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schaft thematisiert worden, siehe § 3 Nr. 2 TKG 1996. Nach § 3 Nr. 2 a. E. TKG 1996 war es
nicht notwendig, dass der Betreiber eines Netzes auch Eigentümer sämtlicher Infrastrukturen
ist, solange er die Funktionsherrschaft über die Infrastruktur des Netzes habe und dadurch
seine Arbeitsweise bestimmen kann. Der Begriff der Funktionsherrschaft stellt damit eben-
falls auf den Betrieb des Gesamtnetzes und die Regelung der Signalübertragung ab und
bietet keinen Hinweis darauf, dass auch der Betreiber zugehöriger Einrichtungen unter den
Begriff des Betreibers von Telekommunikationsnetzen fallen könnte.
Gegen eine erweiterte Auslegung des Begriffs des Betreibers öffentlicher Telekommunikati-
onsnetze spricht weiter die Verwendung dieses Begriffes neben denen des Anbieters von
Telekommunikationsdiensten und des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht in ande-
ren Vorschriften des TKG. In § 20 TKG nennt Abs. 1 nur Betreiber öffentlicher Telekommuni-
kationsnetze, denen Transparenzpflichten auferlegt werden könnten, um in Abs. 2, der die
Befugnis zur näheren Ausgestaltung regelt, von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
zu sprechen. In § 27 Abs. 1 und § 29 TKG wird durchgehend der Begriff des Unternehmens
mit beträchtlicher Marktmacht verwendet und auch in der Überschrift des Verbots der Erhe-
bung missbräuchlicher Entgelte in § 28 TKG genannt. In § 28 Abs. 1 TKG werden aber wie-
der der Anbieter von Telekommunikationsdiensten und der Betreiber eines öffentlichen Tele-
kommunikationsnetzes nebeneinander genannt, ebenso in § 42 TKG. Diese Verwendung
des Begriffes des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht spricht dafür, dass er in den
Abschnitten 2 bis 5 des Teils 2 des TKG als Sammelbegriff für Betreiber öffentlicher Tele-
kommunikationsnetze und Anbieter von Telekommunikationsdiensten dienen kann, aber
nicht für jedes potenziell nach Abschnitt 1 erfassbare Unternehmen. Diese Verwendung des
Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht lässt auch den Umkehrschluss zu, dass seine
Verwendung in den §§ 9 bis 15 TKG nur Netzbetreiber und Diensteanbieter umfasst.
Diese Beschränkung der nach dem 2. Teil des TKG regulatorisch verpflichtbaren Unterneh-
men bedeutet die Fortschreibung der nach dem TKG 1996 und der Richtlinie 97/33/EG ver-
pflichtbaren Unternehmen. Anlage II der Richtlinie 97/33/EG kannte den Begriff des Betrei-
bers zugehöriger Einrichtungen nicht. Die historische Auslegung spricht damit ebenfalls da-
gegen, unter den Begriff des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes auch
den Betreiber einer zugehörigen Einrichtung zu fassen.
Aus den Gesetzesmaterialien ist nicht ersichtlich, dass sich der Gesetzgeber bei Erlass des
TKG 2004 und seiner Novellierungen mit dieser nach der geltenden Zugangsrichtlinie mögli-
chen Erweiterung des Kreises der verpflichtbaren Unternehmen auseinandergesetzt hätte.
Aus dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie einen Willen zur vollständi-
gen Umsetzung in allen Details zu erschließen wird dadurch erschwert, dass der Gesetzge-
ber bei der Erstellung des TKG 2004 den durch die Richtlinien eröffneten Ermessenspiel-
raum der Bundesnetzagentur präzisieren wollte, „um Rechts- und Investitionssicherheit zu
gewährleisten“ und alle „Möglichkeiten ausschöpfen (wollte), um unnötige Regulierungen zu
vermeiden“(BT Drucks. 15/2316, S. 55). Dies spricht eher für Auslegungen, die den Kreis der
verpflichtbaren Unternehmen einschränken.
Auch die Ausweitung des Zugangsbegriffes in § 3 Nr. 32 TKG 2012, um der Neufassung des
Artikels 2 a) ZRL zu entsprechen, erlaubt es nicht, auf einen Willen des Gesetzgebers zur
Ausweitung des Kreises der zum Zugang verpflichtbaren Unternehmen zu schließen, vgl.
Kabinettsentwurf TKG 2011 S: 88: „Hierdurch soll der Zugangsbegriff ausdrücklich auf die in
der Richtlinie enthaltenen Zugangsformen erstreckt werden; insbesondere soll verdeutlicht
werden, dass der Zugangsbegriff sich auch auf passive Infrastrukturen wie unbeschaltete
Glasfaser, Leitungsrohre und Masten erstreckt.“ Es werden also nur die von der Richtlinie
genannten Zugangsformen in den Blick genommen. Einen ausdrücklichen Hinweis auf den
Willen, Betreiber zugehöriger Einrichtungen zu erfassen, gibt es nicht.
Nicht zulässig dürfte auch eine Auslegung des Begriffes des Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes sein, der den Begriff des Betreibers einer zugehörigen Einrich-
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tung als Minus vom Begriff des Netzbetreibers mit umfasst ansieht, weil dies eine Auswei-
tung des Adressatenkreises und darum eben kein Weniger, sondern ein Mehr an gesetzli-
cher Regelung darstellen würde.
Somit ergibt sich alleine aus dem Widerspruch zwischen Abschnitt 1 und den Abschnitten 2
bis 5 des Teils 2 des TKG ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung des Begrif-
fes des „Betreibers öffentlicher Telekommunikationsnetze“, die auch die Betreiber zugehöri-
ger Einrichtungen mit umfasst. Es überwiegen jedoch die Gründe dafür, dass mit dem Be-
treiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes nur der Betreiber eines vollständigen
Telekommunikationsnetzes gemeint ist.
