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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
21 2014 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3813
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10.2.1 Betrachtung des Layer-2-Bitstromzugangsmarktes
10.2.1.1 Marktanteile
Nach wie vor lassen die hohen Marktanteile auf dem korrespondierenden
Endkundenmarkt, dessen Angebotsmengen auf Basis des modifizierten Greenfield-
Ansatzes201 bestimmt werden, auf eine starke Marktstellung des etablierten Betreibers
schließen. Unter Berücksichtigung der Resale- und der Bitstromzugangsanschlüsse liegt der
Marktanteil der Telekom für die Jahre 2012 und 2013 stabil bei BuG: ... . Berücksichtigt man
zusätzlich den beschriebenen Rückbau der Telefónica TAL-Plattform202, so liegen die
Marktanteile der Telekom für die beiden Jahre bei BuG: ... Über 90 % aller von alternativen
Anbietern angebotenen Endkundenleistungen auf den hier betrachteten Breitbandmärkten
basieren in unterschiedlichem Umfang auf Vorleistungen203 der Telekom. Dies deutet auf die
Notwendigkeit hin, über Vorleistungsregulierung den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt
zu stützen.
Vorleistungsebene
Auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt gibt es derzeit nur sehr geringe
Leistungsbeziehungen, über die weniger als 0,1% der Breitbandanschlüsse bereitgestellt
werden. Diese werden ausschließlich von alternativen Anbietern erbracht. Das regulierte
Layer-2-Bitstromzugangsprodukt der Telekom (ATM-Bitstromzugang), das einzige
flächendeckende Angebot auf diesem Markt, wird aktiv nicht nachgefragt. Das
zugangsregulierte Ethernet-Bitstromzugangsprodukt, das immer auf Layer 2 übergeben wird,
wird die Telekom erst Ende 2015 anbieten. Marktanteile der Telekom können für diesen
Markt daher nicht bestimmt werden.
Eine Potenzialbetrachtung dürfte aber noch zu weit höheren Anteilen der Telekom führen als
die oben für den modifizierten Endkundenmarkt ermittelten. Auf Layer-2-Ebene zählen die
Anbieter von TV-Kabelanschluss-Infrastrukturen nicht als potenzielle Wettbewerber. Sobald
Vodafone seine TAL-Zugangsplattform zurückbaut und stattdessen Layer-2-Bitstromzugang
als Vorleistung für seine Endkundenbreitband-Anschlüsse nachfragt, müssten diese Mengen
der Telekom zugerechnet werden. Die oben genannten Marktanteile (BuG: ... ) sind also
das Minimum, das der Telekom auf diesem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt zuzurechnen ist.
10.2.1.2 Marktstrukturparameter
Zur Beantwortung der Frage, ob die gegenwärtige Marktstruktur auf dem hier relevanten
Layer-2-Bitstromzugangsmarkt eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb erkennen lässt, sind
einige Aspekte zu betrachten.
Der etablierte Betreiber ist nach wie vor der einzige Anbieter, der originär, d.h. auf Basis
eigener Infrastruktur (Anschlüsse und Trassen), Bitstromzugangsleistungen anbietet. Er hat
mit den Bitstromkomponenten Breitbandanschluss-Infrastrukturen und Konzentratornetz-
201 Für die Zwecke der Vorleistungs-Marktuntersuchung werden zur Endkundenebene nicht nur die direkt an
Endkunden vermarkteten Breitbandanschlüsse, sondern auch die indirekt über Resale- und
Bitstromzugangsprodukte vermarkteten Breitbandanschlüsse gezählt (modifizierter Greenfield-Ansatz). Diese
Modifizierung des Endkundenmarktbegriffes ist erforderlich, um insgesamt das Potenzial für den
Bitstromzugangsmarkt Anbieter-bezogen erfassen zu können.
202 Zusätzlich wird die von der Kommission geforderte vorausschauenden Betrachtung insoweit berücksichtigt,
als aufgrund des geplanten Rückbaus der Telefónica TAL-Plattform gezeichneten Vertrages die von der
Telefónica auf dem betrachteten Markt derzeit angebotenen Mengen vollständig als von ihr nachgefragte
Bitstromzugangsmengen gewertet werden. Damit werden diese Mengen im Rahmen des modifizierten
Greenfield-Ansatzes ceteris paribus vollständig der Telekom zugeschlagen.
203 Hierzu zählen neben dem Zugang zur Teilnehmer-Anschlussleitung und Bitstromzugang, Simple-Resale und
Anschlussresale, aber vor allem auch Mietleitungen.
