abl-21
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3806 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
10 Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 des TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die
Bundesnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem
zweiten Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind,
längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht,
um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Die Prüfung dieser Tatbestandsmerkmale wird im Folgenden kurz Drei-Kriterien-Test
genannt.
Die Bundesnetzagentur hat bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, die sie im
Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums abgrenzt, weitestgehend die
Märkteempfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen,
§ 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei oben genannten Kriterien erfüllen
und damit für eine Vorabregulierung in Betracht kommen179.
Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 249 Abs. 5 EGV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher,
Gemeinschaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen180. Trotzdem entfalten sie durchaus
Rechtswirkungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort
die „weitestgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die
Aufnahme dieser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die
„weitestgehende Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals
innerhalb des Gesetzestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass
Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür
begründet, dass die in der Märkteempfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland
potenziell (d. h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse)
regulierungsbedürftig sind.
So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung. Naturgemäß können die von der
Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt
widerspiegeln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a)
Rahmenrichtlinie sowie Erwägungsgrunde Nr. 21 u. 22 der Märkteempfehlung ausdrücklich
darauf hin, dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von
denen der Empfehlung abweichen.181 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden
179 Erwägungsgrund Nr. 25 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.83.
180 EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 - Salvatore
Grimaldi/Fonds des maladies professionelles.
181 Auch das Bundesverwaltungsgericht hat mit o. g. Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25
festgestellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der damals gültigen
Märkteempfehlung (2007 alt) und in den Marktanalyse-Leitlinien dargelegten Grundsätze und Methoden – über
die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten Telekommunikationsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren
oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger abgrenzen als empfohlen.
- 114
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3807
Geschwärzte Fassung!
gehalten, die Regulierungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens
der drei Kriterien zu rechtfertigen182.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der
nationalen Regulierungsbehörden, die Märkteempfehlung als eine (widerlegliche) Vermutung
für die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der Kommission genannten
Märkte als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf dieser
Grundlage unter Beachtung der in der Märkteempfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien
dargelegten Grundsätze und Methoden die konkreten nationalen Gegebenheiten zu
prüfen.183
Bezüglich des Prüfungsumfangs der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der
Bundesnetzagentur zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale hat die Kommission in den
Erwägungsgründen zur aktuellen Märkteempfehlung 2014 ausgeführt, dass die bei der
Prüfung des ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei
der vorausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in
Bezug auf Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen
Kosten184, Marktstruktur sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien
Marktanteile, Marktpreise und Marktpreisentwicklungen sowie Größe und Verbreitung
konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.185 Jeder Markt, der bei
fehlender Vorabregulierung die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in
Betracht.
Die genannten Faktoren sind demnach zukünftig in die Prüfung einzubeziehen. Die
Einbeziehung zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht
zwingend geboten, da eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der
Prüfungstiefe bzw. Qualität und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei
der Marktanalyse zur Prüfung beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar
ggfls. im Einzelfall sinnvoll erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests
nicht zwingend erforderlich. Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der
Marktgegebenheiten und der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das
Marktanalyseverfahren bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen.
Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu
treffen, bei denen der Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des
zweiten Teils des TKG in Betracht kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien
noch keine umfassende konkret - individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der
konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im
Rahmen des 3-Kriterien-Tests zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der
Marktanalyse vorbehalten bleiben186.
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Kapitel
8.3.1.7 abgegrenzten Märkte ‚Markt für Layer-2-Bitstromzugang‘ und den ‚Markt für Layer-3-
Bitstromzugang‘ zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d.h. wenn ein Kriterium
182 Erwägungsgrund Nr. 21 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82
183 Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
184 Erwägungsgrundes Nr. 11 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 81
185 Erwägungsgrund Nr. 11 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 81.
186 Vergleichbar Bundesnetzagentur, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der
BNetzA 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005.
Siehe ferner Erwägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68, wonach
auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum
summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR
2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).
- 115
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3808 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
nicht erfüllt ist, sollte der Markt keiner Vorabregulierung unterworfen werden187. Daher ist die
Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung genannten Märkten nicht mehr
erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden feststellen, dass der betreffende
Markt die drei Kriterien nicht erfüllt188.
10.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich
bedingter Marktzutrittschancen
Als erstes Kriterium ist das Vorliegen beträchtlicher, anhaltender und struktureller oder
rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken zu prüfen. Dabei ist zwischen strukturellen und
rechtlichen bzw. regulatorischen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle
Zugangshindernisse ergeben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die
zu einem Ungleichgewicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren
Marktzugang so behindert oder verhindert wird189. Rechtlich oder regulatorisch bedingte
Hindernisse sind hingegen nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern
ergeben sich aus legislativen, administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die
sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem
betreffenden Markt auswirken190. Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum
beseitigt werden, ist dies in der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen191.
