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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Der potenzielle Anbieter eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes müsste daher nicht
nur die technische Umsetzung realisieren, er müsste auch bereits zum Zeitpunkt der Investi-
tionsentscheidung sichere Vorverträge mit zukünftigen Kunden abgeschlossen haben. Zu-
dem hätte er das zeitliche und finanzielle Risiko der Koordinierungsprozesse und der techni-
schen Realisierung zu tragen. Selbst wenn diese Hürden überwunden werden könnten, wäre
der alternative Anbieter voraussichtlich im Nachteil, da die Infrastruktur der MEDIA
BROADCAST GmbH bereits seit vielen Jahren besteht, erprobt und in vielen Fällen bereits
abgeschrieben sein dürfte. Zudem erlaubt die Nutzung der Infrastruktur der MEDIA
BROADCAST GmbH die Beibehaltung der bisherigen Empfangsgebiete, was gerade für die
Inhalteanbieter ein sehr wichtiger Aspekt ist.
Somit bestehen bereits durch die vorangegangenen Ausführungen in diesem und den letzten
Abschnitten beträchtliche, anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken. Diese werden
nach Einschätzung der Bundesnetzagentur dazu führen, dass in dem für diese Analyse rele
vanten Zeitraum nur in geringem Umfang parallele Infrastrukturen für die UKW-
Antennen(mit)benutzung aufgebaut werden.
Zudem kommen die Landesrundfunkanstalten ebenfalls nur in geringem Maße als (potenziel-
le) Anbieter der UKW-Antennen(mit)benutzung in Frage. So haben die Ermittlungen der
Bundesnetzagentur ergeben, dass die vorhandene Infrastruktur der Landesrundfunkanstal-
ten nur im Ausnahmefall ein Angebot im Vorleistungs- oder Endnutzerbereich zulässt. Be-
dingt durch den gesetzlichen Auftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten wurde die Infra-
struktur so dimensioniert, dass sie für die Ausstrahlung der eigenen Inhalte, bzw. in gerin-
gem Umfang im Rahmen der Amtshilfe auch für weitere Programme wie den Deutschland-
funk, ausreicht. Ein aktiver Marktauftritt ist weder vorgesehen, noch geplant. Die privaten
Hörfunkprogramme werden derzeit überwiegend von der MEDIA BROADCAST GmbH aus-
gestrahlt, so dass sich die Kapazitätssituation dort grundlegend anders gestaltet. Ein Inhal-
teanbieter, der den Sendernetzbetreiber wechselt, wird dadurch freie Kapazitäten auf einer
Antennenanlage der MEDIA BROADCAST GmbH schaffen, die dann ggf. für ein UKW-
Antennen(mit)benutzungsprodukt genutzt werden könnten, das der neue Sendernetzbetrei-
ber von der MEDIA BROADCAST GmbH einkauft. An den Standorten der Landesrundfunk-
anstalten hingegen müssten mehrheitlich neue Kapazitäten geschaffen werden, was durch
den gesetzlichen Auftrag der Anstalten nicht abgedeckt wird.
Soweit die Landesrundfunkanstalten doch freie Kapazitäten an Sendernetzbetreiber vermie-
ten, ist dies aus regulatorischer Sicht zu vernachlässigen. Dies liegt insbesondere darin be-
gründet, dass die Landesrundfunkanstalten keine wirtschaftlich agierenden Privatunterneh-
men sind. So sind sie bereits durch ihren Auftrag verpflichtet, freie Kapazitäten diskriminie-
rungsfrei zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus sind sie auch in der Preissetzung nach
§ 16 a Abs. 1 S. 3 RStV dahingehend gebunden, dass sie ihre Leistungen unter „Marktbe-
dingungen“ erbringen müssen. Dieser würde sich, in den gegenwärtigen Marktverhältnissen,
voraussichtlich an den Preisen der MEDIA BROADCAST GmbH orientieren. Eine Entgelt-
kontrolle oder Entgeltgenehmigung würde sich demnach voraussichtlich auch auf die verein-
zelten Angebote der Landesrundfunkanstalten auswirken.
Nach Angaben der Unternehmen wären auch verfügbare Restkapazitäten der Landesrund-
funkanstalten nur in Einzelfällen dazu geeignet, private Hörfunkprogramme auszustrahlen.
Wie bereits mehrfach ausgeführt, wäre der Umzug einer Frequenz von ihrem bisherigen
Standort zu einem Standort der Landesrundfunkanstalten mit einem erheblichen zeitlichen
und finanziellen Aufwand für die Frequenzkoordinierung und die Errichtung der notwendigen
Infrastruktur verbunden. Zudem würde der Umzug zu einer Veränderung des Empfangsge-
bietes führen, was Inhalteanbieter in vielen Fällen ablehnen werden. Der alternative Sender-
netzbetreiber wäre also sowohl wirtschaftlich gegenüber der MEDIA BROADCAST GmbH im
Nachteil, als auch dadurch, dass er dem Inhalteanbieter die Risiken und Veränderungen
vermitteln müsste.