Analoge Anwendung des § 21 TKG
Wenn man den Spielraum der dargestellten Auslegung des Begriffes des Betreibers eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes als nicht eröffnet ansieht, käme noch eine Rechts-
fortbildung im Wege einer Analogie in Betracht. Nach Auffassung des BGH gebietet die
Richtlinientreue neben der richtlinienkonformen Auslegung auch die richtlinienkonforme
Rechtsfortbildung,
vgl. Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, a. a. O.
Eine solche richtlinienkonforme Rechtsfortbildung trifft jedoch auf die Grenzen, die im öffent-
lichen Recht der Bildung von Eingriffsgrundlagen in Grundrechte gesetzt sind.
- Zulässigkeit der Analogie in der Eingriffsverwaltung
Der analogen Anwendung von § 21 TKG könnte ein Analogieverbot im Öffentlichen Recht
entgegenstehen, wonach dem Bürger keine Belastungen ohne entsprechende gesetzliche
Grundlage auferlegt werden können.
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist hier uneinheitlich. Hinsichtlich der
Berufsausübungsfreiheit hatte das BVerfG zuerst das Verbot zur Sozietätsbildung zwischen
Notaren und Wirtschaftsprüfern auf der Grundlage einer Analogiebildung zugelassen: Der
Gesetzgeber müsse zwar für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit hinreichend klare
Grundlagen schaffen, die die Befugnis zum Eingriff, seine Voraussetzung, Umfang und
Grenzen klar ergäben. Der Gesetzgeber müsse das von ihm verfolgte Ziel vollkommen deut-
lich machen. Dieses Ziel könne jedoch auch erst aus der Gesamtschau der gesetzlichen
Regelungen deutlich werden, wenn sich aus diesen etwa ergäbe, dass alles zu vermeiden
sei, was eine Gefährdung der Unparteilichkeit des Notars bedeuten könne (BVerfG 54, 237,
245ff).
In einer späteren Entscheidung zur Fragen der Sozietätsbildung hat das BVerfG zwar allge-
mein festgestellt, dass auch beim Eingriff in Grundrechte die Möglichkeit einer Rechtsfortbil-
dung gegeben sei, weil Rechtsnormen altern und an veränderte gesellschaftspolitische An-
schauungen, Sach- und Rechtslagen angepasst werden müssten. Im konkreten Fall, in dem
es ausdrücklich keine abschließende Festlegung der Grenzen der Rechtsfortbildung und -
auslegung bei Eingriffen in die Berufsfreiheit festlegen wollte, hatte es diese Möglichkeit je-
doch vor dem Hintergrund mittlerweile ergangener gesetzlicher Regelungen zur Sozietätsbil-
dung verneint, weil nach der gesetzlichen Zulassung bestimmter Formen der Zusammenar-
beit freier Berufe ein entsprechend konkretes Regelungskonzept des Gesetzgebers, dass
eine solche Sozietätsbildung verbiete, nicht mehr erkennbar sei. Wegen der Schwere des
Eingriffs in die Berufsfreiheit, der mit einem Sozietätsverbot verbunden sei, könne dieses
nicht mehr auf die analoge Anwendung von Normen gestützt werden (BVerfGE 98, 49, 59ff).
In einer Entscheidung zur Verrechnung des Hausgelds eines Gefangenen gegen Forderun-
gen der Justizkasse hat das BVerfG dagegen vertreten, dass Eingriffe in die Rechtssphäre
des Bürgers immer einer gesetzlichen Entscheidung bedürften. Es sei der Verwaltung ver-
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wehrt, sich durch analoge Rechtsfortbildung neue Eingriffsbefugnisse zu schaffen (BVerfG
NJW 1996, 3146). Im Steuerrecht hat sich das BVerfG ebenfalls gegen die Schaffung von
Steuertatbeständen durch Analogiebindung ausgesprochen (BVerfG NJW 1985, 1891).
Das Bundesverwaltungsgericht nimmt ein Analogieverbot nur im .Abgabenrecht an und lässt
die analoge Rechtsanwendung sonst zu, knüpft sie teilweise aber an strenge Auflagen. We-
gen Artikel 20 Abs. 3 GG sei es erforderlich, dass die analog angewandte Vorschrift geeignet
sei, alle Besonderheiten des Falles erfassen und berücksichtigen zu können. Die Haftung
eines Studentenvertreters für bei seiner Tätigkeit verursachte Schäden nach Auftragsrecht
des BGB wurde darum verneint (BVerwGE 101, 51 ff.).
Geht man wie in der Hausgeldentscheidung des BVerfG von einem generellen Analogiever-
bot aus, ist eine analoge Anwendung von § 21 TKG auf Betreiber zugehöriger Einrichtungen
nicht möglich. Geht man dagegen von der Zulässigkeit einer Analogie aus, wenn sie auf ein
aus dem gesamten Regelungskonzept des Gesetzgebers erkennbares Ziel gestützt werden
kann, so wäre eine analoge Anwendung von § 21 TKG möglich.
- Ergebnis
Eine Auferlegung von Zugangsverpflichtungen für Senderstandorte in analoger Anwendung
von § 21 TKG wäre mit erheblichen rechtlichen Risiken behaftet.
Unmittelbare Anwendung der Richtlinie
Die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung kann nicht auf die unmittelbare Anwendung von
Art. 8 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 ZRL gestützt werden, weil die unmittelbare Wirkung der Richtli-
nie dem Staat keine Eingriffsbefugnisse gegenüber dem Bürger geben kann. Denn der ver-
bindliche Charakter einer Richtlinie, auf dem die Möglichkeit beruht, sich vor einem nationa-
len Gericht auf die Richtlinie zu berufen, besteht nur gegenüber jedem Mitgliedstaat, an den
sie gerichtet wird. Daraus folgt, dass eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen
Einzelnen begründen kann und dass eine Richtlinienbestimmung als solche vor einem inner-
staatlichen Gericht nicht gegenüber einer Einzelperson in Anspruch genommen werden
kann,
vgl. EuGH vom 08.10.1987 80/86 – Kolpinghuis Nijmegen, Leitsatz.
