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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3802 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
9 Ziele und Grundsätze der Regulierung
In § 10 Abs.1 TKG wird gemäß dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
Regelungen vom 10.05.2012 nunmehr klargestellt, dass im Rahmen der Marktdefinition die
Ziele und Grundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zu berücksichtigen sind. Der Verweis auf
§ 2 TKG insgesamt unter ausdrücklicher Nennung nur der Ziele entspricht der
Vorgehensweise in den Richtlinienvorgaben. Da bei der Verfolgung der Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG anzuwenden sind, hat
die Bundesnetzagentur aber immer sowohl die Regulierungsziele als auch die
Regulierungsgrundsätze zu berücksichtigen175.
Nachfolgend wird geprüft, ob die in Kapitel 8.3 vorgenommene Marktabgrenzung den für
diesen Markt relevanten Zielen und Grundsätzen des § 2 TKG entgegensteht.
Nutzerinteressen sowie chancengleicher Wettbewerb (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG)
Die Identifikation der relevanten Marktgrenzen bildet die Basis für die Bewertung der
potenziellen Regulierungsbedürftigkeit des Marktes sowie die Auswahl und Auferlegung von
Abhilfemaßnahmen. Ohne eine konsistente und korrekte Festlegung der Marktgrenzen auf
der Grundlage der in den Leitlinien der Kommission aufgeführten Methodik bestünde die
Gefahr, dass die Wettbewerbsbedingungen auf den beiden Bitstromzugangsmärkten, aber
auch auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt falsch eingeschätzt werden. Mögliche
Marktmacht könnte nicht erkannt werden. Damit würde die Chance vertan, geeignete
Abhilfemaßnahmen auf den Vorleistungsmärkten aufzuerlegen, um Wettbewerb auf dem
korrespondierenden Endkundenmarkt sicherzustellen. Die falsche Einschätzung der
Marktmacht und fehlende oder ungeeignete Abhilfemaßnahmen könnten dazu führen, dass
das marktmächtige Unternehmen seine beträchtliche Marktmacht auf den
Bitstromzugangsmärkten missbräuchlich einsetzt, Wettbewerber aus dem Markt drängt und
Marktmacht auf nachgelagerte Märkte, insbesondere auf den Breitbandanschlussmarkt,
überträgt. Durch den fehlenden Wettbewerb mit seinen positiven Wirkungen auf die
Angebotssituation würden die Regulierungsziele eines die Nutzerinteressen wahrenden,
chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1
und Nr. 2 TKG gefährdet. Eine unter weitestgehender Berücksichtigung der in den Leitlinien
aufgeführten Prinzipien ebenfalls zu vertretende Definition anderer Marktgrenzen, die die
Nutzerinteressen bzw. den Wettbewerb besser zu wahren vermögen würde, ist sowohl für
den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt als auch für den Layer-3-Bitstromzugang nicht
ersichtlich.
Förderung des Binnenmarktes (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG)
Das Regulierungsziel der Förderung des Binnenmarktes nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG wird
durch eine gemeinschaftsweit harmonisierte Vorgehensweise unterstützt. Die vorliegend
definierten sachlichen und räumlichen Marktgrenzen sind auf der Grundlage der
gemeinschaftsweit von allen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu
berücksichtigenden Leitlinien der Kommission entwickelt worden. Dies zeigt sich z. B. bei der
Frage der Einbeziehung verschiedener Infrastrukturen bzw. Technologien in den
abzugrenzenden Markt. Dies wird aber auch durch die weitestgehende Berücksichtigung der
Märkteempfehlung 2014 sicher gestellt, die in sachlicher Hinsicht Bitstromzugangsprodukte
mit vor allem zentraler (regionaler/überregionaler) Übergabe in diesem Markt sieht (Markt
3b); aber ebenso unterstützt die Berücksichtigung der Vorgaben zur räumlichen
Marktabgrenzung das harmonisierte Vorgehen. Hierzu wurden darüber hinaus die von
anderen europäischen Ländern bereits durchgeführten Marktdefinitions- und
175 Vgl. die Erläuterungen der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikations-
rechtlicher Regelungen, BT-Drucksache 17/5707 vom 4. Mai 2011, S. 51.