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Zusammenfassend muss festgestellt werden, dass auch auf dem neu betrachteten Markt für
die UKW-Antennen(mit)benutzung beträchtliche, anhaltende strukturelle bzw. rechtliche
Marktzutrittsschranken bestehen und in dem für diese Analyse relevanten Zeitraum auch
weiter bestehen werden. Dieses Kriterium ist somit auch für den Vorleistungsbereich als er-
füllt anzusehen.
9.1.3. Wechselwirkungen zwischen Vorleistungs- und Endnutzermärkten
Die Etablierung eines standardisierten Vorleistungsproduktes der UKW-Antennen(mit)benut-
zung hätte zwar mittel- bis langfristig positive Auswirkungen auf den Markt, würde jedoch
zumindest für den Geltungszeitraum dieser Festlegung nicht dazu führen, dass die Regulie-
rung auf dem Endnutzermarkt aufgegeben werden könnte. Ebenso würde die Fortsetzung
der Endnutzerregulierung das Vorleistungsprodukt nicht obsolet machen.
Auch bei dem Angebot einer UKW-Antennen(mit)benutzung hätte die MEDIA BROADCAST
GmbH nach wie vor eine herausragend starke Marktposition auf dem Markt für die Bereitstel-
lung terrestrischer Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegen-
über Inhalteanbietern. So ist sie auch weiterhin nahezu deutschlandweit vertreten und könn-
te durch ihre vorhandene Infrastruktur jede Nachfrage zu vergleichsweise guten Konditionen
bedienen. Insbesondere vor dem Hintergrund [B.u.G.], sowie durch die Tatsache, [B.u.G.],
muss davon ausgegangen werden, dass das Unternehmen auch weiterhin Markteintritte be-
oder sogar verhindern könnte. [B.u.G.]
Im Gegenzug könnte die MEDIA BROADCAST GmbH durch ihre vorhandene Infrastruktur
auch Marktzutrittsschranken auf dem Vorleistungsmarkt aufbauen. So könnte sie die Ver-
handlungen zur Einführung eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes soweit verzö-
gern, dass (potenzielle) Wettbewerber nicht rechtzeitig Angebote für die frei werdenden Fre-
quenzen unterbreiten könnten. Ebenso könnten überhöhte Preise verlangt oder Informatio-
nen über Vorleistungsnachfrager zur Kundengewinnung auf dem Endnutzermarkt verwendet
werden.
Zusammenfassend geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass Regulierungsmöglichkeiten
bzw.- maßnahmen auf beiden Märkten notwendig sein werden, um letztlich den hier relevan-
ten Endnutzermarkt weiter für den Wettbewerb zu öffnen. Erst wenn das Vorleistungsprodukt
der UKW-Antennen(mit)benutzung auf dem Markt etabliert sein wird und entsprechende Wir-
kung zeigt, dürfte die Regulierung des Endnutzermarktes ggf. zurückgenommen werden.
9.1.4. Ergebnis
Hat die letztmalige Untersuchung des in Rede stehenden UKW-Sendemarktes ergeben,
dass dort beträchtliche Marktzutrittsschranken vorlagen, so kann dies nach der Auswertung
der auf das durchgeführte Auskunftsersuchen eingegangenen Antworten erneut bestätigt
werden.
Die Neuregelung des TKG im Jahr 2012 hat zwar die Frequenzvergabe wesentlich liberali-
siert. Nunmehr haben auch Wettbewerber und Inhalteanbieter selbst die Chance, Frequenz-
zuteilungen zu erhalten. Tatsächlich jedoch bestehen insbesondere im Vorleistungsbereich
noch wesentliche Markteintrittshürden. Die MEDIA BROADCAST GmbH ist nach wie vor als
nahezu einziger privater Anbieter auf den hier betrachteten Märkten tätig. Während die
MEDIA BROADCAST GmbH über ein historisch gewachsenes, erprobtes und flächende-
ckendes Sendernetz verfügt, sehen sich Wettbewerber einer Reihe von Kapazitäts- und
Standortproblemen gegenüber, die die Aufnahme des Sendernetzbetriebs wesentlich er-
schweren bzw. verteuern. [B.u.G.] Aus Sicht eines Inhalteanbieters, der in erster Linie für die
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störungsfreie Ausstrahlung seiner Programme sorgen muss, wird es regelmäßig einfacher
und sicherer sein, seinen bestehenden Vertrag bei der MEDIA BROADCAST GmbH zu ver-
längern als einen Vertrag mit einem alternativen Anbieter abzuschließen, der neue Standorte
und Sendeanlagen erst realisieren und koordinieren muss. Dies bestätigend schätzt auch die
MEDIA BROADCAST GmbH in ihrem Antwortschreiben vom 30.10.2013 die Situation so ein,
dass Vertragspartner sich gerade in Kenntnis der Novellierung des § 57 TKG und in Aus-
übung ihres darin verankerten Wahlrechts für den Abschluss eines Langzeitvertrages mit der
MEDIA BROADCAST GmbH entscheiden würden. Hier stehe für die Vertragspartner gerade
die Planungssicherheit, die sie mit der MEDIA BROADCAST GmbH hätten, im Vordergrund.