Eine unmittelbare Anwendung von Art. 8 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 ZRL könnte damit einem Zu-
gangsnachfrager zwar theoretisch zumindest einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung gegenüber dem Betreiber
einer zugehörigen Einrichtung einräumen. Sie kann aber aus den oben genannten Gründen
keine Ermächtigungsgrundlage gegenüber dem zur Zugangsgewährung zu verpflichtenden
Unternehmen abgeben. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie scheidet damit als Er-
mächtigungsgrundlage aus.
Ergebnis des Exkurses
Insgesamt kann festgestellt werden: Eine Auferlegung von Zugangsverpflichtungen für die
Deutsche Funkturm GmbH kann weder auf § 21 TKG direkt noch auf eine unmittelbare An-
wendung der Richtlinie gestützt werden. Eine analoge Anwendung des § 21 TKG ist wegen
der uneinheitlichen Rechtsprechung insbesondere des Bundesverfassungsgerichtes mit so
erheblichen Risiken behaftet, dass eine Auferlegung von Verpflichtungen auch hiernach aus-
scheidet.
Im Ergebnis scheidet auch damit eine Auferlegung von Zugangsverpflichtungen gegenüber
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus. Zwar ist § 21 TKG grundsätzlich anwendbar.
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Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben nicht nur Senderstandorte inne, sondern
betreiben auch Sender. Gleichwohl wäre es unverhältnismäßig und gegen das Gleichbe-
handlungsgebot verstoßend, wenn nur nachrangige Marktteilnehmer, nicht aber der vermut-
liche Marktführer selbst reguliert werden würde(n).
Aus diesen Erwägungen heraus verbleibt der Fokus dieses Verfahrens auf dem Markt „Be-
reitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksig-
nale gegenüber Inhalteanbietern“ sowie auf dem Markt für die UKW-
Antennen(mit)benutzung.
9.1.1.11. Auswirkungen des technologischen Wandels
Bei der Frage, ob Wettbewerber der MEDIA BROADCAST GmbH eigene Antennenanlagen
aufbauen können, muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der UKW-Hörfunkübertra-
gung um eine veraltete Technologie handelt. Eine neue und effizientere Technologie ist
durch den digitalen Hörfunk bereits verfügbar und in Deutschland auch in Betrieb. Obwohl
die digitale Hörfunkübertragung wesentliche Vorteile für Anbieter, Sendernetzbetreiber und
Nachfrager bietet, wird sie derzeit in Deutschland bisher nur in vergleichsweise geringem
Umfang genutzt. Wie bereits im Rahmen der Marktabgrenzung ausgeführt, liegt dies an der
derzeit noch zu geringen Verbreitung digitaler Empfangsgeräte. Demgegenüber sind nach
wie vor viele Millionen analoger UKW-Empfangsgeräte im Gebrauch. Durch die Anstrengun-
gen einiger Marktteilnehmer ist davon auszugehen, dass sich die digitalen Empfangsgeräte
weiter verbreiten werden. Obwohl dieser Prozess derzeit noch nicht weit genug fortgeschrit-
ten ist, um eine Änderung bzw. einen Wegfall der Regulierung zu begründen, ist dennoch
davon auszugehen, dass der digitale Hörfunk den analogen Hörfunk mittel- bis langfristig
ersetzen wird.
Damit einhergehend muss davon ausgegangen werden, dass insbesondere neu zu tätigende
Investitionen in UKW-Hörfunkinfrastruktur nur eine zeitlich begrenzte Lebensdauer haben
werden. Obwohl der Gesetzgeber ein verbindliches Abschaltdatum für die UKW-Hörfunk-
übertragung aus dem TKG gestrichen hat, muss dennoch angenommen werden, dass die
Abschaltung, auch gerade vor dem Hintergrund knapper Frequenzressourcen und knapper
Standortverfügbarkeiten, dann wieder thematisiert werden wird, wenn die Umstellung auf
digitale Empfangsgeräte weit genug fortgeschritten ist bzw. ein bestimmtes Ausmaß ange-
nommen haben wird.
Vor diesem Hintergrund ist die Doppelung von Antennenanlagen kritisch zu hinterfragen. Für
(potenzielle) Wettbewerber, die derzeit einen Markteintritt erwägen, würde der flächende-
ckende Aufbau eigener Infrastruktur mit wesentlichen Kosten und wesentlichem Prozess-
aufwand verbunden sein. Neben der Planung bzw. Anmietung der Senderstandorte wäre
eine Frequenz(neu)koordinierung durchzuführen. Zudem müssten die technischen Anlagen
beschafft, installiert und dauerhaft betrieben und gewartet werden. Dieser Aufwand würde
sich jedoch kaum lohnen, wenn nur eine begrenzte Anzahl von Frequenzen an einem
Standort ausgestrahlt werden könnte und wenn die Investitionen nur eine beschränkte Le-
bensdauer hätten, an deren Ende auch kein alternativer Verwendungszweck für die ange-
schafften Anlagen mehr erkennbar wäre.
Nach Angaben der MEDIA BROADCAST GmbH werden an den Standorten eher wenige
Frequenzen gleichzeitig ausgestrahlt. [B.u.G.] Diese Durchschnittszahl macht unmittelbar
deutlich, dass eine Doppelung der Antenneninfrastruktur voraussichtlich zu betriebswirt-
schaftlicher Ineffizienz führen wird. Da potenzielle Wettbewerber jeweils nur einen Teil der
Nachfrager versorgen würden, würden Situationen eintreten, in denen die Neuinstallation
einer Antennenanlage (einschließlich der Standortsuche und der Frequenz(neu)koor-
dinierung) für wenige ausgestrahlte Frequenzen an einem Standort durchgeführt werden
müssten. Dadurch entstehen weitere Kosten, z. B. für den Stromverbrauch, Wartungs- und
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Überwachungsleistungen, die für mehrere Antennenanlagen erbracht werden, wodurch sich
auch die Gesamtkosten erhöhen würden, während die Zahl der Nachfrager konstant geblie-
ben ist.