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21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3803
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Marktanalyseverfahren und die entsprechenden Stellungnahmen der Europäischen
Kommission berücksichtigt. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass die wesentlichen
Unterschiede der Wettbewerbsbedingungen in den jeweiligen Ländern auf nationale
Besonderheiten zurückzuführen sein können. Entsprechend sind die Ergebnisse der
Verfahren zum Teil nur bedingt auf die hier abgegrenzten Märkte in Deutschland übertragbar
sind. Soweit vorhanden, wurden auch die Arbeitsergebnisse relevanter BEREC-
Arbeitsgruppen176 berücksichtigt, wie es die BEREC-Verordnung177 vorsieht.
Universaldienst und Regionalisierung (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Nr. 5 TKG)
Nach den Klarstellungen der Bundesregierung enthält der (neue) Regulierungsgrundsatz
nach § 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG zur gebührenden Berücksichtigung der vielfältigen Bedingungen,
die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland
im Hinblick auf Wettbewerb und Verbraucherinteressen herrschen, keine Empfehlung für die
Identifikation von subnationalen Märkten. So soll durch den Regulierungsgrundsatz vielmehr
„ (…) verdeutlicht werden, dass regionale Besonderheiten stets zu prüfen und zu
berücksichtigen sind“. Das Ergebnis dieser Prüfung bleibt nach der Gesetzesbegründung
aber weiterhin der Beurteilung durch die Bundesnetzagentur überlassen, so wie dies auch in
Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vorgesehen ist.
Die Marktverhältnisse auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt und den beiden hier zu
untersuchenden vorgelagerten Vorleistungsmärkten sind von der Bundesnetzagentur auch in
ihrer geografischen Dimension kleinteilig, nämlich auf Ebene des Hauptverteilerbezirks,
untersucht wurden. Insbesondere wurde anhand dreier Kriterien (Marktzutrittsschranken,
Marktanteile und Anzahl der Wettbewerber) untersucht, inwieweit sich die
Wettbewerbsbedingungen auf regionaler Ebene unterscheiden. Dabei hat sich gezeigt, dass
mögliche Produkt-, Preis- oder Rabattdifferenzierungen keine Rückschlüsse auf die
Homogenität oder Heterogenität der Wettbewerbsbedingungen in den Regionen zulassen.
Allerdings hat sich anhand der o.g. Marktstrukturkriterien gezeigt, dass ausgehend von einer
Analyse des korrespondierenden modifizierten Endkundenmarktes mit Blick auf den Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt 15 Städte zu identifizieren sind, die sich in ihrer Wettbewerblichkeit
deutlich von anderen Regionen unterscheiden. Nach Prüfung der gesetzlichen Vorgaben des
TKG und der aktuellen Wettbewerbssituation ist die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis
gekommen, dass sich bezüglich des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes diese 15 Städte in
ihren Wettbewerbsbedingungen so deutlich von den übrigen Regionen unterscheiden, dass
eine subnationale Marktabgrenzung für diesen Markt erforderlich ist. Auf dem Layer-2-
Bitstromzugangsmarkt ist eine solche Heterogenität der Wettbewerbsbedingungen hingegen
nicht auszumachen. Daher wird er als einheitlicher nationaler Markt abgegrenzt. Aus Sicht
der Bundesnetzagentur sind die hier vorgenommenen Marktabgrenzungen mit den Zielen
und Grundsätzen der Regulierung vereinbar.
Ausbau von Netzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG)
Die vorliegenden Marktabgrenzungen stehen aus Sicht der Bundesnetzagentur nicht dem
Ausbau von Netzen der nächsten Generation entgegen, sondern legen die Grundlage für
Bereitstellung NGA-spezifischer Vorleistungsprodukte, die den Ausbau ggf. noch befördern
können. Für den Fall, dass im nachfolgenden Kapitel 10.4 Regulierungsbedürftigkeit für die
hier relevanten Teilmärkte Layer-2 und Layer-3-Bitstromzugang festgestellt wird, entsteht
zusätzlich eine verbesserte Planungssicherheit für (potenzielle) Anbieter und Investoren.
176 Dies gilt zum Beispiel für die „BEREC Common Position on geografical aspects of market analysis (definition
and remedies)“ BoR (14) 73 im Zusammenhang mit der räumlichen Marktabgrenzung
177 REGULATION (EC) No 1211/2009 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
of 25 November 2009 establishing the Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC)
and the Office
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3804 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
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§ 2 Abs. 2 Nr. 6 bis 9 TKG sind für die vorliegenden Marktdefinitionen nicht relevant.