Eine weitere Marktzutrittsschranke auf Vorleistungsmärkten besteht in den Vertriebskosten
und den Kosten für die Erschließung von Vorleistungskunden, während sie auf den
Endkundenmärkten in den Kosten zu sehen sind, die neu in den Markt eintretenden
Unternehmen für Werbung und Marketingmaßnahmen entstehen.
In Bezug auf die Bitstromzugangsmärkte, aber auch für korrespondierende
Endkundenmärkte gibt es keine rechtlichen Marktzutrittsschranken.
10.1.1 Betrachtung des Layer-2-Bitstromzugangsmarktes
Als Marktzutrittsschranken können auf dem hier betrachteten Vorleistungsmarkt vor allem
strukturelle Barrieren auftreten. Insbesondere die Kontrolle über eine nicht leicht zu
duplizierende Infrastruktur ist als ein für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
sprechender Faktor anzusehen192. Es handelt sich hierbei um eine im Bereich der
Netzwirtschaft besonders häufig anzutreffende Marktzutrittsschranke193. Dies gilt in
besonderer Weise für den Aufbau einer NGA-Infrastruktur. 194 Der Ausbau einer derartigen
Infrastruktur beinhaltet nämlich die Notwendigkeit umfangreicher Investitionen durch die
Wettbewerber für den Ausbau von Glasfaserinfrastrukturen näher zum Endkunden hin, die
sich für diese (auch wegen der i.d.R. geringeren Auslastung) häufig nicht rentieren, obwohl
187 Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
188 Erwägungsgrund Nr. 19 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014 S. 82; VG
Köln, Urt. vom 17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
189 Erwägungsgrund Nr. 12 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
190 Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 82.
191 Erwägungsgründe Nr. 7 und 13 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.
80 und S. 81.
192 Vgl. Leitlinien, Rn. 78.
193 Vgl. dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache
C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66.
194 Explanatory Note zur Märkteempfehlung 2014: S. Auch NGA-Empfehlung der Kommission 2010/572/EU vom
20.09.2010 und ERG Opinion on Regulatory Principles of NGA ERG (07) 16rev2v. 01.10.2007
- 116
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3809
Geschwärzte Fassung!
sie darauf angewiesen sind. Die Nutzung von Zugangsprodukten vorgelagerter
Vorleistungsmärkte, wie z.B. der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am HVt, ist
aufgrund der veränderten Anschlussinfrastrukturen, bei denen die dedizierte Kupferleitung
am Kabelverzweiger endet, häufig keine Alternative mehr. So stellt auch die Kommission in
der Explanatory Note 2014 erneut fest, dass der Bitstromzugangsmarkt auf nationaler Ebene
durch hohe, nicht vorübergehende Markteintrittsbarrieren gekennzeichnet ist.
Alle alternativen Bitstromzugangsangebote, die in diesem Markt – wenn auch sehr punktuell
– zu finden sind, basieren auf der Anmietung der Teilnehmeranschlussleitung. Gerade für
den Layer-2-Markt gilt in besonderer Weise, dass der vom komplementären
Vorleistungsprodukt (Zugang zur TAL) ausgehende Effekt, die Markteintrittshürden in diesem
Markt zu senken, für weite Teile Deutschlands zukünftig beeinträchtigt sein wird.
Im Zuge der von der Telekom angekündigten Fortsetzung ihres NGA-Netzumbaus (FTTC
und FTTB-Infrastrukturen)195 werden Teilnehmeranschlussleitungen am KVz oder einem
näher am Endkunden liegenden Verzweigerknoten (z.B. für den optischer Splitter) enden.
Der Zugang am HVt zu dieser Vorleistung wird insbesondere in Ballungszentren nicht mehr
möglich sein, aber nur wenige Carrier werden mit ihrer Konzentratornetzinfrastruktur den
Schritt Richtung KVz oder anderer Verzweigerknoten gehen können. Dieser Ausbau wird
noch deutlich dezentraler erfolgen als der HVt-Ausbau. Von daher ist in diesen Regionen
mittel- bis langfristig das TAL-basierte Geschäftsmodell gefährdet; und damit kann auch
langfristig nicht sicher von dem Fortbestand der TAL -basierten alternativen
Bitstromzugangsangebote ausgegangen werden.
Wie bereits unter Kapitel 8.3.1.2.1 ausführlich dargelegt, erwächst dem Layer-2-
Bitstromzugangsprodukt für alternative Anbieter eine zusätzliche Bedeutung als TAL-
Nachfolgeprodukt, sofern der über Bitstromzugang bereitgestellte xDSL-Anschluss über eine
FTTB- oder FTTC-Infrastruktur an die höheren Netzebenen angebunden wird und
entsprechend das Konzentratornetz bis zum Kabelverzweiger oder gar bis zum
Endverzweiger reicht. Denn in diesem Falle ist der reine infrastrukturbasierte Zugang zur
FTTC-Infrastruktur (Zugang zur TAL) am Hauptverteiler nicht mehr möglich.
