentur
20/2009, Rn. 37, S. 3611) hat die Kammer entschieden, dass sie von Amts wegen
rechtzeitig vor dem Ende der derzeitigen Befristung der Frequenznutzungsrechte in den
Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz eine Entscheidung über die Zuteilung
dieser Frequenzen ab dem 1. Januar 2017 treffen wird. Zur Begründung hat die Kammer
Folgendes ausgeführt:
„Jedenfalls wird die Bundesnetzagentur dann die Frage der Wettbewerbsneutralität
der frequenzregulatorischen Rahmenbedingungen zu entscheiden haben. Dies gilt
sowohl für den Fall der Verlängerung als auch für den Fall einer Vergabe der
Frequenzen. Die Bundesnetzagentur wird in diesem Fall die geforderte Um- bzw.
Neuverteilung unter den dann gegebenen Rahmenbedingungen erneut prüfen.
Sowohl bei der rechtlichen Beurteilung etwaiger geltend gemachter Ansprüche auf
Verlängerung als auch bei der Prüfung, ob ein Vergabeverfahren anzuordnen ist,
wird die Bundesnetzagentur gerade den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG
Rechnung tragen. Denkbar ist aus Sicht der Kammer, dass sich die Gewichtung
zwischen den in dieser Frage einschlägigen Regulierungszielen aufgrund der
zwischenzeitlichen Fortentwicklung des Marktes verlagert.
Aus Sicht der Kammer sind die hiermit verbundenen Fragen von besonderer
Komplexität und die zu treffende Entscheidung von hervorgehobener Bedeutung mit
erheblichen Auswirkungen für den Markt. Um diese Entscheidung auf eine dement-
sprechend sichere und stabile Grundlage zu stellen, wird die Bundesnetzagentur
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Bonn, 23. Juli 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
1704 – Regulierung, Telekommunikation – 13 2014
das Verfahren zur Erarbeitung dieser Entscheidung rechtzeitig einleiten. Nach
heutiger Einschätzung sollte das Verfahren spätestens zwei Jahre vor Ablauf der
gegenwärtigen Laufzeit abgeschlossen sein, um den beteiligten Unternehmen und
den übrigen Betroffenen die erforderliche Planungs- und Investitionssicherheit zu
gewähren.“
382 Auch unter Einbeziehung der Kommentare zum Eckpunktepapier vom 31. März 2014,
der Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2014, der
Stellungnahmen im Anschluss an die mündliche Verhandlung sowie der Kommentare
zum Entscheidungsentwurf hält die Kammer an diesem Vorgehen fest. Es ist
vorgesehen, im Anschluss an diese Entscheidung die für die Eröffnung des Verfahrens
zur Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz notwendigen
Präsidentenkammerentscheidungen (Anordnung des Verfahrens, Wahl des Verfahrens,
Vergabebedingungen und Auktionsregeln) im 3. Quartal 2014 zur Anhörung zu stellen.
Hierdurch wird allen interessierten Kreisen Gelegenheit gegeben, zu ihren Interessen
und Belangen auch im Hinblick auf die geänderte Marktstruktur vorzutragen. Dies gilt
insbesondere hinsichtlich der im Rahmen des Verfahrens BK 1-11/003 angemeldeten
Bedarfe, welche mit Blick auf die Fusion aktualisiert werden können, aber auch
hinsichtlich der Bedarfe potenzieller Neueinsteiger. Die Präsidentenkammer
beabsichtigt, im 4. Quartal 2014 über die Anordnung und Wahl des Verfahrens sowie
über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln zu entscheiden und das Verfahren
noch im Jahr 2014 zu eröffnen.
383 Sofern von den Kommentatoren darauf hingewiesen wurde, dass die Komplexität des
Vergabeverfahrens durch die im vorliegenden Verfahren vorgesehenen Maßnahmen
deutlich erhöht würde, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Aspekt im Rahmen der noch
zu treffenden Entscheidungen zum Verfahren zur Vergabe der Frequenzen in den
Bereichen 900 MHz und 1800 MHz (BK 1-11/003) zu erörtern sein wird.
384 Die Bundesregierung hat den Ausbau schneller Internetanschlüsse in ihrer
Breitbandstrategie gefordert und das Ziel vorgegeben, bis 2018 flächendeckend
Breitbandanschlüsse mit 50 Mbit/s zur Verfügung zu stellen. Der Mobilfunk spielt für das
Erreichen dieses Ziels, insbesondere bei der Erschließung ländlicher Gebiete, eine
wichtige Rolle.
385 In den Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz sind ab dem 1. Januar 2017
Frequenzen im Umfang von ca. 160 MHz für mobiles Breitband verfügbar. Der
Konsultationsentwurf der Präsidentenkammer im Verfahren BK 1-11/003 vom 23. Juni
2013 sieht vor, diese Frequenzen gemeinsam mit weiteren verfügbaren Frequenzen
insbesondere aus dem Bereich 700 MHz schnellstmöglich nachfragegerecht für mobiles
Breitband in einem Vergabeverfahren bereitzustellen. Für die Einbeziehung der
700-MHz-Frequenzen ist die Herstellung eines nationalen Konsenses im Sinne eines
gemeinsamen Grundverständnisses zwischen Bund und Ländern im 3. Quartal 2014
Voraussetzung. Die Durchführung eines objektiven, transparenten,
diskriminierungsfreien und damit für alle Interessenten offenen Vergabeverfahrens
ermöglicht aufgrund der insgesamt verfügbaren Frequenzmenge sowohl für die
derzeitigen Mobilfunknetzbetreiber als auch für mögliche Neueinsteiger den Erwerb
diskriminierungsfreier Frequenzausstattungen.
386 Mit einer Bereitstellung des 700-MHz-Bandes stünden auch für Neueinsteiger
zusätzliche wertvolle Frequenzen für den kosteneffizienten und schnellen
flächendeckenden Auf- und Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze zur
Verfügung.
387 Soweit gefordert wird, den Frequenzbereich 700 MHz im Rahmen des Verfahrens BK 1-
13/002 vollständig unberücksichtigt zu lassen, weist die Kammer darauf hin, dass über
die Einbeziehung des 700-MHz-Bereiches im Verfahren zur Vergabe der Frequenzen in
den Bereichen 900/1800 MHz sowie weiterer Frequenzen (BK 1-11/003; Projekt 2016)
entschieden wird.
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