Darüber hinaus müsste der alternative Anbieter fürchten, dass seine Investitionen in Anten-
nenanlagen nicht langfristig Bestand haben könnten, sondern dass durch eine Beschleuni-
gung der Umstellung auf digitalen Hörfunk seine getätigten Investitionen bereits früher als
geplant obsolet werden könnten. Potenzielle Wettbewerber sehen sich also einem wesent-
lich höheren Risiko ausgesetzt als die MEDIA BROADCAST GmbH, deren Investitionen oft-
mals bereits abgeschrieben sind und nur in Einzelfällen modernisiert bzw. ersetzt werden.
Dazu muss berücksichtigt werden, dass die Hörfunkveranstalter bereits derzeit mehrere
grundsätzlich verschiedene Infrastrukturen finanzieren müssen. Zum einen ist dies die klas-
sische UKW-Hörfunkübertragung, über die nach wie vor die meisten Hörer erreicht werden.
Zum anderen wird in Deutschland aber auch schon digitale Hörfunkübertragung verwendet,
die zwar zukunftsträchtig ist, jedoch derzeit noch nicht von genügend Hörern genutzt wird.
Zusätzlich müssen die Hörfunkveranstalter auch im Bereich weiterer Medien ein Angebot
bereitstellen und z. B. über Webradio, Satellit oder Kabelnetze verfügbar sein, um ihre Hörer
auch auf verschiedenen Endgeräten und in verschiedenen räumlichen Gebieten erreichen zu
können. Gerade auch vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob die Hörfunkveran-
stalter bei nahezu gleichen Einnahmen bereit sein werden, längerfristig die Kosten für dop-
pelte (und ggf. aus technischer Sicht redundante) Antennenanlagen zu tragen. Dies wäre nur
dann überhaupt denkbar, wenn alternative Anbieter Effizienzsteigerungen in einem Maß er-
reichen könnten, dass sich bei den weitestgehend gleichbleibenden Werbeeinahmen (für alle
Inhalteanbieter) Investitionen in alternative Infrastrukturen lohnen würden.
Zusammengefasst muss davon ausgegangen werden, dass die Doppelung bestehender An-
tennenanlagen betriebswirtschaftlich vielfach nicht sinnvoll sein wird und eine wesentliche
Markteintrittshürde für potenzielle Wettbewerber darstellen dürfte. Vor allem muss bezweifelt
werden, ob die Nachfrager nach der Endnutzerleistung langfristig bereit sein werden, nach
wie vor UKW-Hörfunkübertragung nachzufragen, oder ob sie nicht vielmehr den Umstieg auf
digitale Hörfunkübertragung mit DAB+ fördern werden. In diesem Fall könnten getätigte In-
vestitionen vorzeitig an Wert verlieren. Vor diesem Hintergrund wurde die Thematik der An-
tennen(mit)benutzung aufgebracht, die von der Bundesnetzagentur im Rahmen dieser Ana-
lyse erstmals untersucht wird. Eine solche UKWAntennen(mit)benutzung hätte den wesent
lichen Vorteil, dass bestehende Standorte mit bereits von der MEDIA BROADCAST GmbH
installierten Antennenanlagen auch von Wettbewerbern genutzt werden könnten. Dadurch
könnten in denjenigen Fällen, in denen die Doppelung von Infrastruktur nicht sinnvoll oder
aus Kapazitätsgründen nicht möglich ist, die Wettbewerber dennoch einen Standort nutzen
und ein Angebot für Endnutzer unterbreiten.
9.1.1.12. UKW-Antennen(mit)benutzung
Eine UKW-Antennen(mit)benutzung ermöglicht es alternativen Anbietern auf dem Endnut-
zermarkt ein Angebot zu unterbreiten, ohne dass dafür zwingend in jedem Fall eigene An-
tennenanlagen errichtet und Verfahren zur Frequenz(neu)koordinierung durchlaufen werden
müssen. Vielmehr kann sich der Nachfrager eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes
auf die Zuleitung des Signals zu dem Standort und auf die Errichtung der notwendigen Anla-
gen im Technikbereich des Standortes konzentrieren. Die passive Antennenanlage jedoch,
die oftmals (wie bereits ausgeführt) nur mit erheblichem Aufwand und Risiko selbst errichtet
werden kann, wird von dem bereits dort ansässigen Anbieter (mehrheitlich der MEDIA
BROADCAST GmbH) angemietet.
Das vorgelegte Gutachten sowie die Einschätzungen der befragten (potenziellen) alternati-
ven Sendernetzbetreiber gelangen zu dem Ergebnis, dass ein erfolgreicher und relevanter
Markteinstieg nur dann möglich wäre, wenn neben einer Regulierung der Konditionen für die
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Anmietung von Senderstandorten einschließlich der Türme, Masten und anderer Träger-
standorte der Deutsche Funkturm GmbH auch die Mitbenutzung der von der MEDIA
BROADCAST GmbH bereits errichteten Antennenanlagen gewährleistet wäre.
Sowohl nach Aussagen der Deutsche Funkturm GmbH als auch mehrerer potenzieller An-
bieter existieren keine Zugangs- oder Kapazitätsprobleme im Bereich der Technikräume.