Im Rahmen der Ermittlungen hat sich gezeigt, dass insbesondere der Aufbau eigener Infra-
struktur eine wesentlich Marktzutrittsschranke darstellt. Durch die Festlegung eines (fiktiven)
Marktes für die UKW-Antennen(mit)benutzung könnte in diesem Bereich Abhilfe geschaffen
werden. Insgesamt hätten (potenzielle) Wettbewerber die Möglichkeit, selbst eigene Anten-
nenanlagen und Infrastruktur zu errichten, wo die Kapazitäts- oder Standortsituation dies
zulässt. In diesem Fall könnten sie unabhängig von der MEDIA BROADCAST GmbH die
Abstrahlung an einem Standort selbst betreiben und dabei die gesamte Wertschöpfungskette
abdecken. Sollten jedoch keine ausreichenden Kapazitäten bzw. alternative Standorte ver-
fügbar sein oder sollte der Aufbau einer eigenen, alternativen Infrastruktur wirtschaftlich nicht
tragbar sein, so könnten (potenzielle) Anbieter auf das Vorleistungsprodukt der UKW-Anten-
nen(mit)benutzung zurückgreifen, um diese Engpässe zu überwinden. Dabei würde die
MEDIA BROADCAST GmbH von einer UKW-Antennen(mit)benutzung profitieren, da sie
auch dann Einnahmen aus ihren bestehenden Antennenanlagen erwirtschaften könnte,
wenn ein Nachfrager den Anbieter gewechselt hätte.
Durch die Einführung eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes würden jedoch auch
weiterhin die Marktzutrittsschranken nicht soweit gesenkt werden können, dass zumindest
innerhalb des voraussichtlichen Geltungszeitraums der neuen Festlegung auch ohne Regu-
lierung Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt entstehen könnte. Die MEDIA BROADCAST
GmbH kann bereits auf eine bundesweite, etablierte und in vielen Fällen abgeschriebene
Infrastruktur zurückgreifen, mit deren Hilfe sie jede Nachfrage sicherstellen und zu bekann-
ten Konditionen bedienen kann. Demgegenüber müssten (potenzielle) Wettbewerber erst
Kunden gewinnen und eigene Infrastruktur (ggf. mit Hilfe von Vorleistungsprodukten wie der
Standortanmietung oder UKW-Antennen(mit)benutzung) realisieren. Die Marktposition der
MEDIA BROADCAST GmbH ist damit, sowohl auf dem Vorleistungs- als auch auf dem End-
nutzermarkt, unverändert so herausragend stark, dass sie (potenzielle) Wettbewerber am
Markteintritt hindern oder aus dem Markt drängen könnte. Zudem stellen die Verflechtungen
des Vorleistungs- mit dem Endnutzermarkt ein wesentliches Problem dar, da das Unterneh-
men Informationen auf beiden Märkten gewinnen und auf dem jeweils anderen einsetzen
könnte.
Aus den genannten Gründen geht die Bundesnetzagentur nicht davon aus, dass (potenziel-
le) Wettbewerber innerhalb des Geltungszeitraums der Festlegung in signifikantem Umfang
in die Märkte eintreten werden. Insgesamt sieht die Bundesnetzagentur auch weiterhin er-
hebliche Marktzutrittsschranken auf dem Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sen-
deanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern
sowie auf dem Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung.
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9.2. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind vorwiegend Marktanteile, Marktpreise, Ausmaß und
Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu bewerten.104 Werden beispielswei-
se konstant sehr hohe Marktanteile festgestellt, so ist dies als Indiz für das Fehlen einer Ten-
denz zu wirksamem Wettbewerb zu werten. Auf weitere individuelle Besonderheiten des
Marktes ist bei der Anwendung des Drei-Kriterien-Tests nicht notwendigerweise einzugehen.
In diesem Zusammenhang wird auf die ausführliche Darstellung unter dem Abschnitt 10 ver-
wiesen.
9.2.1. Wirksamer Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt
9.2.1.1. Marktanteile
Die Marktanteile, deren Berechnung im Kapitel 10.1 ausführlich dargestellt ist, liegen im Be-
trachtungszeitraum jeweils [B.u.G.]. Eine längerfristige Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
lässt sich sowohl aus der Höhe der Marktanteile [B.u.G.] nicht erkennen.