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bzw. Kernnetzinfrastrukturen eine überragende, insbesondere flächendeckende eigene
Infrastruktur, die ihm eine marktmächtige Stellung ermöglicht.
Der von der Telekom erneut bestätigte weitere Ausbau204 von VDSL-Infrastrukturen ist im
Vergleich zu den Investitionsaktivitäten alternativer Anbieter so bedeutend, dass er die
derzeit bestehende beträchtliche Marktmacht weiter verfestigt. Auch kann sie hier auf
absehbare Zeit von den Wettbewerbern nicht angegriffen werden. Wie oben unter Kapitel
10.1.1 dargelegt, verfügen alternative Anbieter nur sehr punktuell über eigene
Infrastrukturen. Hierbei handelt es sich um solche Anbieter, die eigene FTTH- oder FTTB-
Infrastrukturen ausgerollt haben oder auf Basis des TAL-Zugangs am KVz über eigene
VDSL-Infrastrukturen verfügen. Nur diese Anbieter wären grundsätzlich in der Lage,
langfristig die Marktmacht der Telekom auf dem Layer-2-Markt beschränken zu können.
Aufgrund ihrer geringen Flächendeckung und ihres regional sehr verteilten Angebots ist ihre
Marktmacht beschränkende Wirkung auf diesem Vorleistungsmarkt aber äußerst gering. Wie
mehrfach erwähnt, besteht außerdem die Gefahr, dass im Zuge der NGA-Migration xDSL-
Angebote auf Basis des TAL-Zugangs am HVt ihre Bedeutung im Markt verlieren werden.
Zwar hat die Telekom die schon in der Festlegung 2010 mehrfach thematisierte Absicht des
HVt-Abbaus bis heute nicht umgesetzt. Gleichwohl bleibt die Zukunft des HVt als wichtiger
lokaler Zugangspunkt für die Teilnehmeranschlussleitung angesichts des neuen
Standortkonzepts der Breitbandgateways (900 Standorte statt 8000 HVt) der Telekom
ungewiss (Vgl. Kapitel 8.3.1.2.1).
10.2.1.3 Ergebnis
Auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt sind weder im Hinblick auf die Entwicklung der
Marktanteile noch mit Blick auf die Marktstrukturen auch in vorausschauender Hinsicht
Tendenzen zu wirksamem Wettbewerb zu erwarten.
10.2.2 Betrachtung des Layer-3-Bitstromzugangsmarktes
10.2.2.1 Marktanteile
Auch für den subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt (= Marktbeziehungen in
Deutschland ohne 15 besonders wettbewerbliche Städte) gilt, dass die hohen Marktanteile
auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt, dessen Angebotsmengen auf Basis des
modifizierten Greenfield-Ansatzes bestimmt werden, auf eine starke Marktstellung des
etablierten Betreibers schließen lassen. Unter Berücksichtigung der Resale- und der
Bitstromzugangsanschlüsse liegt der Marktanteil der Telekom für die Jahre 2012 und 2013
bei BuG: >50%. Berücksichtigt man zusätzlich den beschriebenen Rückbau der Telefónica
TAL-Plattform, so liegen die Marktanteile der Telekom auf dem korrespondierenden
Endkundenmarkt für die beiden Jahre bei BuG: >50%.. Diese hohen Marktanteile deuten auf
die Notwendigkeit hin, über Vorleistungsregulierung den Wettbewerb auf dem
Endkundenmarkt zu stützen.
Für die 15 besonders wettbewerblichen Städte indes kann auf Basis des Parameters
‚Marktanteil‘ nicht mehr von einer starken Marktstellung der Telekom gesprochen werden. Im
Durchschnitt dieser 15 Städte weist die Telekom für die Jahre 2012 und 2013 einen
durchschnittlichen Marktanteil von BuG: >25%. auf. Selbst unter Berücksichtigung des
Rückbaus der Telefónica TAL-Plattform verbleiben ihre durchschnittlichen Marktanteile in
diesen Städten bei unter 40%. Für das Jahr 2012 kann für die Telekom im Durchschnitt ein
Marktanteil von BuG: >35% und für das Jahr 2013 ein Marktanteil von BuG: >35% ermittelt
werden.