Der Layer-2-Bitstromzugangsmarkt wird auch in der Zukunft durch beträchtliche, strukturelle
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sein. Darauf weist auch die Tatsache hin, dass der
etablierte Betreiber der einzige Anbieter ist, der ein flächendeckendes Angebot an
Bitstromzugangsleistungen bereitstellen kann. Auch mit Blick auf die vom ihm ausgebauten
und noch auszubauenden die FTTC-Infrastrukturen, die mittelfristig 65% der Haushalte
erreichen werden, wird die Telekom das einzige Unternehmen sein, das
Breitbandanschlüsse und damit Bitstromzugangsprodukte auf Basis dieser Infrastruktur in
dem hier genannten Umfange bereitstellen kann. Da die Telekom außerdem angekündigt
hat, im Interesse der Bereitstellung möglichst hoher Bandbreiten, die FTTC-Infrastrukturen
mit der Vectoring-Technologie aufzurüsten, wird auch der Zugang zur KVz-TAL als
Marktzutrittslösung weiter restringiert.
Die Marktzutrittsschranken, die auch als anhaltend zu qualifizieren sind, werden weiter unten
unter Kapitel 11.3 festgestellt. Sie resultieren aus der Kombination eines sehr hohen
Endkundenbestandes des etablierten Betreibers und nicht leicht zu duplizierender
Infrastruktur. Insbesondere in diesem Markt ist der Abbau dieser Schranken aufgrund des
nur bedingt vorhandenen Angebots geeigneter Vorleistungsprodukte (entbündelte
hochbitratige TAL), des noch sehr punktuellen Ausbaus eigener Infrastrukturen oder
fehlender alternativer Technologien (insbesondere Kabel-HFC-Infrastruktur) nur sehr
eingeschränkt denkbar. Von daher fehlen in diesem Markt hinreichende, tatsächliche
195 Vgl. Interview Niek v. Damme in der Berliner Zeitung vom 09.08.2014,darin bekräftigt das Unternehmen,
dass die „Telekom […] bis Ende 2014 rund 65 Prozent der Haushalte mit dem schnellen VDSL erschlossen
haben [wird]“
- 117
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3810 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
durchgreifende Anhaltspunkte, die einen Abbau von Marktzutrittsschranken in diesem
Vorleistungsmarkt wahrscheinlich werden lassen.
Für die Beurteilung der Marktzutrittsschranken ist es nicht ausreichend, lediglich zu
überprüfen, ob ein Markteintritt stattgefunden hat oder ob er überhaupt stattfinden könnte.
Vielmehr haben die nationalen Regulierungsbehörden zu untersuchen, ob es in dem zu
überprüfenden Markt Markteintritte gegeben hat oder in der Zukunft wahrscheinlich
hinreichend schnell und nachhaltig geben könnte und ob diese bisher ausreichend waren
bzw. sein könnten, um eine bestehende beträchtliche Marktmacht zu beschränken.
Markteintritte in geringem Umfang (z.B. in einem begrenzten geografischen Bereich) können
i.d.R. nicht als ausreichend angesehen werden, da es unwahrscheinlich ist, dass dadurch
das bzw. die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in ihrem Verhalten eingeschränkt
werden könnten196.
Zwar ist in jüngster Vergangenheit eine Anzahl von Betreibern identifizierbar, die
Breitbandanschlüsse auf Basis eigener Infrastrukturen ausgebaut haben. Wie oben
beschrieben, ist jedoch die Anzahl der Wettbewerber auf diesem Markt alleine nicht
aussagekräftig. Die Mehrzahl der Teilnehmernetzbetreiber, die über eigenrealisierte
Breitbandanschlüsse verfügt, mit denen sie Bitstromzugangsleistungen bereitstellen könnte,
hat diese Anschlussinfrastrukturen in regional begrenzten Gebieten errichtet. Insgesamt
handelt es sich hier um etwa 300.000 Anschlüsse197. Daher kann auch hier von einer
Flächendeckung nicht die Rede sein. Rechnet man zu dieser Menge noch jene VDSL-
Anschlüsse hinzu, die auf Basis des Zugangs der KVZ-TAL von alternativen Anbietern
erzeugt werden, so erhöht sich ihre Anzahl auf knapp 450.000. Auch in der Zukunft werden
von diesen durch alternative Anbieter errichteten Breitbandanschluss-Infrastrukturen keine
nennenswerten, die Markteintrittshürden auf den Bitstromzugangsmärkten senkenden
Effekte ausgehen. Die Tatsache, dass die wenigen Breitbandanschluss-Anbieter, die auf
Basis des TAL-Zugang Layer-2-Bitstromzugangsprodukte ohnehin nur sehr punktuell
anbieten, um ihr Geschäftsmodell wegen der NGA-Migration fürchten müssen, kann als
weiteres Indiz für die Richtigkeit dieser Einschätzung gewertet werden.