9.2.1.2. Marktstruktur und Preise
Im Vergleich zur vorherigen Analyse hat sich die Marktstruktur kaum verändert. Nach wie vor
ist die MEDIA BROADCAST GmbH der nahezu einzige private Anbieter der hier relevanten
Übertragungsleistung. Alternative Anbieter, die teilweise bereits seit mehreren Jahren versu-
chen, in den Markt einzutreten, [B.u.G.]. Wie bereits in Kapitel 9.1 ausgeführt berichten sie
zudem von anhaltenden und wesentlichen Schwierigkeiten, die sie in ihrer Tätigkeit behin-
dern würden. Die Bundesnetzagentur geht daher auch weiterhin davon aus, dass weder von
ihnen, noch von den Nachfragern, derzeit ein disziplinierender Wettbewerbsdruck ausgehen
kann. Somit ist für den Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung auch vor dem Hinter-
grund der gesetzlichen Änderungen nicht davon auszugehen, dass eine Tendenz zu länger-
fristig wirksamem Wettbewerb besteht.
Bedingt durch die starke Stellung der MEDIA BROADCAST GmbH ist auch kein Preiswett-
bewerb auf dem vorliegenden Markt festzustellen. Vielmehr haben die Ermittlungen ergeben,
dass die MEDIA BROADCAST GmbH die Preise regelmäßig erhöht hat. Die Nachfrager sag-
ten hierzu aus, dass diese Preiserhöhungen ihrer Meinung nach nur unzureichend begründet
worden seien, während die Qualität der Leistungen abgenommen habe. Diesbezüglich hatte
die zuständige Beschlusskammer der Bundesnetzagentur allerdings keine Anzeichen für ein
missbräuchliches Verhalten der MEDIA BROADCAST GmbH feststellen können. Ein solches
Verhalten ist jedoch auch keine Voraussetzung dafür, dass bei einem Unternehmen eine
beträchtliche Marktmacht festgestellt werden kann.
9.2.2. Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung
Auch auf dem (fiktiven) Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung ist keine längerfristige
Tendenz zu wirksamem Wettbewerb erkennbar. Wie bereits ausgeführt, werden derzeit na-
hezu alle privaten Hörfunkprogramme sowie ein Teil der öffentlich-rechtlichen Hörfunkpro-
gramme über die MEDIA BROADCAST GmbH ausgestrahlt. Dabei werden in der überwie-
genden Mehrheit die eigenen Antennenanlagen eingesetzt. Nur in einem kleinen Teil der
104
Siehe dazu vorstehende Ausführungen unter Punkt I.
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Fälle greift die MEDIA BROADCAST GmbH auf Antennenanlagen der Landesrundfunkan-
stalten zurück.
Diese Situation spiegelt sich direkt auf dem Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung wi-
der. Potenzielle Wettbewerber auf dem Endnutzermarkt, die die Ausstrahlung der existieren-
den Frequenzen übernehmen wollen, wären dabei in der Hauptsache auf die Nutzung der
gleichen Standorte angewiesen. Eine Suche nach möglichen Alternativstandorten für eine
große Anzahl von Sendern, verbunden mit der notwendigen Planung und Neukoordinierung
von Frequenzen, würde dazu führen, dass sich die Übernahme der Frequenzen voraussicht-
lich verzögern, auf jeden Fall aber soweit verteuern würde, dass der alternative Anbieter
nicht mit der MEDIA BROADCAST GmbH konkurrieren könnte. Somit wären alternative An-
bieter zumindest in den ersten Jahren nach der Marktöffnung weiterhin auf die gleichen
Standorte angewiesen, die auch bisher genutzt wurden. Damit würden die Wettbewerber
insbesondere auch auf ein UKW-Antennen(mit)benutzungsprodukt zurückgreifen, dass in der
überwiegenden Mehrzahl der Fälle nur von der MEDIA BROADCAST GmbH bezogen wer-
den könnte.
Zudem ist auch nicht davon auszugehen, dass sich die MEDIA BROADCAST GmbH
[B.u.G.]. Dies gaben Vertreter des Unternehmens in Gesprächen mit der Bundesnetzagentur
an. Diesbezüglich ist auch die Aussage der MEDIA BROADCAST GmbH relevant, ein eige-
nes Mitbenutzungsprodukt anbieten zu wollen. Diese Ankündigung lässt darauf schließen,
dass das Unternehmen eben gerade nicht plant, Standorte [B.u.G.] aufzugeben. Die beste-
hende Infrastruktur, verbunden mit der knappen Verfügbarkeit möglicher alternativer Anten-
nenstandorte (bzw. den hohen Erschließungs-/Koordinierungskosten) wird voraussichtlich
dazu führen, dass die MEDIA BROADCAST GmbH langfristig der einzige flächendeckende
Anbieter einer UKW-Antennen(mit)benutzung sein wird.
