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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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hen könnten. Eine bessere Eignung einer LRIC-Preisobergrenze gegenüber einer KeL-
Preisobergrenze zur Erreichung des Beschleunigungsziels lässt sich dagegen nicht nachweisen.
Denn eine Absenkung der anzustrebenden Preisobergrenze auf LRIC-Niveau würde in Summe
zu einer Belastung des Mobilfunksektors und zu einer Entlastung des Festnetzsektors führen.
Dass dieser Umstand – wiederum in Summe – zu einer Beschleunigung des Ausbaus von hoch-
leistungsfähigen Telekommunikationsnetzen im Mobilfunk- und Festnetzsektor führen würde,
kann allerdings nicht belegt werden.
3.6.5.1.3.5 Abwägung
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist eine LRIC-Regulierung aus den dargelegten Gründen unter
keinem Gesichtspunkt besser als eine KeL-Regulierung geeignet, die Regulierungsziele zu er-
reichen. Derart ist in Übereinklang mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzuhalten, dass
eine Verschärfung des Regulierungsmaßstabs hin zu einer LRIC-Regulierung derzeit nicht in
Betracht kommt.
3.6.5.1.4 Ergebnis
Eine Untersuchung der Regulierungsziele nach § 2 TKG hat erbracht, dass die Terminierungs-
entgelte nicht nur die allgemeinen Missbrauchsgrenzen, sondern darüber hinaus auch eine
grundsätzlich symmetrische KeL-Obergrenze einhalten sollen. Eine weitere Verschärfung der
Preisobergrenze nach den in Nr. 6 i.V.m. Nr. 2 Terminierungsempfehlung vorgesehenen
Grundsätzen ist dagegen nicht besser i.S.v. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG als die KeL-Regulierung
geeignet, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen.
3.6.5.2 Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne
Die Kontrolle von Terminierungsentgelten im tenorierten Umfang entspricht dem vorgestellten
Zweck. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten. Die
Auferlegung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, um zu gewährleis-
ten, dass die Zugangsentgelte die grundsätzlich symmetrisch auszugestaltenden Kosten der
effizienten Leistungserbringung nicht überschreiten. Zudem ist eine angemessene Verfah-
rensausgestaltung für die Missbrauchsaufsicht sichergestellt.
3.6.5.2.1 Eignung
Die Auferlegung der tenorierten Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG
i.V.m. der Terminierungsempfehlung ist geeignet, die genannten Zwecke zu erreichen. Da nicht
mehrere Diensteentgelte zur Genehmigung anstehen, die in einem Korb zur Price-Cap-
Genehmigung im Sinne von § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG zusammengefasst werden könnten,
kommt allein eine einzeldienstbasierte Genehmigung im Sinne von § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG
i.V.m. § 35 Abs. 3 TKG in Betracht. Modifiziert um die Symmetrieanforderungen nach Nr. 1 S. 2
i.V.m. Nr. 9f. Terminierungsempfehlung, werden im Rahmen einer solchen Genehmigungspflicht
sowohl etwaige Verstöße gegen die Missbrauchsvorschrift des § 28 TKG als auch drohende
Überschreitungen der KeL wirksam abgestellt.
3.6.5.2.2 Erforderlichkeit
Die Genehmigungspflicht gemäß den §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 35 Abs. 3 TKG
i.V.m. der Terminierungsempfehlung ist auch erforderlich zur Zweckerreichung. Es ist kein mil-
deres, aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an die Stelle der Entgeltgenehmi-
gungspflicht treten könnte.
Namentlich weniger wirksam als die Entgeltgenehmigungspflicht wäre die Auferlegung einer
Missbrauchskontrolle nach § 30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 TKG. Zwar wäre eine solche Miss-
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brauchskontrolle in der Lage, die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht be-
kannten Grenzen für Preismaßnahmen – selbst vor Inkrafttreten neuer Tarife – sicherzustellen.
Sie reichte aber aufgrund ihres jedenfalls im vorliegenden Kontext milderen Prüfungsmaßstabes
nicht aus, um Überschreitungen der KeL zu begegnen.
Derartige Überschreitungen wären im Falle einer Prüfung der Zugangsentgelte am bloßen Miss-
brauchsmaßstab jedoch zu erwarten. Dies folgt aus den allgemeinen Anreizen, die die von feh-
lenden Ausweich- und Einwirkungsmöglichkeiten der Nachfrager gekennzeichneten Marktstruk-
turen für die Betroffene mit sich bringen. Nachfrager können sich gegen KeL-überschreitende
Preise nicht aus eigener Kraft wehren. Es entspräche daher allgemeiner Theorie und Praxis,
wenn die Preise zur Gewinnmaximierung über das genannte Niveau gehoben würden,
vgl. zur Preissetzung im (natürlichen) Monopol Wied-Nebbeling, Grundlagen der Mikro-
ökonomik, 2. Aufl. 2001, S. 214ff., insbes. S. 235f.; Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre,
14. Aufl. 2003, S. 236ff.; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, 6. Aufl.
2005, S. 194ff.; Kommission, Explanatory Note accompanying the Commission Recom-
mendation, SEC(2009)600, S. 6.