Knappheit besteht vor allem im Bereich der Kapazitäten für Antennen auf den Masten und
Türmen. Von Seiten der Wettbewerber und ihrer Verbände wird daher gefordert, dass die
entsprechenden Leitungen und Antennen der MEDIA BROADCAST GmbH einer Mitbenut-
zung zugänglich gemacht werden sollen. In diesem Fall würden die Signale verschiedener
Anbieter dann an einer im Technikraum installierten Weiche zusammen- und gemeinsam der
Antenne zugeführt werden. Vereinzelt wird dieses Verfahren bereits durch die MEDIA
BROADCAST GmbH und öffentlich-rechtliche Rundfunkanbieter genutzt.
Diesem Vortrag der Unternehmen und Verbände ist insoweit zuzustimmen, als eine Mitbe-
nutzung der bereits installierten Antennen die Marktzutrittshürden weiter senken dürfte: Ne
ben der bereits angesprochenen Besonderheit, dass in Teilen die Installation alternativer
Antennen für die Übertragung von analogen terrestrischen UKW-Hörfunksignalen wegen
Kapazitätsproblemen und aus Gründen der Wirtschaftlichkeit bereits grundsätzlich äußerst
schwierig werden dürfte, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls zu berücksichtigen, dass es
sich bei dem gegenständlichen Bereich wegen der bestehenden Frequenzengpässe um ei-
nen gesättigten Markt handelt. Im Ergebnis wird daher die Installation einer weiteren Anten-
ne regelmäßig nicht zu einer besseren Versorgung, sondern vielmehr zu einer Erhöhung der
jeweiligen Fixkosten bei gleicher Gesamtumsatzmenge führen.
Für eine Senkung der Marktzutrittshürden wäre es jedoch erforderlich, dass die bereits von
der MEDIA BROADCAST GmbH installierten Antennen zu (intern) nichtdiskriminierenden
Bedingungen von anderen potenziellen Wettbewerbern mitbenutzt werden könnten. Zumin-
dest bislang bietet die MEDIA BROADCAST GmbH ihre Antennen potenziellen privaten
Wettbewerbern nicht an. Im Frühjahr 2014 hat die MEDIA BROADCAST GmbH damit be-
gonnen, mit (potenziellen) Wettbewerbern über ein mögliches Angebot eines UKW-
Antennen(mit)benutzungsproduktes zu verhandeln. Nach Informationen der an den Verhand-
lungen Beteiligten gestaltet sich dieser Prozess jedoch als schwierig. So sahen die ersten
Entwürfe der MEDIA BROADCAST GmbH wesentliche Hürden vor, die der Nachfrager des
Produktes überwinden müsste, um überhaupt die UKW-Antennen(mit)benutzung in An-
spruch nehmen zu können. Zudem waren wesentliche Fragestellungen der Vertragsgestal-
tung und insbesondere der Preisgestaltung nach wie vor unklar. Diesbezüglich muss festge-
halten werden, dass der Zeithorizont bei der Erstellung der Marktanalyse und der auf dem
Ergebnis der Marktanalyse aufbauenden Regulierungsverfügung eine wesentliche Rolle
spielt. Durch die vom Gesetzgeber vorgegebene Frist benötigen (potenzielle) Wettbewerber
noch deutlich vor dem 01.01.2016 Klarheit darüber, ob ihnen ein UKW-Antennen(mit)benut-
zungsprodukt zur Verfügung stehen wird und welche Konditionen im Einzelfall dabei Anwen-
dung finden. Der gegenüber der Bundesnetzagentur von den Unternehmen eher als schlep-
pend dargestellte Verhandlungsverlauf lässt daran zweifeln, dass die Vertragspartner auf
freiwilliger Basis ein Produkt auf dem Markt etablieren können, das sowohl den Wettbewerb
zu befördern vermag als auch den rechtlichen Anforderungen z. B. an die Diskriminierungs-
freiheit genügt. Offene und besonders kritische Fragen sind dabei die Höhe der Entgelte so-
wie die zukünftig zugrunde liegende Tarifstruktur für unterschiedliche Standorte, aber auch
vorgesehene Kündigungsrechte der MEDIA BROADCAST GmbH im Falle eines Eigenbe-
darfs. Hinzu kommen weitere Probleme wie z. B. das Unbundling, also der Trennung von
Informationen und Zuständigkeiten innerhalb der MEDIA BROADCAST GmbH als dem
gleichzeitigen Anbieter von Vorleistungs- und Endnutzerprodukten, sowie die Kollokation,
also der Zugang zu benötigten Anlagen und Gebäuden. Auf diese Aspekte wird in den nach-
folgenden Abschnitten weiter eingegangen. Ebenfalls müsste geklärt werden, ob die Deut-
sche Funkturm GmbH im Falle eines UKW-Antennen(mit)benutzungsvertrages Einfluss auf
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die Vertragsgestaltung mit der MEDIA BROADCAST GmbH nehmen würde, in dem sie z. B.
zusätzliche Kosten bei einer solchen „Untervermietung“ geltend machen würde.
Zusammenfassend geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass eine wirksame Vorleis-
tungsregulierung mit einem am Markt etablierten, standardisierten UKW-Antennen(mit)benut-
zungsprodukt wesentlich dazu beitragen würde, die bestehenden Marktzutrittsschranken zu
senken und damit (potenziellen) Wettbewerbern den Markteintritt zu ermöglichen. Die bloße
Ankündigung der MEDIA BROADCAST GmbH, ein solches Produkt auf freiwilliger Basis
etablieren zu wollen, reicht nach den derzeitigen Erkenntnissen der Bundesnetzagentur nicht
aus, um von einer Regulierung abzusehen. Die von beiden Seiten kommunizierten Schwie-
rigkeiten und Unstimmigkeiten bei den Verhandlungen über die UKW-Antennen(mit)benut-
zung lassen ein rechtzeitiges und den Nachfragerbedürfnissen gerecht werdendes Vorleis-
tungsprodukt eher unwahrscheinlich erscheinen.