Vorhersehbarkeit der Regulierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG)
Die vorliegende, nunmehr auf Basis der neuen Märkteempfehlung (2014) vorzunehmende
Markabgrenzung trägt aus Sicht der Bundesnetzagentur wesentlich zur Vorhersehbarkeit der
Regulierung bei. Die bereits im Rahmen der letzten beiden Analysen des Marktes
„Breitbandzugang für Großkunden (Bitstromzugang)“ ausgeführte Konzeption wurde
weitgehend auch für die beiden hier definierten Bitstromzugangsmärkte, die für
Massenmarktprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral
(regionalen/überregionalen) bereitgestellter Zugang umfassen, beibehalten und weiter
präzisiert. Auch diese Marktanalyse basiert auf den Grundsätzen, wie sie die Leitlinien der
Kommission zur Marktanalyse 2002178 vorgeben. So wurden für die sachliche und die
räumliche Marktabgrenzung die gleichen Kriterien wie bei den Vorgängeranalysen zugrunde
gelegt. Änderungen hinsichtlich der Marktdefinition ergeben sich, soweit Änderungen beim
Produktportfolio oder in den Wettbewerbsbedingungen eine Anpassung oder Ergänzung
begründen. Beispiele hierfür sind die Auswirkungen der veränderten Struktur des
Konzentratornetzes auf den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt, aber auch die veränderten
Wettbewerbsbedingungen im Layer-3-Bitstromzugangsmarkt. Dabei wurden auch – soweit
möglich – diejenigen Entwicklungen berücksichtigt, die sich aus der Migration zu Netzen der
nächsten Generation ergeben. Um dem Ansatz einer vorausschauenden Analyse gerecht zu
werden, wurden alle Entwicklungen berücksichtigt, die aus heutiger Sicht auch mit
hinreichender Sicherheit eintreten werden. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die
Breitbandmärkte sowohl auf der Angebotsseite durch permanente technologische
Entwicklungen und Veränderungen, als auch durch Änderungen im Verhalten der Nachfrager
geprägt sind, auf die auch im Rahmen der Marktabgrenzung reagiert wurde und zukünftig
eingegangen werden muss.
Keine Diskriminierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG)
Die hier definierten Marktgrenzen gelten einheitlich für die Leistungen aller nationalen sowie
internationalen Unternehmen, die in Deutschland ihre Produkte anbieten bzw. diese hier
nachfragen. Die definierten Marktgrenzen gewährleisten wegen der Befolgung einer
einheitlichen methodischen Herangehensweise, die in den Leitlinien sowie in der
Empfehlung niedergelegt ist, dass die Betreiber von Telekommunikationsnetzen und die
Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht
diskriminiert werden. Die Bundesnetzagentur verfolgt damit auch einen nicht
diskriminierenden Regulierungsgrundsatz im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG. Für jene
Regionen, die im Rahmen des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes als nachhaltig
wettbewerblich angesehen werden, ist ausreichend Wettbewerbsdruck gegeben, um
Diskriminierungen einzelner Unternehmen zu verhindern.
Schutz des Wettbewerbs (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG)
Hier kann auf die Ausführungen zur Berücksichtigung der Regulierungsziele des
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 TKG verwiesen werden. Die Abgrenzung entsprechend den
gemeinschaftsweiten Vorgaben, insbesondere den Leitlinien, ermöglicht die Identifikation
des tatsächlichen und zu erwartenden Wettbewerbsdrucks und schafft damit die
Voraussetzung für den Schutz des Wettbewerbs zum Nutzen der Verbraucher sowie zur
Förderung von Infrastrukturwettbewerb.
178 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste 2002/(165/03)
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21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3805
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§ 2 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 6 TKG sind für die vorliegende Marktdefinition nicht relevant.
Ergebnis
Zusammenfassend geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass den Zielen und
Grundsätzen der Regulierung entsprechend § 2 Abs. 2 und Abs. 3 TKG Rechnung getragen
wurde. Ein Konflikt der vorliegenden Marktabgrenzung mit diesen Vorgaben ist demnach
nicht ersichtlich.