204 S. Fußnote 195
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Der subnationale Layer-3-Bitstromzugangsmarkt weist hingegen sehr hohe Marktanteile der
Telekom auf. Obwohl auf diesem Markt acht Anbieter – allerdings zum Teil mit
Kleinstmengen – aktiv sind, konnte die Telekom ihre Marktanteile auf diesem insgesamt
rückläufigen Markt stark ausbauen. Nach ihrem regulierungsbedingten Markteintritt im
Sommer 2008 hatte sie im ersten Halbjahr 2009 einen Marktanteil von BuG:>45% erreicht;
2012 und 2013 lag ihr Marktanteil bei BuG:>80% Berücksichtigt man zusätzlich noch den
Effekt des Rückbaus der Telefónica-Plattform, so wird Ihr Marktanteil bei weit über 90%
liegen. Bei VDSL-Bitstromzugang ist sie der einzige tatsächliche Anbieter auf dem Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt mit einer überregionalen Infrastruktur, über die sie Ende 2016 60%
der Haushalte erreichen wird. Alternative Vorleistungsanbieter sind aufgrund der hohen
Marktzutrittshürden nur punktuell in der Lage auf Basis der FTTC-Infrastruktur Vorleistungen
anzubieten.
10.2.2.2 Marktstrukturparameter
Wie in der räumlichen Abgrenzung des Endkundenmarktes, aber auch des Layer-3-
Bitstrommarkts ausgeführt (Vgl. Kapitel 8.2.2.1.2 und 8.3.2.2), weisen die 15 Städte
Strukturparameter auf, die auf hohe Wettbewerblichkeit hindeuten. So ist bei allen
Anschlussbereichen dieser Städte eine hohe Anzahl von Wettbewerbern zu finden, darunter
auch solche, die auf Basis eigener Infrastruktur Breitbandanschlüsse bereitstellen. Diese
Einschätzung hat jedoch nur solange Bestand, wie entweder ein reguliertes TAL-
Zugangsprodukt und im Hinblick auf die NGA-Migration ein reguliertes Layer-2
Bitstromzugangsprodukt im Markt nutzbar ist. Letzteres soll spätestens Anfang 2016 im
Markt verfügbar sein.
Im subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt finden sich diese Marktstrukturparameter
nicht in dieser Eindeutigkeit und Homogenität wieder.
Die unter Kapitel 10.2.1.2 dargelegten Marktstrukturparameter gelten in weiten Bereichen
auch für den subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt. Dieser Vorleistungsmarkt
unterscheidet sich jedoch von dem unmittelbar vorgelagerten Layer-2-Bitstromzugangsmarkt
nicht nur durch die Tatsache, dass hier die ausgetauschten Marktvolumina um ein Vielfaches
höher sind und der etablierte Betreiber als überragender Anbieter aktiv ist, sondern auch
durch zwei weitere Parameter. Zum einen können Anbieter von Layer-3-Bitstromzugang
Layer-2-Bitstromzugang für den Markteintritt nutzen. Zum anderen können TV-
Kabelnetzbetreiber, die nach der Telekom über die größten NGA-Netze verfügen, in den
Markt eintreten.
Die Analyse zeigt, dass die Zahl der Anbieter auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt höher
ist als auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt. Da es, wie bereits beschrieben, Layer-2-
Bitstromzugang bisher nur in sehr begrenztem Maße als Vorleistung verfügbar ist, wird er
bisher von keinem der im Layer-3-Bitstromzugangsmarkt tätigen alternativen Anbieter als
Vorleistung zur Bereitstellung von Layer-3-Bitstromzugang genutzt. Es ist nicht
wahrscheinlich, dass sich dies vor der Bereitstellung des Layer-2-Bitstromzugangsproduktes
durch die Telekom Ende 2015 ändern wird. TV-Kabelanbieter sind bisher nicht als
Vorleistungsanbieter in den Markt eingetreten oder haben einen solchen Markteintritt
angekündigt.
Die Regulierung auf der Vorleistungsebene dient dem Zweck, im Interesse der Endnutzer
einen nachhaltigen Wettbewerb auf den Endkundenmärkten sicherzustellen205. Mit
Maßnahmen auf den Vorleistungsmärkten, die sich u.a. auf die Endkundenmärkte
auswirken, können die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Wertschöpfungskette im
Interesse der Endkunden so weit wie möglich für normale Wettbewerbsprozesse offen bleibt.
Daher zielt die Empfehlung vor allem auf die Vorleistungsmärkte ab, die angemessen
205. Erwägungsgrund Nr. 7 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S.80
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reguliert werden sollen, um einem unzureichenden Wettbewerb auf den Endkundenmärkten
entgegenzuwirken.