Die Telekom sieht keine Marktzutrittshindernisse. Die Angebote alternativer
Bitstromzugangsanbieter auf Basis eigener Infrastruktur und des regulierten TAL-Zugangs
und der potenzielle Wettbewerb der TV-Kabelnetzbetreiber und der LTE-Anbieter seien
Beleg dafür, dass potenziellen Wettbewerbern der Marktzutritt offen stünde. Die
Bundesnetzagentur ist der Meinung, dass der Bottleneckcharakter der Anschlussnetze ein
wichtiges Indiz für Marktzutrittsschranken ist. Wie oben dargelegt, sind die
Breitbandanschlussanbieter, die Leistungen auf eigener Infrastruktur anbieten, weit von
einem auch nur überregionalen Angebot entfernt. Die nachgefragten Zugänge zur TAL sind
seit 2011 rückgängig. Auch ist der Zugang zur TAL – wie oben ebenfalls dargelegt – in
diesem Markt zukünftig weniger geeignet, Markteintrittshürden zu senken; eine
flächendeckende Erschließung der Infrastruktur und insbesondere die der NGA-Infrastruktur
ist über dieses Vorleistungsprodukt nur noch eingeschränkt möglich. Potenzieller
Wettbewerb der TV-Kabelnetzanbieter und der Anbieter von Breitbandanschlüssen der
funkbasierten Technologie LTE wird – wie in Kapitel 8.3.1.1 ausführlich erläutert – für diesen
Markt nicht gesehen. Ein möglichst flächendeckendes Angebot ist jedoch für ein
Bitstromzugangsprodukt, das in besonderer Weise auf eine überregionale Nachfrage zielt,
gerade von hoher Bedeutung. Von daher bestehen Marktzutrittshürden auf diesem Markt,
insbesondere wegen der fehlenden Möglichkeit, flächendeckende bundesweite oder
zumindest überregionale Angebote insbesondere auch von NGA-basierten Diensten
bereitzustellen.
196 Vgl. Explanatory Note 2014, S. 9
197 Inkl. Angaben zum Zeitpunkt der Nacherhebung (Ende 2013).
- 118
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3811
Geschwärzte Fassung!
Die Tatsache, dass die Europäische Kommission nunmehr auch gemäß der neuen
Märkteempfehlung (2014) die beiden Zugangsmärkte 3a und 3b weiterhin als solche ansieht,
die für eine Vorabregulierung in Frage kommen,dürfte schon als weiteres wichtiges Indiz
dafür gewertet werden, dass der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung alleine in der Regel
nicht als ausreichend angesehen werden kann, die Marktzutrittsschranken in diesen Markt
ausreichend zu senken.198
Ergebnis
Auch unter Würdigung des Vorbringens der Telekom sieht die Bundesnetzagentur das
1. Kriterium des Drei-Kriterien-Testes für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt als erfüllt an.
10.1.2 Betrachtung des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes
Beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken könnten dadurch gegeben
sein, dass der Wettbewerb sowohl auf der Vorleistungs- als auch auf der Endkundenebene
nur mit einer eigenen Infrastruktur oder einem Zugang zur Infrastruktur eines Wettbewerbers
möglich ist.
Grundsätzlich gelten für den Layer-3-Bitstromzugangsmarkt ähnliche Marktzutrittshürden wie
für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt. Allerdings sind sie gegebenenfalls niedriger
einzustufen als auf dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt Layer-2-Bitstromzugang, da Layer-
3-Bitstromzugangsanbieter Layer-2-Bitstromzugang als Vorleistung einkaufen können, um
auf dieser Basis Layer-3-Bitstromzugangsprodukte bereitzustellen. Inwiefern Layer-2-
Bitstromzugang die Marktzutrittshürden auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt nachhaltig
senken können, hängt zum einen davon ab, ob die preisliche und technische Gestaltung
dieser Vorleistung für den hier zu untersuchenden Markt die möglichen Anbieter von Layer-
3-Bitstromzugangsprodukten in die Lage versetzt, wettbewerbsfähige Vorleistungen auf
diesem Markt anzubieten. Dies ist mangels eines tatsächlichen Angebots des einzigen
Anbieters, der diese Vorleistung flächendeckend bereitstellen kann, nur schwer zu
beurteilen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob eine ausreichende Zahl an Anbietern in der
Lage ist, Layer-2-Bitstromzugang an den 900 Übergabepunkten nachzufragen, um auf der
Basis dieses Produktes Layer-3-Bitstromzugang bereitzustellen. Die Tatsache, dass bisher
nur wenige Nachfrager alle heutigen 73 bzw. 68 Übergabepunkte flächendeckend
erschlossen haben, zeigt, dass der Zugang zu den zukünftigen 900 Übergabepunkten eine
zusätzliche Investitions- und auch Markteintrittshürde darstellt. Die Nutzung des TAL-
Zugangs verliert – wie oben in Kapitel 10.1.1 für Layer-2-Bitstromzugang beschrieben –
zumindest im Hinblick auf die Nutzung von NGA-Infrastrukturen als geeignete
Vorleistungsalternative zunehmend an Bedeutung. Zwar erscheint ein Abbau von
Marktzutrittsschranken durch ein mögliches Angebot eines geeigneten Vorleistungs-
produktes auf Basis der TV-Kabelnetz-Technologie denkbar199. Es bleibt jedoch abzuwarten,
198 Vgl. auch Explanatory Note 2014, S. 47:” WCA products are typically provided by alternative operators using
their own infrastructure or by relying on an upstream access product (for copper LLU or fibre-based equivalents).