Das Ergebnis steht auch den Angaben der Unternehmen im Rahmen des
Auskunftsersuchens nicht entgegen, soweit sie die Ziele des TKG im Hinblick auf die
Marktdefinition gewertet haben. Dabei sind die Wertungen der Unternehmen auch durchaus
unterschiedlich. So sehen einige Unternehmen als Voraussetzung für die Erfüllung der Ziele
des § 2 Abs. 2 Nr.2, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5 die Erhaltung eines bundeseinheitlichen
Marktes für bedeutsam an. Nur so könne konsequenter als bisher gegen Diskriminierungen
(z.B. in den Bereichen Qualität bei der Bereitstellung und Entstörung, Preis-Kosten-Scheren
oder Quersubventionierungen) vorgegangen werden. Die Telekom jedoch hält als Folge der
Änderung der Ziele des § 2 TKG eine geografisch differenzierte Marktabgrenzung des
Bitstromzugangsmarktes für naheliegend. Ein anderes Unternehmen sieht aufgrund des
Bedeutungszuwachses von Dichtefaktoren bei FTTH/FTTB/FTTC-Infrastrukturen eine
Entwicklung hin zu regionalen Monopolen, weshalb einem Bitstromzugangsprodukt eine
hohe Bedeutung zukomme, um zumindest auf niedrigem Niveau das Regulierungsziel
„Sicherstellung eines nachhaltigen Wettbewerbs“ einhalten zu können.
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10 Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 des TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die
Bundesnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem
zweiten Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind,
längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht,
um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Die Prüfung dieser Tatbestandsmerkmale wird im Folgenden kurz Drei-Kriterien-Test
genannt.
Die Bundesnetzagentur hat bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, die sie im
Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums abgrenzt, weitestgehend die
Märkteempfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen,
§ 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei oben genannten Kriterien erfüllen
und damit für eine Vorabregulierung in Betracht kommen179.
Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 249 Abs. 5 EGV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher,
Gemeinschaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen180. Trotzdem entfalten sie durchaus
Rechtswirkungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort
die „weitestgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die
Aufnahme dieser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die
„weitestgehende Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals
innerhalb des Gesetzestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass
Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür
begründet, dass die in der Märkteempfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland
potenziell (d. h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse)
regulierungsbedürftig sind.
So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung. Naturgemäß können die von der
Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt
widerspiegeln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a)
Rahmenrichtlinie sowie Erwägungsgrunde Nr. 21 u. 22 der Märkteempfehlung ausdrücklich
darauf hin, dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von
denen der Empfehlung abweichen.181 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden
179 Erwägungsgrund Nr. 25 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.83.
180 EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 - Salvatore
Grimaldi/Fonds des maladies professionelles.
181 Auch das Bundesverwaltungsgericht hat mit o. g. Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25
festgestellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der damals gültigen
Märkteempfehlung (2007 alt) und in den Marktanalyse-Leitlinien dargelegten Grundsätze und Methoden – über
die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten Telekommunikationsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren
oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger abgrenzen als empfohlen.
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gehalten, die Regulierungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens
der drei Kriterien zu rechtfertigen182.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der
nationalen Regulierungsbehörden, die Märkteempfehlung als eine (widerlegliche) Vermutung
für die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der Kommission genannten
Märkte als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf dieser
Grundlage unter Beachtung der in der Märkteempfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien
dargelegten Grundsätze und Methoden die konkreten nationalen Gegebenheiten zu
prüfen.183
Bezüglich des Prüfungsumfangs der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der
Bundesnetzagentur zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale hat die Kommission in den
Erwägungsgründen zur aktuellen Märkteempfehlung 2014 ausgeführt, dass die bei der
Prüfung des ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei
der vorausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in
Bezug auf Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen
Kosten184, Marktstruktur sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien
Marktanteile, Marktpreise und Marktpreisentwicklungen sowie Größe und Verbreitung
konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.185 Jeder Markt, der bei
fehlender Vorabregulierung die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in
Betracht.
Die genannten Faktoren sind demnach zukünftig in die Prüfung einzubeziehen. Die
Einbeziehung zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht
zwingend geboten, da eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der
Prüfungstiefe bzw. Qualität und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei
der Marktanalyse zur Prüfung beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar
ggfls. im Einzelfall sinnvoll erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests
nicht zwingend erforderlich. Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der
Marktgegebenheiten und der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das
Marktanalyseverfahren bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen.
Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu
treffen, bei denen der Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des
zweiten Teils des TKG in Betracht kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien
noch keine umfassende konkret - individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der
konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im
Rahmen des 3-Kriterien-Tests zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der
Marktanalyse vorbehalten bleiben186.