Um auch in einem zukunftsgerichteten Ansatz den Wettbewerb auf dem
Breitbandanschlussmarkt sichern zu können, ist Layer-3-Bitstromzugang ein wichtiges
Vorleistungsprodukt, dessen Bedeutung auch im Hinblick auf die NGA- und NGN-Migration
und den effizienten Transport besonders hochbitratiger Breitbanddienste wachsen wird.
Aufgrund diverser struktureller Ungleichgewichte (Marktzutrittsschranken, horizontale und
vertikale Integration etc.) ist das Marktungleichgewicht auf beiden hier zu betrachtenden
Vorleistungsmärkten zugunsten der Telekom so hoch, und andererseits die
Marktanteilsentwicklung und die Verbesserung der Leistungsfähigkeit
(Flächendeckung/Bereitstellung von VDSL) der Wettbewerber nicht tragfähig genug, dass für
den Betrachtungszeitraum auf den beiden hier zu untersuchenden Bitstromzugangsmärkten
nicht von wirksamem Wettbewerb ausgegangen werden kann. Auch längerfristig ist in dieser
Hinsicht sogar eher eine Verschlechterung (NGA-Migration und Gefährdung des TAL-
Zugangs-Geschäftsmodells) zu erwarten. Der stetige Zuwachs an Marktanteilen der Telekom
bestätigt diese Einschätzung.
10.2.2.3 Zusammenfassendes Ergebnis
Die hier bestimmten 15 Städte weisen auch vorausschauend - unter der Prämisse eines im
Markt erhältlichen, regulierten Layer-2-Bitstromzugangsprodukts206 - sowohl mit Blick auf die
Entwicklung der Marktanteile als auch mit Blick auf die Marktstrukturen eindeutige
Tendenzen zu wirksamem Wettbewerb auf. Das 2. Kriterium, nach dem Märkte dann als
regulierungsbedürftig angesehen werden, wenn sie längerfristig nicht zu wirksamen
Wettbewerb tendieren, ist für diese 15 Städte nicht erfüllt. Da die drei Kriterien kumulativ
erfüllt sein müssen, ist hierfür eine Prüfung des dritten Kriteriums nicht mehr notwendig.
Auf dem subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt sind auch in vorausschauender Sicht
weder im Hinblick auf die Entwicklung der Marktanteile noch mit Blick auf die Marktstrukturen
Tendenzen zu wirksamem Wettbewerb zu erwarten. Die Bundesnetzagentur sieht das 2.
Kriterium des Drei-Kriterien-Tests für den subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt als
erfüllt an.
10.3 Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des
allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur Empfehlung 2007/879/EG führte die Kommission aus, dass
wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss.207 Die Kommission bestätigt diese
Einschätzung erneut, in den Erwägungsgründen zur Märkteempfehlung 2014.208 Laut
206 Dies wird dann der Fall sein, wenn es ein geprüftes Standardangebot für ein reguliertes Layer-2-
Bitstromzugangsprodukt (Ethernettechnologie) der Telekom gibt.
207 Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
208 Erwägungsgrund Nr. 16 der Empfehlung der Kommission 2014/710/EU, ABl. 295 vom 09.10.2014, S. 81
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Kommission sei Vorabregulierung209 immer dann eine angemessene Ergänzung zum
Wettbewerbsrecht, wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens
zahlreiche Anforderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für
Regulierungszwecke, exakte produktspezifische Kostenermittlung, Überwachung der
Vermarktungs-Bedingungen einschließlich technischer Parameter u.a.) oder wenn ein
häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Gewährleistung der
Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB mit ihren
Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie
entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die
Instrumente des Wettbewerbsrechts ausreichen.
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine
Wettbewerbsrecht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der
Märkte begegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär
missbräuchliches Verhalten erfolgen kann. Sektorspezifische Regulierung ist darauf
ausgerichtet, Wettbewerb in Netzindustrien zu schaffen und zielt vornehmlich auf eine
Verhinderung von zukünftigen wettbewerblichen Fehlentwicklungen hin. An dieser Struktur
orientiert sich konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums.
Sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltregulierung ist daher durch eine unterschiedliche
Eingriffstiefe gekennzeichnet.