9.2.3. Wechselwirkungen zwischen Vorleistungs- und Endnutzermärkten
Eine längerfristige Tendenz zu wirksamem Wettbewerb wäre auch dann nicht gegeben,
wenn einer der beiden Märkte einer Regulierung unterläge. Wie im vorhergehenden Ab-
schnitt ausgeführt, ist nicht davon auszugehen, dass sich die MEDIA BROADCAST GmbH
zukünftig von [B.u.G.] zurückziehen wird. Somit wird sie auch dann der einzige Anbieter ei-
ner flächendeckenden UKW-Antennen(mit)benutzung sein können, wenn sich die Wettbe-
werbssituation auf dem Markt für die Bereitstellung terrestrischer Sendeanlagen für die Über-
tragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern ändern würde.
Im Gegenzug ist die Marktposition der MEDIA BROADCAST GmbH, als dem derzeit nahezu
einzigen Anbieter der Endnutzerleistung, nach wie vor so stark, dass auch bei der Verfüg-
barkeit eines UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes nicht davon auszugehen ist, dass
sich die Wettbewerbsbedingungen innerhalb des Geltungszeitraums der Regulierungsverfü-
gung wesentlich verändern können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass alternative Wett-
bewerber zunächst nur einen Teil der Frequenzen übernehmen werden. Unabhängig davon,
welche Anteile des Marktes zukünftig von den alternativen Anbietern übernommen werden,
wird die MEDIA BROADCAST GmbH unverändert nahezu flächendeckend agieren und so-
mit in der Regel fast jede Nachfrage erfüllen können. Dabei wird sie auch weiterhin auf ihre
bestehende Erfahrung, die vorhandene Infrastruktur sowie ihre Skalenvorteile zurückgreifen
können. Somit ist davon auszugehen, dass sie auch bei Verfügbarkeit eines (regulierten)
UKW-Antennen(mit)benutzungsproduktes weiterhin eine starke Marktposition einnehmen
wird. Eine Tendenz zu längerfristig wirksamem Wettbewerb ist daher, zumindest für den Gel-
tungszeitraum der Regulierungsverfügung, nicht zu erwarten.
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9.2.4. Ergebnis
Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Aspekte
längerfristig eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb nicht gegeben ist. Somit ist das zweite
Kriterium für den Markt für das Angebot terrestrischer Sendeanlagen für die Übertragung
analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern weiterhin erfüllt.
9.3. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur Empfehlung 2007/879/EG führt die Kommission aus, dass
wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss.105 Die Kommission hatte dazu auch schon in
ihrem Explanatory Memorandum zur MärkteEmpfehlung 2003/311/EG, S. 11 erläutert, dass
eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellen
[kann], [...] wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche An-
forderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwe-
cke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich technischer Parameter
u. a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Ge-
währleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB mit ihren
Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie ent-
scheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die Instru-
mente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine Wettbewerbs-
recht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der Märkte be-
gegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär miss-
bräuchliches Verhalten erfolgen kann. Sektorspezifische Regulierung ist darauf ausgerichtet,
eine strukturell vorhandene Gefährdung anzugehen, Wettbewerb in Netzindustrien zu schaf-
fen und zielt vornehmlich auf eine Verhinderung von zukünftigen wettbewerblichen Fehlent-
wicklungen hin. An dieser Struktur orientiert sich konsequenterweise auch die Ausgestaltung
des jeweiligen Instrumentariums. Sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltregulierung ist
daher durch eine unterschiedliche Eingriffstiefe gekennzeichnet. Insofern ist es insbesondere
im Rahmen des dritten Kriteriums notwendig, eine Risikoabwägung zu treffen zwischen der
Schwere des Eingriffs in Unternehmenseigentum und Unternehmensfreiheit einerseits und
der Ermöglichung bzw. Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs durch Regulierung anderer-
seits.
Die Eingriffstiefe der Marktregulierung wird maßgeblich von den originären Marktregulie-
rungsinstrumenten Zugangsverpflichtung und Entgeltregulierung bestimmt. Zugangsver-
pflichtungen nach den §§ 21 ff. und § 40 TKG und laufende Entgeltkontrollen mitsamt den
flankierenden Verfahrensmaßnahmen stehen in einer solch eröffneten Breite und Intensität
dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nicht zur Verfügung.106 Daneben gibt es auch eine Rei-
he derivater Marktregulierungsinstrumente (vgl. §§ 19, 20 und 28 TKG), deren Eingriffstiefe
nur unwesentlich oder gar nicht über diejenige der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht
ausreicht.107 Die derivaten Marktregulierungselemente vervollständigen das Maßnahmen-
105
Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
106
Vgl. statt vieler Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53.
107
Topel, ZWeR 2006, 27, 30 ff.; Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53.
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portfolio der Bundesnetzagentur, indem sie dieser eine umfassende Verhaltenskontrolle
marktmächtiger Unternehmen ermöglichen. Sie bilden aber kein Alleinstellungsmerkmal des
Regulierungsrechts.