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Kapitel
8.3.1.7 abgegrenzten Märkte ‚Markt für Layer-2-Bitstromzugang‘ und den ‚Markt für Layer-3-
Bitstromzugang‘ zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d.h. wenn ein Kriterium
182 Erwägungsgrund Nr. 21 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82
183 Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
184 Erwägungsgrundes Nr. 11 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 81
185 Erwägungsgrund Nr. 11 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 81.
186 Vergleichbar Bundesnetzagentur, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der
BNetzA 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005.
Siehe ferner Erwägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68, wonach
auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum
summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR
2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).
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nicht erfüllt ist, sollte der Markt keiner Vorabregulierung unterworfen werden187. Daher ist die
Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung genannten Märkten nicht mehr
erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden feststellen, dass der betreffende
Markt die drei Kriterien nicht erfüllt188.
10.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich
bedingter Marktzutrittschancen
Als erstes Kriterium ist das Vorliegen beträchtlicher, anhaltender und struktureller oder
rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken zu prüfen. Dabei ist zwischen strukturellen und
rechtlichen bzw. regulatorischen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle
Zugangshindernisse ergeben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die
zu einem Ungleichgewicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren
Marktzugang so behindert oder verhindert wird189. Rechtlich oder regulatorisch bedingte
Hindernisse sind hingegen nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern
ergeben sich aus legislativen, administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die
sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem
betreffenden Markt auswirken190. Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum
beseitigt werden, ist dies in der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen191.
Eine weitere Marktzutrittsschranke auf Vorleistungsmärkten besteht in den Vertriebskosten
und den Kosten für die Erschließung von Vorleistungskunden, während sie auf den
Endkundenmärkten in den Kosten zu sehen sind, die neu in den Markt eintretenden
Unternehmen für Werbung und Marketingmaßnahmen entstehen.
In Bezug auf die Bitstromzugangsmärkte, aber auch für korrespondierende
Endkundenmärkte gibt es keine rechtlichen Marktzutrittsschranken.
10.1.1 Betrachtung des Layer-2-Bitstromzugangsmarktes
Als Marktzutrittsschranken können auf dem hier betrachteten Vorleistungsmarkt vor allem
strukturelle Barrieren auftreten. Insbesondere die Kontrolle über eine nicht leicht zu
duplizierende Infrastruktur ist als ein für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
sprechender Faktor anzusehen192. Es handelt sich hierbei um eine im Bereich der
Netzwirtschaft besonders häufig anzutreffende Marktzutrittsschranke193. Dies gilt in
besonderer Weise für den Aufbau einer NGA-Infrastruktur. 194 Der Ausbau einer derartigen
Infrastruktur beinhaltet nämlich die Notwendigkeit umfangreicher Investitionen durch die
Wettbewerber für den Ausbau von Glasfaserinfrastrukturen näher zum Endkunden hin, die
sich für diese (auch wegen der i.d.R. geringeren Auslastung) häufig nicht rentieren, obwohl
187 Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
188 Erwägungsgrund Nr. 19 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014 S. 82; VG
Köln, Urt. vom 17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
189 Erwägungsgrund Nr. 12 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
190 Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
191 Erwägungsgründe Nr. 7 und 13 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.
80 und S. 81.
192 Vgl. Leitlinien, Rn. 78.
193 Vgl. dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache
C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66.
194 Explanatory Note zur Märkteempfehlung 2014: S. Auch NGA-Empfehlung der Kommission 2010/572/EU vom
20.09.2010 und ERG Opinion on Regulatory Principles of NGA ERG (07) 16rev2v. 01.10.2007
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sie darauf angewiesen sind. Die Nutzung von Zugangsprodukten vorgelagerter
Vorleistungsmärkte, wie z.B. der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am HVt, ist
aufgrund der veränderten Anschlussinfrastrukturen, bei denen die dedizierte Kupferleitung
am Kabelverzweiger endet, häufig keine Alternative mehr. So stellt auch die Kommission in
der Explanatory Note 2014 erneut fest, dass der Bitstromzugangsmarkt auf nationaler Ebene
durch hohe, nicht vorübergehende Markteintrittsbarrieren gekennzeichnet ist.
Alle alternativen Bitstromzugangsangebote, die in diesem Markt – wenn auch sehr punktuell
– zu finden sind, basieren auf der Anmietung der Teilnehmeranschlussleitung. Gerade für
den Layer-2-Markt gilt in besonderer Weise, dass der vom komplementären
Vorleistungsprodukt (Zugang zur TAL) ausgehende Effekt, die Markteintrittshürden in diesem
Markt zu senken, für weite Teile Deutschlands zukünftig beeinträchtigt sein wird.