Experience under the market analysis and Article 7 notification procedures so far has indicated that in the majority
of Member States the WCA market still exhibits, on a national scale, high and non-transitory entry barriers and is
not expected to tend towards competition. This is due mainly to (a) at times slow take-up of LLU access products,
(b) the lack of ubiquity of LLU-based entrants, which are not expected to provide their services on a national scale
in the foreseeable future due to the strong economic disincentives to unbundle local loops or take up equivalent
local access products in low-density and rural areas and (c) the lack of the presence of alternative infrastructure
with nationwide coverage.”
199 Alle TV-Kabelnetzbetreiber, die über NE3-Infrastrukturen verfügen, können zusammen etwa 60% der
Haushalte mit rückkanalfähigen TK-Infrastrukturen versorgen, dabei handelt es sich vor allem um die beiden
großen NE3-Betreiber, Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH und Unitymedia Kabel BW GmbH, die
jeweils BuG: ... der Haushalte mit breitbandigem Internetzugangsdiensten versorgen können. Zu einem hohen
Prozentsatz sind diese Netze mit dem DOCSIS 3.0 aufgerüstet, die Bandbreiten von 100 Mbit/s und mehr
erlauben.
- 119
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3812 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
ob und wie schnell freiwillige Bitstromzugangsangebote auf Basis der TV-Kabelnetz-
Infrastruktur dem Markt zur Verfügung stehen werden.
Da es nach wie vor nur eine flächendeckende bzw. im Hinblick auf NGA nur eine
überregionale, zukünftig 65% der Haushalte versorgende Infrastruktur gibt, über die
Bitstromzugang angeboten werden kann, ist auch der subnationale Bitstromzugangsmarkt
als ein Markt mit beträchtlichen und anhaltenden strukturellen Marktzutrittsschranken
einzustufen.
Dabei ist jedoch die Frage zu klären, inwieweit diese Aussage auch für die unter Kapitel
8.3.2.2 bestimmten 15 Städte gilt, die als deutlich wettbewerblicher als die übrigen Regionen
Deutschlands eingestuft wurden.
Grundsätzlich gilt auch für diese Städte die Bottleneckeigenschaft der Anschlussinfra-
strukturen, die Problematik des Bedeutungsverlusts des TAL-Geschäftsmodells für
Bitstromzugangsanbieter im Zuge des NGA-Umbaus, die noch fehlenden Erkenntnisse über
die Bedeutung eines Layer-2-Bitstromzugangsprodukts zur Senkung von Marktzutrittshürden
auf dem hier betrachteten Vorleistungsmarkt und die Unsicherheit im Hinblick auf die
tatsächliche Bereitschaft der TV-Kabelnetzbetreiber, in diesen Vorleistungsmarkt einzutreten.
Gleichwohl handelt es sich bei diesen Städten ausnahmslos um Ballungsräume, die für den
Marktzutritt von Bitstromzugangsanbietern günstigere Skalenerträge aufweisen als der
Durchschnitt der Republik. Da in den vergangenen drei Jahren in diesen Städten empirisch
keine Marktzutritte zu belegen sind, geht die Bundesnetzagentur dort ebenfalls noch von
hohen Marktzutrittsschranken aus.
Ergebnis
Die Bundesnetzagentur sieht das 1. Kriterium des Drei-Kriterien-Tests für den subnationalen
Layer-3-Bitstromzugangsmarkt als erfüllt an. Diese Einschätzung gilt auch für die 15 Städte,
die nach der Abgrenzung des räumlichen Layer-3-Bitstromzugangsmarktes nicht Teil des
subnationalen Marktes sind.
10.2 Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind die Einflussfaktoren zu untersuchen, die für die
Entwicklung von wirksamem Wettbewerb entscheidend sind. Dabei sind vorwiegend
Marktanteile, Marktpreise, Ausmaß und Verbreitung konkurrierender Netze und
Infrastrukturen zu bewerten. Werden beispielsweise konstant sehr hohe Marktanteile
festgestellt, so ist dies als Indiz für das Fehlen einer Tendenz zu wirksamem Wettbewerb zu
werten. Auf weitere individuelle Besonderheiten des Marktes ist bei der Anwendung des
Drei-Kriterien-Tests nicht notwendigerweise einzugehen.