Folglich ist zu prüfen, ob sich bei typisierender Betrachtungsweise die Unternehmen mit be
trächtlicher Marktmacht in ihrem Angebotsverhalten voraussichtlich nicht disziplinieren las-
sen, sollte die Bundesnetzagentur nicht mit der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen
und/oder laufenden Entgeltkontrollen mitsamt den sie flankierenden Verfahrensmaßnahmen
zumindest drohen können.108 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Argumente ist ein
Abwägungsprozess zwischen der prinzipiellen Freiheit der Unternehmen und der sektorspe-
zifischen Regulierung in jedem Fall gesondert durchzuführen. Für die hier relevanten Märkte
ist bezüglich der Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreicht oder nicht, Folgen-
des festzuhalten:
9.3.1. Markt für die Bereitstellung terrestrischer Sendeanlagen
Tatsächlich liegen die oben genannten allgemeinen Voraussetzungen auf dem hiesigen, von
der MEDIA BROADCAST GmbH verteidigten Markt vor, um das 3. Kriterium im Rahmen des
3-Kriterien-Tests zu bejahen. Im Fall der analogen terrestrischen UKW-Hörfunkübertragung
ist es erforderlich, dass die Bundesnetzagentur der MEDIA BROADCAST GmbH mit einer
Entgeltregulierung anhand eines Kostenmaßstabs i. S. v. § 31 TKG zumindest drohen kön-
nen muss. Das Unternehmen könnte andernfalls von ihren Nachfragern nicht wettbewerbs-
konforme Preise verlangen und diese auch durchsetzen. Die zuständige Beschlusskammer
der Bundesnetzagentur hatte im Rahmen der Auferlegung von Verpflichtungen bisher von
der Regulierung nach KeL-Maßstab (Kosten der effizienten Leistungserstellung) nur deshalb
abgesehen, weil das betroffene Unternehmen lediglich moderate Preiserhöhungen für die
Gültigkeitsdauer der Regulierungsverfügung geplant hatte. Aus Sicht der Beschlusskammer
zeigten diese Umstände lediglich, dass während des Geltungszeitraums der vorliegenden
Regulierungsverfügung keine Preismaßnahmen zu erwarten waren, die zu einer wesentli-
chen Überschreitung der Kosten der effizienten Leistungserbringung geführt hätten.
Ferner handelt es sich bei der UKW-Hörfunkübertragung nicht um einen unbedeutenden und
kurzfristig absterbenden Markt. Denn einerseits wird Radio zum Großteil eben immer noch
über die analoge Terrestrik empfangen, und andererseits haben sich alternative Übertra-
gungswege und Übertragungstechnologien bisher nicht ausreichend durchsetzen können.
Die Aufhebung des Abschaltdatums für die analoge terrestrische UKW-Hörfunkübertragung
im Zuge der Novellierung des TKG im Jahr 2012 unterstützt die Einschätzung, dass dieser
Markt auch weiterhin für die Hörer einen hohen Stellenwert einnehmen wird.
9.3.2. Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung
Auch für den (fiktiven) Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung ist das allgemeine Wett-
bewerbsrecht nicht ausreichend, um dem Marktversagen zu begegnen. Zwar hat die MEDIA
BROADCAST GmbH angekündigt, selbst auf freiwilliger Basis ein entsprechendes Produkt
anbieten zu wollen, jedoch kann die bloße Ankündigung nicht ausreichend sein, um von ei-
ner möglichen Regulierung abzusehen. Zudem berichten (potenzielle) Wettbewerber von
erheblichen Schwierigkeiten in den Verhandlungen. Daher muss für die Bundesnetzagentur
die Möglichkeit bestehen, eine Zugangsregulierung aufzuerlegen, um es Wettbewerbern zu
ermöglichen, mit Hilfe der UKW-Antennen(mit)benutzung in den Markt für die Bereitstellung
108
Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53; siehe hinsichtlich des Drohpotenzials einer Entgeltregulie
rung anhand eines Kostenmaßstabs i.S.v. § 31 TKG auch BNetzA, Festlegung zur Marktdefinition und –analyse
der Rundfunkübertragungsdienstemärkte zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer vom 20.09.2006,
ABl. BNetzA 2006, S. 3369, 3374.
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terrestrischer Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale einzutreten.
Zudem ergeben sich gerade in dieser Situation besondere Fragestellungen, denen umfas-
send Rechnung getragen werden muss.