Auch wenn durch die Etablierung eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes die Markt-
zutrittsschranken gesenkt werden könnten, wird dies jedoch insgesamt nach Ansicht der
Bundesnetzagentur nicht ausreichen, um die Regulierung innerhalb des Geltungszeitraums
dieser Festlegung aufheben zu können. Diesbezüglich sind die weiteren im Rahmen dieser
Analyse aufgezeigten Marktzutrittsschranken zu schwerwiegend, als dass sie allein durch
diese Maßnahme beseitigt werden könnten.
9.1.1.13. Übergang bestehender Sendeanlagen
Von Seiten der Wettbewerber wurde im Rahmen der geführten Gespräche mehrfach vorge-
tragen, dass man mit einem Übergang der bestehenden Antennen- und Senderinfrastruktur
rechne. Dies betreffe Fälle, in denen der bisherige Anbieter der hier relevanten Endnutzer-
leistung alle oder zumindest mehrere Nachfrager an alternative Wettbewerber verliere. In
diesem Fall wäre eine weitere Anmietung für den bisherigen Betreiber (derzeit also mehrheit-
lich der MEDIA BROADCAST GmbH) nicht mehr wirtschaftlich. Nach Aussagen der Wettbe-
werber gehen diese davon aus, dass dann die bestehenden Sendeanlagen gekauft und wei-
ter betrieben werden könnten.
Obwohl diese Verfahrensweise wiederholt von (potenziellen) Wettbewerbern vorgetragen
worden ist, ist nach Ansicht der Bundesnetzagentur nicht sichergestellt, dass auf diese Wei-
se die Probleme bei der Beschaffung von Infrastruktur umgangen werden können. So kann
es für die MEDIA BROADCAST GmbH Gründe geben, einen Standort auch dann weiter zu
betreiben, wenn dieser unwirtschaftlich geworden ist. Dies könnte z. B. dann der Fall sein,
wenn ein wichtiger Nachfrager diesen Standort nach wie vor bei der MEDIA BROADCAST
GmbH nachfragt. In diesem Fall würde das Unternehmen den Standort nach eigener Aussa-
ge eher nicht aufgeben [B.u.G.].
[B.u.G.]
Aus Sicht der Bundesnetzagentur ist nicht zu erkennen, dass die Marktzutrittshürden durch
die theoretische Möglichkeit eines Überganges der Sendeanlagentechnologie in maßgebli-
chem Umfang gesenkt werden, weil ein solcher Übergang wesentliche Unsicherheit impli-
ziert. So würde ein Übergang von Infrastruktur nur dann in Frage kommen, wenn die MEDIA
BROADCAST GmbH mehrere oder sogar alle Nachfrager an einem Standort verlieren wür-
de. Alternative Anbieter könnten jedoch kein verbindliches Angebot abgeben, da der Über-
gang der Infrastruktur zu dem Zeitpunkt nicht gesichert wäre. Ein Nachfrager, für den die
störungsfreie Ausstrahlung seiner Inhalte von überragender Bedeutung ist, wird voraussicht-
lich kein Angebot annehmen, bei dem die tatsächliche und fristgerechte Übernahme der
Sendetätigkeit mit solchen Risiken behaftet ist. Zudem dürfte es für die MEDIA
BROADCAST GmbH aus dem Bestreben der Sicherung der eigenen Marktposition heraus
regelmäßig selbst bei dem Verlust eigener Kunden an einem Standort grundsätzlich wenig
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Anlass dazu geben, ihre Infrastruktur an Wettbewerber zu verkaufen bzw. zu vermieten, da
sie damit Wettbewerber unterstützen und ihre eigene Marktposition schwächen würde.
9.1.1.14. Weitere Skalen- und Synergieeffekte
Über die zuvor genannten Skalenvorteile im Bereich der Standorte und Sendeinfrastruktur
hinaus haben die Ermittlungen ebenfalls ergeben, dass die MEDIA BROADCAST GmbH als
der derzeit nahezu einzige Anbieter am Markt auch von weiteren, ebenfalls wesentlichen
Skalen und Synergieeffekten profitieren kann.
Skaleneffekte ergeben sich dabei auch im Bereich des Personals und des Monitoring. Für
die Nachfrager der hier relevanten Leistungen ist insbesondere die Versorgungssicherheit
ein wesentliches Kriterium. Ein Nachfrager, dessen Programm nicht zuverlässig ausgestrahlt
wird, läuft Gefahr, Werbekunden und Hörer zu verlieren. Sendernetzbetreiber müssen daher
sicherstellen können, dass die von ihnen betriebenen Sender störungsfrei funktionieren. Zu-
dem müssen sie im Falle einer Störung schnell reagieren können, um den Fehler beheben
zu können. Für diese Aufgaben ist eine umfangreiche technische Überwachung der eigenen
Infrastruktur, aber auch eine Vernetzung mit den Standortbetreibern notwendig. Zudem ist
entsprechend geschultes Personal, verteilt auf das gesamte Sendegebiet, vorzuhalten, um
schnell auf Störungen vor Ort reagieren zu können. Diesbezüglich hat ein Unternehmen, das
bereits deutschlandweit eine große Anzahl von Sendern betreibt, wesentliche Vorteile. Je
mehr Nachfrager mit der eigenen Infrastruktur versorgt werden, desto eher amortisieren sich
Personal und Überwachungssysteme. Ein potenzieller Wettbewerber, der (bisher) nur weni
ge Sender betreibt und nur wenige Nachfrager versorgt, wird dennoch entsprechend qualifi-
ziertes Personal (rund um die Uhr) in Bereitschaft haben und in Überwachungssysteme in
vestieren müssen. Alternativ dazu wird er diese Aufgaben an Dienstleister vergeben müssen,
wodurch jedoch auch Kosten entstehen. Generell bleibt daher festzuhalten, dass ein Anbie-
ter, der viele Nachfrager versorgt, besser in der Lage sein wird, Fixkosten zu amortisieren.