Die Kommission sieht gemäß der Explanatory Note200 zur Märkteempfehlung 2014 das 2.
Kriterium für den Bitstromzugangsmarkt insgesamt als erfüllt an. Die Kommission erwartet
nicht, dass dieser Markt sich hin zu wirksamem Wettbewerb entwickle. Die nachlassende
Nachfrage nach TAL-Zugangsprodukten, die fehlende Flächendeckung von Anbietern mit
TAL-basiertem Geschäftsmodell, die insbesondere auch im ländlichen Raum auf Basis
dieses Modells kaum eine tragfähige Lösung bereitstellen können, und das Fehlen
alternativer flächendeckender Infrastrukturen begründen ihre Einschätzung.
Nachfolgend wird für die beiden hier zu untersuchenden Vorleistungsmärkte mit Hilfe der
beiden Parameter Marktanteile (sowohl auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt als
auch auf der Vorleistungsebene) und Marktstruktur geprüft, ob und inwieweit die Märkte zu
wirksamen Wettbewerb tendieren.
200 Vgl. Explanatory Note 2014, S. 47
- 120
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3813
Geschwärzte Fassung!
10.2.1 Betrachtung des Layer-2-Bitstromzugangsmarktes
10.2.1.1 Marktanteile
Nach wie vor lassen die hohen Marktanteile auf dem korrespondierenden
Endkundenmarkt, dessen Angebotsmengen auf Basis des modifizierten Greenfield-
Ansatzes201 bestimmt werden, auf eine starke Marktstellung des etablierten Betreibers
schließen. Unter Berücksichtigung der Resale- und der Bitstromzugangsanschlüsse liegt der
Marktanteil der Telekom für die Jahre 2012 und 2013 stabil bei BuG: ... . Berücksichtigt man
zusätzlich den beschriebenen Rückbau der Telefónica TAL-Plattform202, so liegen die
Marktanteile der Telekom für die beiden Jahre bei BuG: ... Über 90 % aller von alternativen
Anbietern angebotenen Endkundenleistungen auf den hier betrachteten Breitbandmärkten
basieren in unterschiedlichem Umfang auf Vorleistungen203 der Telekom. Dies deutet auf die
Notwendigkeit hin, über Vorleistungsregulierung den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt
zu stützen.
Vorleistungsebene
Auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt gibt es derzeit nur sehr geringe
Leistungsbeziehungen, über die weniger als 0,1% der Breitbandanschlüsse bereitgestellt
werden. Diese werden ausschließlich von alternativen Anbietern erbracht. Das regulierte
Layer-2-Bitstromzugangsprodukt der Telekom (ATM-Bitstromzugang), das einzige
flächendeckende Angebot auf diesem Markt, wird aktiv nicht nachgefragt. Das
zugangsregulierte Ethernet-Bitstromzugangsprodukt, das immer auf Layer 2 übergeben wird,
wird die Telekom erst Ende 2015 anbieten. Marktanteile der Telekom können für diesen
Markt daher nicht bestimmt werden.
Eine Potenzialbetrachtung dürfte aber noch zu weit höheren Anteilen der Telekom führen als
die oben für den modifizierten Endkundenmarkt ermittelten. Auf Layer-2-Ebene zählen die
Anbieter von TV-Kabelanschluss-Infrastrukturen nicht als potenzielle Wettbewerber. Sobald
Vodafone seine TAL-Zugangsplattform zurückbaut und stattdessen Layer-2-Bitstromzugang
als Vorleistung für seine Endkundenbreitband-Anschlüsse nachfragt, müssten diese Mengen
der Telekom zugerechnet werden. Die oben genannten Marktanteile (BuG: ... ) sind also
das Minimum, das der Telekom auf diesem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt zuzurechnen ist.
10.2.1.2 Marktstrukturparameter
Zur Beantwortung der Frage, ob die gegenwärtige Marktstruktur auf dem hier relevanten
Layer-2-Bitstromzugangsmarkt eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb erkennen lässt, sind
einige Aspekte zu betrachten.
Der etablierte Betreiber ist nach wie vor der einzige Anbieter, der originär, d.h. auf Basis
eigener Infrastruktur (Anschlüsse und Trassen), Bitstromzugangsleistungen anbietet. Er hat
mit den Bitstromkomponenten Breitbandanschluss-Infrastrukturen und Konzentratornetz-
201 Für die Zwecke der Vorleistungs-Marktuntersuchung werden zur Endkundenebene nicht nur die direkt an
Endkunden vermarkteten Breitbandanschlüsse, sondern auch die indirekt über Resale- und
Bitstromzugangsprodukte vermarkteten Breitbandanschlüsse gezählt (modifizierter Greenfield-Ansatz). Diese
Modifizierung des Endkundenmarktbegriffes ist erforderlich, um insgesamt das Potenzial für den
Bitstromzugangsmarkt Anbieter-bezogen erfassen zu können.