Im Zuge der von der Telekom angekündigten Fortsetzung ihres NGA-Netzumbaus (FTTC
und FTTB-Infrastrukturen)195 werden Teilnehmeranschlussleitungen am KVz oder einem
näher am Endkunden liegenden Verzweigerknoten (z.B. für den optischer Splitter) enden.
Der Zugang am HVt zu dieser Vorleistung wird insbesondere in Ballungszentren nicht mehr
möglich sein, aber nur wenige Carrier werden mit ihrer Konzentratornetzinfrastruktur den
Schritt Richtung KVz oder anderer Verzweigerknoten gehen können. Dieser Ausbau wird
noch deutlich dezentraler erfolgen als der HVt-Ausbau. Von daher ist in diesen Regionen
mittel- bis langfristig das TAL-basierte Geschäftsmodell gefährdet; und damit kann auch
langfristig nicht sicher von dem Fortbestand der TAL -basierten alternativen
Bitstromzugangsangebote ausgegangen werden.
Wie bereits unter Kapitel 8.3.1.2.1 ausführlich dargelegt, erwächst dem Layer-2-
Bitstromzugangsprodukt für alternative Anbieter eine zusätzliche Bedeutung als TAL-
Nachfolgeprodukt, sofern der über Bitstromzugang bereitgestellte xDSL-Anschluss über eine
FTTB- oder FTTC-Infrastruktur an die höheren Netzebenen angebunden wird und
entsprechend das Konzentratornetz bis zum Kabelverzweiger oder gar bis zum
Endverzweiger reicht. Denn in diesem Falle ist der reine infrastrukturbasierte Zugang zur
FTTC-Infrastruktur (Zugang zur TAL) am Hauptverteiler nicht mehr möglich.
Der Layer-2-Bitstromzugangsmarkt wird auch in der Zukunft durch beträchtliche, strukturelle
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sein. Darauf weist auch die Tatsache hin, dass der
etablierte Betreiber der einzige Anbieter ist, der ein flächendeckendes Angebot an
Bitstromzugangsleistungen bereitstellen kann. Auch mit Blick auf die vom ihm ausgebauten
und noch auszubauenden die FTTC-Infrastrukturen, die mittelfristig 65% der Haushalte
erreichen werden, wird die Telekom das einzige Unternehmen sein, das
Breitbandanschlüsse und damit Bitstromzugangsprodukte auf Basis dieser Infrastruktur in
dem hier genannten Umfange bereitstellen kann. Da die Telekom außerdem angekündigt
hat, im Interesse der Bereitstellung möglichst hoher Bandbreiten, die FTTC-Infrastrukturen
mit der Vectoring-Technologie aufzurüsten, wird auch der Zugang zur KVz-TAL als
Marktzutrittslösung weiter restringiert.
Die Marktzutrittsschranken, die auch als anhaltend zu qualifizieren sind, werden weiter unten
unter Kapitel 11.3 festgestellt. Sie resultieren aus der Kombination eines sehr hohen
Endkundenbestandes des etablierten Betreibers und nicht leicht zu duplizierender
Infrastruktur. Insbesondere in diesem Markt ist der Abbau dieser Schranken aufgrund des
nur bedingt vorhandenen Angebots geeigneter Vorleistungsprodukte (entbündelte
hochbitratige TAL), des noch sehr punktuellen Ausbaus eigener Infrastrukturen oder
fehlender alternativer Technologien (insbesondere Kabel-HFC-Infrastruktur) nur sehr
eingeschränkt denkbar. Von daher fehlen in diesem Markt hinreichende, tatsächliche
195 Vgl. Interview Niek v. Damme in der Berliner Zeitung vom 09.08.2014,darin bekräftigt das Unternehmen,
dass die „Telekom […] bis Ende 2014 rund 65 Prozent der Haushalte mit dem schnellen VDSL erschlossen
haben [wird]“
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3810 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
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durchgreifende Anhaltspunkte, die einen Abbau von Marktzutrittsschranken in diesem
Vorleistungsmarkt wahrscheinlich werden lassen.
Für die Beurteilung der Marktzutrittsschranken ist es nicht ausreichend, lediglich zu
überprüfen, ob ein Markteintritt stattgefunden hat oder ob er überhaupt stattfinden könnte.
Vielmehr haben die nationalen Regulierungsbehörden zu untersuchen, ob es in dem zu
überprüfenden Markt Markteintritte gegeben hat oder in der Zukunft wahrscheinlich
hinreichend schnell und nachhaltig geben könnte und ob diese bisher ausreichend waren
bzw. sein könnten, um eine bestehende beträchtliche Marktmacht zu beschränken.