Ziel des allgemeinen Wettbewerbsrechts (im Sinne des GWB) hingegen ist es, bestehenden
Wettbewerb als Garant für Leistungsfähigkeit und allgemeine Wohlstandsförderung vor
Beschränkungen der an ihm teilnehmenden Unternehmen zu bewahren (Verhaltenskontrolle)
und strukturell zu sichern (Strukturkontrolle). Demgegenüber dient die sektorspezifische
Regulierung dem Ziel, in Netzwirtschaften zunächst überhaupt Wettbewerbsverhältnisse zu
schaffen und zukünftiges Marktversagen zu verhindern. Dementsprechend ist das
Verwaltungshandeln des Bundeskartellamts im Rahmen der Verhaltenskontrolle darauf
gerichtet, von Unternehmen ausgehende einzelne Wettbewerbsbeschränkungen zu
beseitigen, um die Steuerungsfunktion des Wettbewerbs wiederherzustellen. Das
Verwaltungshandeln der Bundesnetzagentur ist hingegen durch eine strukturelle und
langfristig angelegte Herangehensweise geprägt. An dieser Struktur orientiert sich
konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums. Sowohl die
Zugangs- als auch die Entgeltregulierung sind daher durch eine unterschiedliche
Eingriffstiefe gekennzeichnet.
Insofern ist es insbesondere im Rahmen des dritten Kriteriums notwendig, eine
Risikoabwägung zu treffen zwischen der Schwere des Eingriffs in Unternehmenseigentum
und Unternehmensfreiheit einerseits und der Ermöglichung bzw. Sicherstellung wirksamen
Wettbewerbs durch Regulierung andererseits.
Das TKG eröffnet größere Spielräume, da es zur Ermöglichung unterschiedlicher
Geschäftsmodelle über mehrere (komplementäre) Zugangsregelungen in
Telekommunikationsmärkten verfügen kann, als die auf der essential-facility-doctrine
fußende Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB210. Der darin enthaltene Zugang ist allein vom
Begriff der Wesentlichkeit geprägt und ist daher weniger weitgehend.
Wesentliche Unterschiede gibt es zudem zwischen der Entgeltregulierung nach dem TKG
und der Prüfung des angemessenen Preises bzw. der Preismissbrauchsaufsicht nach GWB.
Denn die Entgeltregulierung gemäß TKG ist durch eine strikte Preiskontrolle geprägt,
209 Dies hatte die Kommission dazu auch schon in ihrem Explanatory Memorandum zur Märkteempfehlung
2003/311/EG, S. 11 erläutert,
210 Vgl. hierzu ausführlich Julia Topel: Das Verhältnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem
Wettbewerbsrecht nach dem europäischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG, in ZWeR
2006, S. 27-49.
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hingegen wird die Preismissbrauchsaufsicht des Kartellamtes vorwiegend unter Anwendung
eines milderen Missbrauchsmaßstabs durchgeführt.
Sofern Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 10 ff. durchgeführt worden
sind, ermöglicht das TKG der Bundesnetzagentur in der Regel ein schnelleres Einschreiten
zu einem frühen Zeitpunkt. Besonders bei den einer dynamischen Entwicklung
unterworfenen Telekommunikationsmärkten wird offenkundig, dass reaktive Maßnahmen
gegen Missbrauchspraktiken allein schon wegen ihres späten Wirkens unzureichend sind211.
Dies gilt umso mehr, wenn man die erhebliche Dauer gerichtlicher Rechtsschutzverfahren
berücksichtigt, während derer jedenfalls de facto meist auf die Durchsetzung einer
Missbrauchsverfügung verzichtet wird. Das birgt die Gefahr, dass ein Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht im Fall von Verdrängungspreisen finanzschwächere Unternehmen
bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt verdrängen kann.
10.3.1 Betrachtung der Endkundenebene
Für den korrespondierenden Endkundenmarkt gilt vorausschauend, dass er weder ohne
Layer-2-Bitstromzugangsregulierung noch - mit Ausnahme der 15 Städte - ohne Layer-3-
Bitstromzugangsregulierung über nicht ausreichend Wettbewerbsdruck verfügen wird, um
das marktmächtige, vertikal integrierte Unternehmen ausreichend restringieren zu können.
Beide Vorleistungsprodukte sind für die diversen Geschäftsmodelle bedeutsam, damit
alternative Anbieter auf dem Endkundenmarkt wettbewerbsfähige Produkte anbieten können.
Ohne diese Vorleistungsprodukte oder auch nur eines dieser beiden Vorleistungsprodukte
müsste – vorausschauend betrachtet – der Breitbandanschlussmarkt reguliert werden, da
auch mit Blick auf die NGA-Migration in der Zukunft kein selbsttragender Wettbewerb auf
dem Breitbandanschlussmarkt zu erwarten sein wird, der Bitstromzugangsprodukte als
Vorleistung überflüssig machen würde.
10.3.2 Betrachtung der Vorleistungsebene
Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das
festgestellte Marktversagen im Layer-2-Bitstromzugangsmarkt und subnationalen Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt als nicht ausreichend.