So hätte die MEDIA BROADCAST GmbH zunächst auf beiden Märkten eine herausragende
Stellung. Diesbezüglich ergeben sich verschiedene Gefahren, die ausgeräumt werden müss-
ten, damit die vom Gesetzgeber angestrebte Liberalisierung des Marktes gelingen kann. Als
Anbieter sowohl auf dem Vorleistungs- als auch auf dem Endnutzermarkt könnte die MEDIA
BROADCAST GmbH ihre Machtposition ausnutzen. So ist der zeitliche Aspekt von entschei-
dender Bedeutung. Nachfrager nach den Endnutzerleistungen werden nur dann einen
Wechsel des Sendernetzbetreibers in Erwägung ziehen, wenn sichergestellt ist, dass ihre
Programme weiterhin unterbrechungsfrei und in zumindest gleichbleibender Qualität ausge-
strahlt werden. Um dies garantieren zu können, benötigen alternative Sendernetzbetreiber
bzw. Dienstleister Zugriff auf die notwendigen Vorleistungsprodukte. Langfristige Streitigkei-
ten über die Ausgestaltung eines Produktes für die UKW-Antennen(mit)benutzung bzw. Un-
tersuchungen auf Basis des Wettbewerbsrechts würden voraussichtlich dazu führen, dass
ein Markteintritt nicht rechtzeitig möglich ist bzw. sich soweit verteuert oder risikobehaftet
sein wird, dass alternative Sendernetzbetreiber von einem Markteintritt gänzlich absehen.
Demgegenüber bietet die sektorspezifische Regulierung die Möglichkeit, ein entsprechendes
UKW-Antennen(mit)benutzungsprodukt bereits vorher zu definieren und damit als Standar-
dangebot auf dem Markt zu etablieren. Hierbei können auch evtl. vorhandene Probleme z. B.
bei der Kollokation adressiert werden. Im Ergebnis ist das allgemeine Wettbewerbsrecht auf
dem (fiktiven) Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung nicht ausreichend, um dem
Marktversagen entgegen zu treten.
9.3.3. Ergebnis
Die vorgenannten Gründe sprechen dafür, dass das dritte Kriterium – wie in den vorherigen
Marktanalysen auch – für den Markt für das Angebot terrestrischer Sendeanlagen für die
Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern als erfüllt anzuse-
hen ist. Auch für den neu abgegrenzten Markt der UKW-Antennen(mit)benutzung ist das
dritte Kriterium erfüllt.
9.4. Gesamtergebnis
Zusammenfassend ist auch weiterhin davon auszugehen, dass die drei Kriterien des § 10
Abs. 2 S. 1 TKG für den in Abschnitt 8 abgegrenzten Markt für das Angebot terrestrischer
Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbie-
tern kumulativ erfüllt sind. Der vorliegende Markt kommt daher auch weiterhin für eine Regu-
lierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht. Gleiches gilt für den Markt für die UKW-
Antennen(mit)benutzung.
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10. Prüfung der beträchtlichen Marktmacht
Bei den nach § 10 TKG festgelegten, für eine Regulierung nach dem 2. Teil in Betracht
kommenden Märkten prüft die Bundesnetzagentur, ob auf dem untersuchten Markt gemäß
§ 11 Abs. 1 S. 1 TKG wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere
Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen
gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemein-
sam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine
wirtschaftliche starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhän-
gig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten, § 11 Abs. 1 S. 3 TKG. Die Bundes-
netzagentur berücksichtigt bei der Marktanalyse nach den Absätzen 1 und 2 weitestgehend
die von der Kommission aufgestellten Kriterien, die niedergelegt sind in den Leitlinien der
Kommission zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht nach Artikel 15
Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung, § 11 Abs. 3 S. 1 TKG.
Sie trägt im Rahmen der Marktanalyse nach Absatz 1 zudem den Märkten Rechnung, die die
Kommission in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Pro-
dukt- und Dienstmärkte nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG festlegt, § 11
Abs. 3 S. 2 TKG.
Die Würdigung, inwiefern beträchtliche Marktmacht besteht, beruht auf einer vorausschau-
enden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt. Beträchtliche
Marktmacht kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die in einer Gesamt-
schau zu bewerten sind.109 Dabei steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum
zu.110 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt sich daraus, dass es eine
„umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzungen, die vom Vorliegen
bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf Unternehmensverhalten zuließe, bis
heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppelung sämtlicher Zustands- und Kon-
trollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird.“ 111 Die einzelnen relevanten Fakto-
ren können thematisch als Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur oder des
Marktverhaltens einsortiert werden.112
Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung der unter Abschnitt 8 abgegrenzten
Märkte vorgenommen.
10.1. Marktanteile
Ein wichtiges Kriterium der Prüfung der beträchtlichen Marktmacht sind die Marktanteile der
auf dem jeweils untersuchten Markt tätigen Unternehmen.113 Marktanteile werden oftmals als
Marktmachtindikator verwendet, da sie am deutlichsten Erfolg und Leistungsfähigkeit eines
Unternehmens ausweisen;114 in ihnen schlägt sich der Erfolg oder Misserfolg in den wettbe-
werblichen Auseinandersetzungen signifikant nieder.115 Ein hoher Marktanteil allein bedeutet
aber einerseits noch nicht, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Markt-
109
Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 und 79.