Markteintritte in geringem Umfang (z.B. in einem begrenzten geografischen Bereich) können
i.d.R. nicht als ausreichend angesehen werden, da es unwahrscheinlich ist, dass dadurch
das bzw. die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in ihrem Verhalten eingeschränkt
werden könnten196.
Zwar ist in jüngster Vergangenheit eine Anzahl von Betreibern identifizierbar, die
Breitbandanschlüsse auf Basis eigener Infrastrukturen ausgebaut haben. Wie oben
beschrieben, ist jedoch die Anzahl der Wettbewerber auf diesem Markt alleine nicht
aussagekräftig. Die Mehrzahl der Teilnehmernetzbetreiber, die über eigenrealisierte
Breitbandanschlüsse verfügt, mit denen sie Bitstromzugangsleistungen bereitstellen könnte,
hat diese Anschlussinfrastrukturen in regional begrenzten Gebieten errichtet. Insgesamt
handelt es sich hier um etwa 300.000 Anschlüsse197. Daher kann auch hier von einer
Flächendeckung nicht die Rede sein. Rechnet man zu dieser Menge noch jene VDSL-
Anschlüsse hinzu, die auf Basis des Zugangs der KVZ-TAL von alternativen Anbietern
erzeugt werden, so erhöht sich ihre Anzahl auf knapp 450.000. Auch in der Zukunft werden
von diesen durch alternative Anbieter errichteten Breitbandanschluss-Infrastrukturen keine
nennenswerten, die Markteintrittshürden auf den Bitstromzugangsmärkten senkenden
Effekte ausgehen. Die Tatsache, dass die wenigen Breitbandanschluss-Anbieter, die auf
Basis des TAL-Zugang Layer-2-Bitstromzugangsprodukte ohnehin nur sehr punktuell
anbieten, um ihr Geschäftsmodell wegen der NGA-Migration fürchten müssen, kann als
weiteres Indiz für die Richtigkeit dieser Einschätzung gewertet werden.
Die Telekom sieht keine Marktzutrittshindernisse. Die Angebote alternativer
Bitstromzugangsanbieter auf Basis eigener Infrastruktur und des regulierten TAL-Zugangs
und der potenzielle Wettbewerb der TV-Kabelnetzbetreiber und der LTE-Anbieter seien
Beleg dafür, dass potenziellen Wettbewerbern der Marktzutritt offen stünde. Die
Bundesnetzagentur ist der Meinung, dass der Bottleneckcharakter der Anschlussnetze ein
wichtiges Indiz für Marktzutrittsschranken ist. Wie oben dargelegt, sind die
Breitbandanschlussanbieter, die Leistungen auf eigener Infrastruktur anbieten, weit von
einem auch nur überregionalen Angebot entfernt. Die nachgefragten Zugänge zur TAL sind
seit 2011 rückgängig. Auch ist der Zugang zur TAL – wie oben ebenfalls dargelegt – in
diesem Markt zukünftig weniger geeignet, Markteintrittshürden zu senken; eine
flächendeckende Erschließung der Infrastruktur und insbesondere die der NGA-Infrastruktur
ist über dieses Vorleistungsprodukt nur noch eingeschränkt möglich. Potenzieller
Wettbewerb der TV-Kabelnetzanbieter und der Anbieter von Breitbandanschlüssen der
funkbasierten Technologie LTE wird – wie in Kapitel 8.3.1.1 ausführlich erläutert – für diesen
Markt nicht gesehen. Ein möglichst flächendeckendes Angebot ist jedoch für ein
Bitstromzugangsprodukt, das in besonderer Weise auf eine überregionale Nachfrage zielt,
gerade von hoher Bedeutung. Von daher bestehen Marktzutrittshürden auf diesem Markt,
insbesondere wegen der fehlenden Möglichkeit, flächendeckende bundesweite oder
zumindest überregionale Angebote insbesondere auch von NGA-basierten Diensten
bereitzustellen.