Im konkreten Falle sprechen für die Regulierung der Bitstromzugangsleistungen, dass diese
Vorleistungsprodukte für diejenigen Wettbewerber, die über keine eigene Anschluss- oder
nur über eine sehr geringe eigene Zuführungsinfrastruktur verfügen, erforderlich sind, um
eigene breitbandige Endkundendienste (z.B. Internetzugang, VoIP, VoD, IPTV) anbieten zu
können. Außerdem dient es mehr infrastrukturbasierten Anbietern (z.B. mit TAL-Zugangs-
basiertem Geschäftsmodell) als komplementäre Vorleistung, um Regionen erschließen zu
können, die sie mit eigener Konzentratornetzinfrastruktur nicht erreichen.
Auch gewinnt dieses Produkt im Hinblick auf die NGA-Migration und die damit
einhergehende Gefährdung des TAL-Zugangs-basierten Geschäftsmodells zunehmend an
Bedeutung, so dass davon auszugehen ist, dass die tatsächliche Bedeutung dieses Produkts
als Vorleistung für die Breitbandmärkte noch deutlich zunehmen wird, insbesondere dort, wo
alternative Anbieter auf Basis der herkömmlichen TK-Infrastruktur auch gegenüber den
Produkten der TV-Kabelnetzbetreiber wettbewerbsfähige Breitbandanschlussprodukte mit
darauf aufsetzenden Diensten bereitstellen wollen. Schließlich zeigt auch der Aspekt NGA-
Migration, in dessen Folge die Bedeutung des TAL-Geschäfts massiv entwertet werden wird,
nochmals die Bedeutung des Angebots an regulierten Bitstromzugangsprodukten, die
211 Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 3. Auflage, § 10, Rn. 22.
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rechtzeitig am Markt verfügbar sein müssen und deren Implementierung daher keine
Verzögerungen verträgt.
Wie die Erfahrung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte auch in
Deutschland gezeigt hat, ist dem Problem der Bereitstellung geeigneter Bitstromzugangs-
produkte nicht ausschließlich mit den Regeln des Wettbewerbsrechts zu begegnen. Diese
Feststellung leitet sich aktuell z.B. auch aus den Erfahrungen im Zusammenhang mit der
Standardangebotsgestaltung des regulierten Layer-3-Bitstromzugangsprodukts ab. Die
Erfahrungen belegen, dass das marktmächtige Unternehmen wenig Interesse daran hat,
freiwillig mit seinen Vertrags- und Angebots-gestaltungen den Kundenwünschen
nachzukommen. Darauf weisen die zahlreichen Änderungen am Standardangebot hin,
welche die Bundesnetzagentur in entsprechende Überprüfungsverfahren vornehmen
musste. Dies nährt die Befürchtungen der alternativen Anbieter, ohne Regulierung ein
solches Produkt nicht mehr nutzen zu können.
Die Allokation knapper Güter wie der Bitstromzugangsleistungen bedarf deshalb der über
eine allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehenden regulatorischen, d.h. präventiv
wettbewerbsfördernden Intervention. Nur so kann in Bezug auf Bitstromzugangsleistungen
die Möglichkeit des Zugangs für alle Werbewerber sichergestellt werden.
Die Marktmacht der Telekom wird derzeit zwar z.T. noch durch die TAL-Zugangsregulierung
beschränkt. Möglicherweise kann Layer-2-Bitstromzugang zukünftig auf dem Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt (etwas) beschränkend wirken. Jedoch unterscheidet sich die Situation
auf dem Layer-3-Bitstrommakt aufgrund der vertikal integrierten Angebote der Telekom, ihrer
flächendeckenden Infrastruktur bzw. zukünftig hohen überregionalen Abdeckung mit NGA-
Infrastruktur und ihrer starken Marktstellung auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt –
mit Ausnahme der 15 Städte – nicht grundlegend von jener, die in der Festlegung 2010
beschrieben wurde. Auch ist aufgrund der mangelnden Flächendeckung der Netze der
alternativen Wettbewerber das Angebot der Telekom nicht – wie von ihr postuliert – durch
das Angebot alternativer Anbieter durchgängig zu ersetzen. Dies gilt erst recht im Hinblick
auf die Entwertung des TAL-Geschäftsmodells für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt, aber
auch für den Layer-3-Bitstromzugangsmarkt, der durch alternative Anbieter, die den Zugang
zur TAL nutzen, nicht flächendeckend zu bestreiten ist.