Da die MEDIA BROADCAST GmbH derzeit nahezu alle Nachfrager versorgt, ist davon aus-
zugehen, dass sie diesbezüglich wesentliche Vorteile gegenüber einem kleineren Wettbe-
werber genießt.
Zudem geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass die MEDIA BROADCAST GmbH auch
Synergieeffekte nutzbar machen kann. So ist sie nicht nur in dem hier relevanten Markt tätig,
sondern darüber hinaus auch in weiteren Märkten, z. B. im Bereich der Übertragung von
Fernsehsignalen oder dem digitalen Hörfunk. Zudem ist sie nach eigenen Angaben entlang
der ganzen Wertschöpfungskette aktiv, beginnend bei der Produktion von Inhalten bis zu
deren Verteilung. Aus dieser Situation heraus kann sie verschiedene Leistungen bündeln. So
wird die MEDIA BROADCAST GmbH Standorte der Deutsche Funkturm GmbH mehrheitlich
nicht nur für die Übertragung von analogen UKW-Hörfunksignalen, sondern auch für weitere
Leistungen anmieten. Entsprechend können Personalkosten, Überwachungssysteme und
Strukturen für mehrere Geschäftsbereiche verwendet und besser amortisiert werden. Dem-
gegenüber wird ein alternativer Anbieter, der nur analoge UKW-Hörfunksignale ausstrahlt,
wesentlich weniger Möglichkeiten haben, um Synergieeffekte zu nutzen.
Festgehalten werden kann, dass die MEDIA BROADCAST GmbH durch ihre derzeit heraus-
ragende Stellung auf dem Markt über wesentliche Vorteile verfügt, die potenziellen Wettbe-
werbern, die einen Markteintritt in Erwägung ziehen, nicht zur Verfügung stehen werden.
Obwohl diese Aspekte nicht alleine als Marktzutrittsschranke wirken werden, ist dennoch
nach Ansicht der Bundesnetzagentur davon auszugehen, dass sie die Wettbewerber im Zu-
sammenspiel mit den anderen genannten Faktoren wesentlich benachteiligen. Im Ergebnis
kann dies dazu führen, dass Wettbewerber keine wettbewerblich attraktiven Angebote unter-
breiten können werden und somit nicht ausreichend Kunden gewinnen könnten.
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Bonn, 17. September 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
17 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 2795
9.1.1.15. Zwischenergebnis
Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass nach wie vor beträchtliche, an-
haltende strukturelle bzw. rechtliche Marktzutrittsschranken auf dem Markt für die Bereitstel-
lung terrestrischer Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegen-
über Inhalteanbietern vorliegen. Die Bundesnetzagentur stuft dieses Kriterium daher als er-
füllt ein und prognostiziert zumindest in dem für diese Analyse relevanten Zeitraum auch
keine signifikanten Änderungen.
9.1.2. Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung
Die in den vorangegangenen Abschnitten dargestellten Ausführungen lassen sich auf den
neu zu untersuchenden Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung übertragen. Sie führen
dazu, dass die Bundesnetzagentur auch in diesem Vorleistungsbereich beträchtliche, anhal-
tende strukturelle bzw. rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken feststellen muss.
Dabei ist ein Einstieg in diesen (bisher fiktiven) Vorleistungsmarkt theoretisch eher für bereits
etablierte Unternehmen möglich, da diese bereits über die dafür notwendige Infrastruktur
verfügen. Etablierte Unternehmen sind bisher auf dem Markt jedoch kaum vorhanden. Zu
nennen sind insbesondere die Landesrundfunkanstalten, die zumindest teilweise über eige-
ne Infrastruktur verfügen, diese jedoch nicht aktiv am Markt anbieten. Neueinsteiger in die-
sen Bereich werden hingegen mit erheblichen Schwierigkeiten beim Aufbau eigener Infra-
struktur konfrontiert werden. Diese wurden bereits in den vorangegangenen Abschnitten
thematisiert.
Insbesondere die Ausführungen zu der Wirtschaftlichkeit bzw. Sinnhaftigkeit einer Doppe-
lung von Infrastruktur in dem langsam auslaufenden Segment für die UKW-Hörfunküber-
tragung sind direkt übertragbar. Ein Markteintritt in diesen Vorleistungsbereich wird für po-
tenzielle Wettbewerber mit erheblichen Risiken verbunden sein. So besteht die Gefahr, dass
sich die getätigten Investitionen nicht amortisieren werden, da die UKW-Hörfunkübertragung
früher als geplant an Bedeutung verlieren könnte. Zudem wird sich die Doppelung von Sen-
deinfrastruktur schon bereits deshalb vielfach nicht lohnen, da an den Standorten nicht ge-
nug Frequenzen ausgestrahlt werden, um parallele Infrastrukturen zu finanzieren.
Zudem hätte der potenzielle Wettbewerber in diesem Vorleistungsmarkt wesentliche Nach-
teile gegenüber der MEDIA BROADCAST GmbH. Während diese bereits seit vielen Jahren
nahezu deutschlandweit an Standorten vertreten ist, müssten potenzielle Wettbewerber ihre
Infrastruktur erst planen und errichten. Selbst eine Höhenänderung, auf jeden Fall jedoch
eine Standortänderung, wird dabei zu zeit- und kostenintensiven Planungs- und Koordinie-
rungsverfahren führen, die im Einzelfall auch scheitern könnten.