202 Zusätzlich wird die von der Kommission geforderte vorausschauenden Betrachtung insoweit berücksichtigt,
als aufgrund des geplanten Rückbaus der Telefónica TAL-Plattform gezeichneten Vertrages die von der
Telefónica auf dem betrachteten Markt derzeit angebotenen Mengen vollständig als von ihr nachgefragte
Bitstromzugangsmengen gewertet werden. Damit werden diese Mengen im Rahmen des modifizierten
Greenfield-Ansatzes ceteris paribus vollständig der Telekom zugeschlagen.
203 Hierzu zählen neben dem Zugang zur Teilnehmer-Anschlussleitung und Bitstromzugang, Simple-Resale und
Anschlussresale, aber vor allem auch Mietleitungen.
- 121
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3814 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
bzw. Kernnetzinfrastrukturen eine überragende, insbesondere flächendeckende eigene
Infrastruktur, die ihm eine marktmächtige Stellung ermöglicht.
Der von der Telekom erneut bestätigte weitere Ausbau204 von VDSL-Infrastrukturen ist im
Vergleich zu den Investitionsaktivitäten alternativer Anbieter so bedeutend, dass er die
derzeit bestehende beträchtliche Marktmacht weiter verfestigt. Auch kann sie hier auf
absehbare Zeit von den Wettbewerbern nicht angegriffen werden. Wie oben unter Kapitel
10.1.1 dargelegt, verfügen alternative Anbieter nur sehr punktuell über eigene
Infrastrukturen. Hierbei handelt es sich um solche Anbieter, die eigene FTTH- oder FTTB-
Infrastrukturen ausgerollt haben oder auf Basis des TAL-Zugangs am KVz über eigene
VDSL-Infrastrukturen verfügen. Nur diese Anbieter wären grundsätzlich in der Lage,
langfristig die Marktmacht der Telekom auf dem Layer-2-Markt beschränken zu können.
Aufgrund ihrer geringen Flächendeckung und ihres regional sehr verteilten Angebots ist ihre
Marktmacht beschränkende Wirkung auf diesem Vorleistungsmarkt aber äußerst gering. Wie
mehrfach erwähnt, besteht außerdem die Gefahr, dass im Zuge der NGA-Migration xDSL-
Angebote auf Basis des TAL-Zugangs am HVt ihre Bedeutung im Markt verlieren werden.
Zwar hat die Telekom die schon in der Festlegung 2010 mehrfach thematisierte Absicht des
HVt-Abbaus bis heute nicht umgesetzt. Gleichwohl bleibt die Zukunft des HVt als wichtiger
lokaler Zugangspunkt für die Teilnehmeranschlussleitung angesichts des neuen
Standortkonzepts der Breitbandgateways (900 Standorte statt 8000 HVt) der Telekom
ungewiss (Vgl. Kapitel 8.3.1.2.1).
10.2.1.3 Ergebnis
Auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt sind weder im Hinblick auf die Entwicklung der
Marktanteile noch mit Blick auf die Marktstrukturen auch in vorausschauender Hinsicht
Tendenzen zu wirksamem Wettbewerb zu erwarten.
10.2.2 Betrachtung des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes
10.2.2.1 Marktanteile
Auch für den subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt (= Marktbeziehungen in
Deutschland ohne 15 besonders wettbewerbliche Städte) gilt, dass die hohen Marktanteile
auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt, dessen Angebotsmengen auf Basis des
modifizierten Greenfield-Ansatzes bestimmt werden, auf eine starke Marktstellung des
etablierten Betreibers schließen lassen. Unter Berücksichtigung der Resale- und der
Bitstromzugangsanschlüsse liegt der Marktanteil der Telekom für die Jahre 2012 und 2013
bei BuG: >50%. Berücksichtigt man zusätzlich den beschriebenen Rückbau der Telefónica
TAL-Plattform, so liegen die Marktanteile der Telekom auf dem korrespondierenden
Endkundenmarkt für die beiden Jahre bei BuG: >50%.. Diese hohen Marktanteile deuten auf
die Notwendigkeit hin, über Vorleistungsregulierung den Wettbewerb auf dem
Endkundenmarkt zu stützen.
Für die 15 besonders wettbewerblichen Städte indes kann auf Basis des Parameters
‚Marktanteil‘ nicht mehr von einer starken Marktstellung der Telekom gesprochen werden. Im
Durchschnitt dieser 15 Städte weist die Telekom für die Jahre 2012 und 2013 einen
durchschnittlichen Marktanteil von BuG: >25%. auf. Selbst unter Berücksichtigung des
Rückbaus der Telefónica TAL-Plattform verbleiben ihre durchschnittlichen Marktanteile in
diesen Städten bei unter 40%. Für das Jahr 2012 kann für die Telekom im Durchschnitt ein
Marktanteil von BuG: >35% und für das Jahr 2013 ein Marktanteil von BuG: >35% ermittelt
werden.