Eine permanente Sicherstellung des Wettbewerbs sowohl auf dem Layer-2-Bitstrom-
zugangsmarkt als auch auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt ist daher allein über eine
wettbewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht nicht zu erreichen. Erforderlich ist
eine regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention.
10.4 Ergebnis
Da die drei Kriterien, beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken, längerfristig keine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb und
Unmöglichkeit, das Marktversagen allein mit Wettbewerbsrecht zu beseitigen, auf dem
Layer-2-Bitstromzugangsmarkt und dem subnationalen Layer-3-Bitstromzugangsmarkt
Gültigkeit haben, ist eine Regulierungsbedürftigkeit dieser Vorleistungsmärkte gegeben. Aus
diesem Grunde wird auf der Grundlage der §§ 9 bis 11 TKG, die die Artikel 14 bis 16
Rahmenrichtlinie212 umsetzen, sowie der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und
212 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 (Rahmenrichtlinie), die zuletzt durch die Richtlinie
2009/140/EG (ABI.L337 vom 18.12.2009) geändert worden ist.
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Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und –dienste213 die nachfolgende Marktanalyse
durchgeführt.
Für die 15 Städte ist das 2. Kriterium schon auf der modifizierten Endkundenmarktebene
nicht erfüllt, so dass hier keine Regulierungsbedürftigkeit für die Vorleistungsebene (Layer-3-
Bitstromzugangsmarkt) abzuleiten ist. Eine Prüfung der beträchtlichen Marktmacht ist für
diesen Bereich daher nicht erforderlich.
213 2002/C 165/03, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 165 vom 11. Juli 2002,
S. 6.
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11 Beurteilung des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht auf den
Märkten für Bitstromzugang
Gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 des TKG prüft die Bundesnetzagentur im Rahmen der
Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach Teil 2 des TKG in Betracht kommenden
Märkte, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Ein Unternehmen
gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das
heißt eine wirtschaftliche starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Wettbewerbern und Endkunden zu verhalten, § 11 Abs. 1 S. 3 TKG. Die
Bundesnetzagentur berücksichtigt bei der Marktanalyse nach den Absätzen 1 und 2
weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, die niedergelegt sind in den
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht
nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung, § 11
Abs. 3 S. 1 TKG. Sie trägt im Rahmen der Marktanalyse nach Absatz 1 zudem den Märkten
Rechnung, die die Kommission in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug
auf relevante Produkt- und Dienstmärkte nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG
festlegt, § 11 Abs. 3 S. 2 TKG.
Die Würdigung, inwiefern beträchtliche Marktmacht besteht, beruht auf einer
vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt.
Beträchtliche Marktmacht kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die in
einer Gesamtschau zu bewerten sind.214 Dabei steht der Bundesnetzagentur ein
Beurteilungsspielraum zu.215 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt sich
daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzungen,
die vom Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf
Unternehmensverhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen
Verkoppelung sämtlicher Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie
geben wird.“216 Die einzelnen relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der
Marktstruktur, der Unternehmensstruktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.217
Die nun folgende konkrete Analyse der unter Kapitel 8.3 abgegrenzten
Bitstromzugangsmärkte kann sich bei der Untersuchung der Kriterien zur Bestimmung der
beträchtlichen Marktmacht nur zum Teil auf die bestehenden Marktverhältnisse in den
Bitstromzugangsmärkten beziehen, da insbesondere der Layer-2-Bitstromzugangsmarkt nur
geringe und darüber hinaus sehr punktuelle Leistungsbeziehungen aufweist, nicht zuletzt
weil auch das einzige Unternehmen mit einer weitgehend flächendeckenden Infrastruktur
erst Ende 2015 Leistungen auf diesem Markt anbieten wird. Um dennoch die zukünftige
Wettbewerbssituation auf den Bitstromzugangsmärkten abschätzen zu können, werden die
Wettbewerbsverhältnisse neben den aktuell bestimmbaren Absatz- und Umsatzdaten der
Bitstromzugangsangebote auch aufgrund von Marktpotenzialen, die aus den
Breitbandanschlüssen der Bitstromzugangsanbieter (vermarktete xDSL-Anschlüsse,
Glasfaseranschlüsse und TV-Kabelanschlüsse) abgeleitet werden, sowie durch Rückgriff auf
die Wettbewerbsverhältnisse des korrespondierenden Endkundenmarktes vorausschauend
bestimmt.
214 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 und 79.