Hinzu kommt, dass derzeit nicht genügend alternative Anbieter auf dem Markt tätig sind. Die
MEDIA BROADCAST GmbH wird nur in Ausnahmefällen als Nachfrager für UKW-
Antennen(mit)benutzung auftreten, da sie bereits selbst flächendeckend über Infrastruktur
verfügt. Bei der eher geringen Anzahl von ausgestrahlten Frequenzen an Standorten werden
regelmäßig nur wenige, vermutlich sogar keine weiteren Nachfrager nach UKW-
Antennen(mit)benutzung an einem Standort auftreten. Ein potenzieller Wettbewerber, der
eigene Infrastruktur aufbaut, wird dies somit in der Regel mit dem Ziel tun, ein Angebot auf
dem Endnutzermarkt für die Bereitstellung terrestrischer Sendeanlagen für die Übertragung
analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern abgeben zu können. Wie bereits
dargelegt werden Kapazitätsprobleme sowie Wirtschaftlichkeitsaspekte jedoch regelmäßig
dazu führen, dass keine eigene Infrastruktur errichtet und stattdessen auf UKW-
Antennen(mit)benutzungsprodukte der MEDIA BROADCAST GmbH ausgewichen wird.
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Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
2796 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 17 2014
Der potenzielle Anbieter eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes müsste daher nicht
nur die technische Umsetzung realisieren, er müsste auch bereits zum Zeitpunkt der Investi-
tionsentscheidung sichere Vorverträge mit zukünftigen Kunden abgeschlossen haben. Zu-
dem hätte er das zeitliche und finanzielle Risiko der Koordinierungsprozesse und der techni-
schen Realisierung zu tragen. Selbst wenn diese Hürden überwunden werden könnten, wäre
der alternative Anbieter voraussichtlich im Nachteil, da die Infrastruktur der MEDIA
BROADCAST GmbH bereits seit vielen Jahren besteht, erprobt und in vielen Fällen bereits
abgeschrieben sein dürfte. Zudem erlaubt die Nutzung der Infrastruktur der MEDIA
BROADCAST GmbH die Beibehaltung der bisherigen Empfangsgebiete, was gerade für die
Inhalteanbieter ein sehr wichtiger Aspekt ist.
Somit bestehen bereits durch die vorangegangenen Ausführungen in diesem und den letzten
Abschnitten beträchtliche, anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken. Diese werden
nach Einschätzung der Bundesnetzagentur dazu führen, dass in dem für diese Analyse rele
vanten Zeitraum nur in geringem Umfang parallele Infrastrukturen für die UKW-
Antennen(mit)benutzung aufgebaut werden.
Zudem kommen die Landesrundfunkanstalten ebenfalls nur in geringem Maße als (potenziel-
le) Anbieter der UKW-Antennen(mit)benutzung in Frage. So haben die Ermittlungen der
Bundesnetzagentur ergeben, dass die vorhandene Infrastruktur der Landesrundfunkanstal-
ten nur im Ausnahmefall ein Angebot im Vorleistungs- oder Endnutzerbereich zulässt. Be-
dingt durch den gesetzlichen Auftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten wurde die Infra-
struktur so dimensioniert, dass sie für die Ausstrahlung der eigenen Inhalte, bzw. in gerin-
gem Umfang im Rahmen der Amtshilfe auch für weitere Programme wie den Deutschland-
funk, ausreicht. Ein aktiver Marktauftritt ist weder vorgesehen, noch geplant. Die privaten
Hörfunkprogramme werden derzeit überwiegend von der MEDIA BROADCAST GmbH aus-
gestrahlt, so dass sich die Kapazitätssituation dort grundlegend anders gestaltet. Ein Inhal-
teanbieter, der den Sendernetzbetreiber wechselt, wird dadurch freie Kapazitäten auf einer
Antennenanlage der MEDIA BROADCAST GmbH schaffen, die dann ggf. für ein UKW-
Antennen(mit)benutzungsprodukt genutzt werden könnten, das der neue Sendernetzbetrei-
ber von der MEDIA BROADCAST GmbH einkauft. An den Standorten der Landesrundfunk-
anstalten hingegen müssten mehrheitlich neue Kapazitäten geschaffen werden, was durch
den gesetzlichen Auftrag der Anstalten nicht abgedeckt wird.
Soweit die Landesrundfunkanstalten doch freie Kapazitäten an Sendernetzbetreiber vermie-
ten, ist dies aus regulatorischer Sicht zu vernachlässigen. Dies liegt insbesondere darin be-
gründet, dass die Landesrundfunkanstalten keine wirtschaftlich agierenden Privatunterneh-
men sind. So sind sie bereits durch ihren Auftrag verpflichtet, freie Kapazitäten diskriminie-
rungsfrei zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus sind sie auch in der Preissetzung nach
§ 16 a Abs. 1 S. 3 RStV dahingehend gebunden, dass sie ihre Leistungen unter „Marktbe-
dingungen“ erbringen müssen. Dieser würde sich, in den gegenwärtigen Marktverhältnissen,
voraussichtlich an den Preisen der MEDIA BROADCAST GmbH orientieren. Eine Entgelt-
kontrolle oder Entgeltgenehmigung würde sich demnach voraussichtlich auch auf die verein-
zelten Angebote der Landesrundfunkanstalten auswirken.
Nach Angaben der Unternehmen wären auch verfügbare Restkapazitäten der Landesrund-
funkanstalten nur in Einzelfällen dazu geeignet, private Hörfunkprogramme auszustrahlen.
Wie bereits mehrfach ausgeführt, wäre der Umzug einer Frequenz von ihrem bisherigen
Standort zu einem Standort der Landesrundfunkanstalten mit einem erheblichen zeitlichen
und finanziellen Aufwand für die Frequenzkoordinierung und die Errichtung der notwendigen
Infrastruktur verbunden. Zudem würde der Umzug zu einer Veränderung des Empfangsge-
bietes führen, was Inhalteanbieter in vielen Fällen ablehnen werden. Der alternative Sender-
netzbetreiber wäre also sowohl wirtschaftlich gegenüber der MEDIA BROADCAST GmbH im
Nachteil, als auch dadurch, dass er dem Inhalteanbieter die Risiken und Veränderungen
vermitteln müsste.
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