204 S. Fußnote 195
- 122
Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3815
Geschwärzte Fassung!
Der subnationale Layer-3-Bitstromzugangsmarkt weist hingegen sehr hohe Marktanteile der
Telekom auf. Obwohl auf diesem Markt acht Anbieter – allerdings zum Teil mit
Kleinstmengen – aktiv sind, konnte die Telekom ihre Marktanteile auf diesem insgesamt
rückläufigen Markt stark ausbauen. Nach ihrem regulierungsbedingten Markteintritt im
Sommer 2008 hatte sie im ersten Halbjahr 2009 einen Marktanteil von BuG:>45% erreicht;
2012 und 2013 lag ihr Marktanteil bei BuG:>80% Berücksichtigt man zusätzlich noch den
Effekt des Rückbaus der Telefónica-Plattform, so wird Ihr Marktanteil bei weit über 90%
liegen. Bei VDSL-Bitstromzugang ist sie der einzige tatsächliche Anbieter auf dem Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt mit einer überregionalen Infrastruktur, über die sie Ende 2016 60%
der Haushalte erreichen wird. Alternative Vorleistungsanbieter sind aufgrund der hohen
Marktzutrittshürden nur punktuell in der Lage auf Basis der FTTC-Infrastruktur Vorleistungen
anzubieten.
10.2.2.2 Marktstrukturparameter
Wie in der räumlichen Abgrenzung des Endkundenmarktes, aber auch des Layer-3-
Bitstrommarkts ausgeführt (Vgl. Kapitel 8.2.2.1.2 und 8.3.2.2), weisen die 15 Städte
Strukturparameter auf, die auf hohe Wettbewerblichkeit hindeuten. So ist bei allen
Anschlussbereichen dieser Städte eine hohe Anzahl von Wettbewerbern zu finden, darunter
auch solche, die auf Basis eigener Infrastruktur Breitbandanschlüsse bereitstellen. Diese
Einschätzung hat jedoch nur solange Bestand, wie entweder ein reguliertes TAL-
Zugangsprodukt und im Hinblick auf die NGA-Migration ein reguliertes Layer-2
Bitstromzugangsprodukt im Markt nutzbar ist. Letzteres soll spätestens Anfang 2016 im
Markt verfügbar sein.
Im subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt finden sich diese Marktstrukturparameter
nicht in dieser Eindeutigkeit und Homogenität wieder.
Die unter Kapitel 10.2.1.2 dargelegten Marktstrukturparameter gelten in weiten Bereichen
auch für den subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt. Dieser Vorleistungsmarkt
unterscheidet sich jedoch von dem unmittelbar vorgelagerten Layer-2-Bitstromzugangsmarkt
nicht nur durch die Tatsache, dass hier die ausgetauschten Marktvolumina um ein Vielfaches
höher sind und der etablierte Betreiber als überragender Anbieter aktiv ist, sondern auch
durch zwei weitere Parameter. Zum einen können Anbieter von Layer-3-Bitstromzugang
Layer-2-Bitstromzugang für den Markteintritt nutzen. Zum anderen können TV-
Kabelnetzbetreiber, die nach der Telekom über die größten NGA-Netze verfügen, in den
Markt eintreten.
Die Analyse zeigt, dass die Zahl der Anbieter auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt höher
ist als auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt. Da es, wie bereits beschrieben, Layer-2-
Bitstromzugang bisher nur in sehr begrenztem Maße als Vorleistung verfügbar ist, wird er
bisher von keinem der im Layer-3-Bitstromzugangsmarkt tätigen alternativen Anbieter als
Vorleistung zur Bereitstellung von Layer-3-Bitstromzugang genutzt. Es ist nicht
wahrscheinlich, dass sich dies vor der Bereitstellung des Layer-2-Bitstromzugangsproduktes
durch die Telekom Ende 2015 ändern wird. TV-Kabelanbieter sind bisher nicht als
Vorleistungsanbieter in den Markt eingetreten oder haben einen solchen Markteintritt
angekündigt.
Die Regulierung auf der Vorleistungsebene dient dem Zweck, im Interesse der Endnutzer
einen nachhaltigen Wettbewerb auf den Endkundenmärkten sicherzustellen205. Mit
Maßnahmen auf den Vorleistungsmärkten, die sich u.a. auf die Endkundenmärkte
auswirken, können die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Wertschöpfungskette im
Interesse der Endkunden so weit wie möglich für normale Wettbewerbsprozesse offen bleibt.
Daher zielt die Empfehlung vor allem auf die Vorleistungsmärkte ab, die angemessen
205. Erwägungsgrund Nr. 7 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.80
- 123
Bonn, 12. November 2014