196 Vgl. Explanatory Note 2014, S. 9
197 Inkl. Angaben zum Zeitpunkt der Nacherhebung (Ende 2013).
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Die Tatsache, dass die Europäische Kommission nunmehr auch gemäß der neuen
Märkteempfehlung (2014) die beiden Zugangsmärkte 3a und 3b weiterhin als solche ansieht,
die für eine Vorabregulierung in Frage kommen,dürfte schon als weiteres wichtiges Indiz
dafür gewertet werden, dass der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung alleine in der Regel
nicht als ausreichend angesehen werden kann, die Marktzutrittsschranken in diesen Markt
ausreichend zu senken.198
Ergebnis
Auch unter Würdigung des Vorbringens der Telekom sieht die Bundesnetzagentur das
1. Kriterium des Drei-Kriterien-Testes für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt als erfüllt an.
10.1.2 Betrachtung des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes
Beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken könnten dadurch gegeben
sein, dass der Wettbewerb sowohl auf der Vorleistungs- als auch auf der Endkundenebene
nur mit einer eigenen Infrastruktur oder einem Zugang zur Infrastruktur eines Wettbewerbers
möglich ist.
Grundsätzlich gelten für den Layer-3-Bitstromzugangsmarkt ähnliche Marktzutrittshürden wie
für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt. Allerdings sind sie gegebenenfalls niedriger
einzustufen als auf dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt Layer-2-Bitstromzugang, da Layer-
3-Bitstromzugangsanbieter Layer-2-Bitstromzugang als Vorleistung einkaufen können, um
auf dieser Basis Layer-3-Bitstromzugangsprodukte bereitzustellen. Inwiefern Layer-2-
Bitstromzugang die Marktzutrittshürden auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt nachhaltig
senken können, hängt zum einen davon ab, ob die preisliche und technische Gestaltung
dieser Vorleistung für den hier zu untersuchenden Markt die möglichen Anbieter von Layer-
3-Bitstromzugangsprodukten in die Lage versetzt, wettbewerbsfähige Vorleistungen auf
diesem Markt anzubieten. Dies ist mangels eines tatsächlichen Angebots des einzigen
Anbieters, der diese Vorleistung flächendeckend bereitstellen kann, nur schwer zu
beurteilen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob eine ausreichende Zahl an Anbietern in der
Lage ist, Layer-2-Bitstromzugang an den 900 Übergabepunkten nachzufragen, um auf der
Basis dieses Produktes Layer-3-Bitstromzugang bereitzustellen. Die Tatsache, dass bisher
nur wenige Nachfrager alle heutigen 73 bzw. 68 Übergabepunkte flächendeckend
erschlossen haben, zeigt, dass der Zugang zu den zukünftigen 900 Übergabepunkten eine
zusätzliche Investitions- und auch Markteintrittshürde darstellt. Die Nutzung des TAL-
Zugangs verliert – wie oben in Kapitel 10.1.1 für Layer-2-Bitstromzugang beschrieben –
zumindest im Hinblick auf die Nutzung von NGA-Infrastrukturen als geeignete
Vorleistungsalternative zunehmend an Bedeutung. Zwar erscheint ein Abbau von
Marktzutrittsschranken durch ein mögliches Angebot eines geeigneten Vorleistungs-
produktes auf Basis der TV-Kabelnetz-Technologie denkbar199. Es bleibt jedoch abzuwarten,
198 Vgl. auch Explanatory Note 2014, S. 47:” WCA products are typically provided by alternative operators using
their own infrastructure or by relying on an upstream access product (for copper LLU or fibre-based equivalents).
Experience under the market analysis and Article 7 notification procedures so far has indicated that in the majority
of Member States the WCA market still exhibits, on a national scale, high and non-transitory entry barriers and is
not expected to tend towards competition. This is due mainly to (a) at times slow take-up of LLU access products,
(b) the lack of ubiquity of LLU-based entrants, which are not expected to provide their services on a national scale
in the foreseeable future due to the strong economic disincentives to unbundle local loops or take up equivalent
local access products in low-density and rural areas and (c) the lack of the presence of alternative infrastructure
with nationwide coverage.”
199 Alle TV-Kabelnetzbetreiber, die über NE3-Infrastrukturen verfügen, können zusammen etwa 60% der
Haushalte mit rückkanalfähigen TK-Infrastrukturen versorgen, dabei handelt es sich vor allem um die beiden
großen NE3-Betreiber, Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH und Unitymedia Kabel BW GmbH, die
jeweils BuG: ... der Haushalte mit breitbandigem Internetzugangsdiensten versorgen können. Zu einem hohen
Prozentsatz sind diese Netze mit dem DOCSIS 3.0 aufgerüstet, die Bandbreiten von 100 Mbit/s und mehr
erlauben.
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