110
Das BVerwG hat im Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07auf S. 7 f festgestellt, dass sich der in § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG normierte Beurteilungsspielraum auch auf die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende Marktana-
lyse erstreckt; das Urteil des BVerwG ist zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom
08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
111
So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m.w.N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82
EGVertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB.
112
Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 2001, Art. 82 Rn. 37.
113
Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
114
Siehe Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Art. 82, Rn. 42.
115
Vgl. Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 59.
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Bonn, 17. September 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
17 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 2805
macht verfügt. Andererseits ist auch nicht zwingend auszuschließen, dass ein Unternehmen
ohne hohen Marktanteil eine beherrschende Stellung einnimmt.116
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften liefern
besonders hohe Marktanteile (über 50 %) ohne weiteres, von außergewöhnlichen Umstän-
den abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. 117 Nach
der Rechtsprechung des EuGH befindet sich nämlich ein Unternehmen, das während einer
längeren Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, allein durch den Umfang seiner
Produktion und seines Angebots in einer Position der Stärke, „die es zu einem nicht zu über-
gehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls während relativ
langer Zeit, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung
kennzeichnend ist; die Inhaber von erheblich geringeren Anteilen wären nicht in der Lage,
kurzfristig die Nachfrager zu befriedigen, die sich vom Marktführer abwenden wollten“. 118
Wie auch die EU-Kommission betont, ist bei der Berechnung der Marktgröße und der Markt-
anteile sowohl der mengen- als auch der wertmäßig berechnete Umsatz eine nützliche In-
formation. Bei Massenprodukten sind Mengenangaben zu bevorzugen, bei differenzierten
Produkten sollte der wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil herangezo-
gen werden, da er die relative Marktstellung und –macht der einzelnen Anbieter besser wi
derspiegelt.119
Dieses deckt sich außerdem mit der Rechtsprechung zu § 19 GWB. Die Berechnung nach
der Menge ist dann geboten, wenn keine großen Preisunterschiede bestehen, so dass Men-
gen- und Wertanteil nicht weit auseinanderfallen. Die Berechnung nach den Umsatzerlösen
ist vor allem dann notwendig, wenn in dem relevanten Markt gleichartige Erzeugnisse mit
sehr unterschiedlichen Abmessungen, gleichartige Waren unterschiedlicher Qualität oder
unterschiedlicher Nutzungsdauer einbezogen werden. Hier muss die Berechnung auf Um-
satzbasis den Fehler ausgleichen, der durch eine Gleichsetzung von Waren mit erheblich
unterschiedlichem Wert entstehen würde.120 Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf die
Anwendung des europäischen Kartellrechts übertragbar, da die der Rechtsprechung zu
Grunde liegende ökonomische Rationalität in beiden Fällen gilt.
10.1.1. Endnutzermarkt: Methodik der Marktanteilsberechnung
Die von den Unternehmen für die Jahre 2009 bis 2012 getätigten Angaben sind auf ihre
Plausibilität hin geprüft und – soweit erforderlich – in der Regel nach Rücksprache mit dem
jeweiligen Unternehmen zum Teil modifiziert und dann entsprechend in der Auswertung be-
rücksichtigt worden. Die der Auswertung zu entnehmenden Angaben stellen die tatsächlich
errechneten Marktanteile für die jeweiligen Jahre dar. Für das Jahr 2012 wurden nur Umsät-
ze bis zum 30.09.2012 erhoben. Eine besondere Berücksichtigung ggf. abweichender Ge-
schäftsjahre war nicht notwendig, da die Daten im Zeitablauf weitestgehend stabil geblieben
sind und sich somit keine Auswirkungen auf die Ergebnisse ergeben.
116
Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
117
Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 m. w. N. Diese
Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil kritisiert; vgl. beispielsweise, Korah, EC Competition Law and Prac-
tice, 1997, S. 91 unter Verweis auf den britischen Fall „Cigarette Filter Rods“. Die Europäische Entscheidungs-
praxis scheint diese Kritik an der herausragenden Rolle von Marktanteilen bereits zu berücksichtigen. So heißt es
etwa in Fußnote 78 der Leitlinien: „Große Marktanteile sind jedoch nur dann als genauer Gradmesser für Markt
macht anzusehen, wenn die Konkurrenten ihre Produktion oder ihre Leistungen nicht in ausreichendem Umfang
erhöhen könnten, um den durch die Preiserhöhung des Konkurrenten bedingten Nachfrageumschwung zu de-
cken.“
118
EuGH-Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche ./. Kommission, Slg. 1979,
S. 461 Rn. 41.
119
Leitlinien, der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 76.
120
Vgl. Langen/Bunte, a. a. O., Art 19 GWB Rn. 69-70.
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Bonn, 17. September 2014