215 Das BVerwG hat im Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07auf S. 7 f. festgestellt, dass sich der in § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG normierte Beurteilungsspielraum auch auf die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende
Marktanalyse erstreckt; das Urteil des BVerwG ist zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss des
BVerfG vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
216 So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m. w. N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82
EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB.
217 Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 2001, Art. 82 Rn. 37.
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Bonn, 12. November 2014
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3822 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2014
Geschwärzte Fassung!
11.1 Marktanteile betreffend alle abgegrenzten Märkte
Auf den definierten Märkten ist eine Vielzahl von Unternehmen tätig, so dass kein faktisches
Monopol vorliegt. Ein wichtiges Kriterium der Marktbeherrschungsprüfung sind daher die
Marktanteile der auf dem vorliegend untersuchten Markt tätigen Unternehmen.218
Wie auch die EU-Kommission betont, ist bei der Berechnung der Marktgröße und der
Marktanteile sowohl der mengen- als auch der wertmäßig berechnete Umsatz eine nützliche
Information. Bei Massenprodukten sind Mengenangaben zu bevorzugen, bei differenzierten
Produkten sollte der wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil
herangezogen werden, da er die relative Marktstellung und -macht der einzelnen Anbieter
besser widerspiegelt.219
Dieses deckt sich außerdem mit der Rechtsprechung zu § 19 GWB. Die Berechnung nach
der Menge ist dann geboten, wenn keine großen Preisunterschiede bestehen, so dass
Mengen- und Wertanteil nicht weit auseinanderfallen. Die Berechnung nach den
Umsatzerlösen ist vor allem dann notwendig, wenn in dem relevanten Markt gleichartige
Erzeugnisse mit sehr unterschiedlichen Abmessungen, gleichartige Waren unterschiedlicher
Qualität oder unterschiedlicher Nutzungsdauer einbezogen werden. Hier muss die
Berechnung auf Umsatzbasis den Fehler ausgleichen, der durch eine Gleichsetzung von
Waren mit erheblich unterschiedlichem Wert entstehen würde.220 Diese Rechtsprechung ist
ohne weiteres auf die Anwendung des europäischen Kartellrechts übertragbar, da die der
Rechtsprechung zugrunde liegende ökonomische Rationalität in beiden Fällen gilt.
Ein Unternehmen verfügt über eine marktbeherrschende Stellung, wenn es wegen geringen
oder fehlenden Wettbewerbsdrucks in der Lage ist, sich gegenüber seinen Wettbewerbern,
Abnehmern und letztlich Verbrauchern „in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu
verhalten“. Ein wichtiges Kriterium der Prüfung der beträchtlichen Marktmacht sind die
Marktanteile der auf dem jeweils untersuchten Markt tätigen Unternehmen.221 Marktanteile
werden oftmals als Marktmachtindikator verwendet, da sie am deutlichsten Erfolg und
Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweisen;222 in ihnen schlägt sich der Erfolg oder
Misserfolg in den wettbewerblichen Auseinandersetzungen signifikant nieder.223 Ein hoher
Marktanteil allein bedeutet aber noch nicht, dass das betreffende Unternehmen über
beträchtliche Marktmacht verfügt. Andererseits ist auch nicht zwingend auszuschließen, dass
ein Unternehmen ohne hohen Marktanteil eine beherrschende Stellung einnimmt.224
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften liefern
besonders hohe Marktanteile (über 50 %) ohne weiteres, von außergewöhnlichen Umstän-
den abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung.225 Nach
218 Vgl. Leitlinien, Rn. 75.
219 Vgl. Leitlinien, Rn. 76.
220 Vgl. Langen/Bunte, a. a. O., Art 19 GWB Rn. 69-70.
221 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
222 Siehe Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Art. 82, Rn. 42.
223 Vgl. Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 59.
224 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75.
225 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 75 m. w. N. Diese
Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil kritisiert; vgl. beispielsweise, Korah, EC Competition Law and
Practice, 1997, S. 91 unter Verweis auf den britischen Fall „Cigarette Filter Rods“. Die Europäische
Entscheidungspraxis scheint diese Kritik an der herausragenden Rolle von Marktanteilen bereits zu
berücksichtigen. So heißt es etwa in Fußnote 78 der Leitlinien: „Große Marktanteile sind jedoch nur dann als
genauer Gradmesser für Marktmacht anzusehen, wenn die Konkurrenten ihre Produktion oder ihre Leistungen
nicht in ausreichendem Umfang erhöhen könnten, um den durch die Preiserhöhung des Konkurrenten bedingten
Nachfrageumschwung zu decken.“
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Bonn, 12. November 2014