Vorliegend ist kein belastbarer Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Betroffene ihr Preisset-
zungsverhalten gleichwohl zukünftig so handhaben würde, dass sie die Kosten der effizienten
Leistungserbringung aus eigenem Entschluss und ohne entsprechende Eingriffsmöglichkeiten
der Bundesnetzagentur einhalten würde. Gegen ein solches Verhalten sprechen u.a. die Erfah-
rungen der Beschlusskammer aus den vergangenen Regulierungsverfahren.
Die nachfolgende Tabelle fasst die Antrags- und Genehmigungswerte der seit 2006 von der Be-
troffenen initiierten Entgeltregulierungsverfahren zusammen:
Entgelte ab Antragswert Ende Antrags- Genehmigungs- Genehmigungs-
ct/min zeitraum wert ct/min ende
30.08.2006 25,73 31.12.2006 11,08 22.11.2006
23.11.2006 21,04 nicht spezifiziert 9,94 30.11.2007
01.12.2007 19,63 nicht spezifiziert 8,80 31.03.2009
01.04.2009 16,43 bis 31.03.2010 7,14 30.11.2010
14,98 bis 31.03.2011
14,43 bis 31.03.2012
01.12.2010 14,20 bis 30.11.2013 3,39 30.11.2012
01.12.2012 10,65 bis 30.11.2015 1,85 30.11.2013
01.12.2013 1,79 30.11.2014
Es zeigt sich mithin eine bemerkenswerte Differenz zwischen dem, was die Betroffene als an-
gemessene Preise ansieht, und den tatsächlich anhand des KeL-Maßstabes genehmigungsfä-
higen Preisen,
siehe zu einem Vergleich zwischen Antrags- und Genehmigungswerten auch VG Köln, Ur-
teil 1 K 182/09 vom 14.02.2013, S. 11f. des amtlichen Umdrucks.
Der Missbrauchsmaßstab ist damit nicht ausreichend zur Sicherstellung von KeL-Entgelten.
Kann der Gefahr von die KeL überschreitenden Entgelten für die auferlegten Zugangsverpflich-
tungen schon nicht nach § 30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 TKG begegnet werden, so würde selbiges
erst recht nicht bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach § 30 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2
bis 4 TKG oder gar bei einem vollständigen Absehen von Entgeltkontrollverpflichtungen gelin-
gen.
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Die Entgeltgenehmigungspflicht stellt sich damit als zur Zweckerreichung erforderliche Maß-
nahme dar.
3.6.5.2.3 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Die Auferlegung der Genehmigungspflicht ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Es
sind keine Einwirkungen der KeL-Regulierung auf andere Rechtsgüter zu entdecken, die in der
Abwägung eine solche Regulierung unzulässig erscheinen ließen.
In diesem Zusammenhang ist zwar durchaus zuzugestehen, dass nicht jedwede vorhersehbare
Überschreitung der KeL-Obergrenze die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten auslösen
kann. Eine auf eine KeL-Obergrenze zielende Entgeltregulierung stellt einen massiven Eingriff in
die unternehmerische Freiheit dar. Ein derartiger Eingriff darf deshalb nur vorgenommen wer-
den, wenn es sich im Lichte der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 und 3 TKG nicht um einen
Bagatellfall handelt.
Ob ein solcher Bagatellfall vorliegt, ist anhand des betroffenen absoluten Entgeltvolumens, der
marktstrukturellen Bedeutung des Preises und der möglich erscheinenden Spanne zwischen
den bei alleiniger Missbrauchs- und bei zusätzlicher KeL-Regulierung geltenden Preisen zu be-
urteilen. Je niedriger das Entgeltvolumen, die Bedeutung des Preises für die Entwicklung dieses
und anderer Märkte sowie das Änderungspotenzial einer KeL-Regulierung sind, desto geringer
sind die zu erwartenden positiven Auswirkungen einer KeL-Regulierung und desto eher können
in Abwägung mit der Eingriffstiefe einer solchen Regulierung gewisse künftige Überschreitungen
der KeL hingenommen werden. Sollte nach dieser Maßgabe eine KeL-Regulierung unverhält-
nismäßig sein, müsste notgedrungen auf ein schwächeres Kontrollregime zurückgegriffen wer-
den.
Im vorliegenden Fall handelt es sich indes um einen Markt, auf dem allein im Jahre 2011 mehre-
re Milliarden Terminierungsminuten erbracht worden sind. Preisänderungen im Zehntel-Cent-
Bereich würden sich zu einem hohen einstelligen €-Millionenbetrag aufsummieren. Der Preis
stellt sich außerdem als ein entscheidender Aktionsparameter dar. Die Toleranzgrenze für „un-
wesentliche“ Überschreitungen der Kosten der effizienten Leistungserbringung, die als Bagatell-
fall noch keine KeL-Regulierung rechtfertigen würden, ist vor diesem Hintergrund sehr niedrig
anzusetzen. Der Beschlusskammer ist nicht ersichtlich, dass eine derart definierte Toleranz-
grenze im vorliegenden Fall bei einer bloßen Missbrauchsaufsicht noch eingehalten werden
würde.
3.6.5.2.4 Ergebnis
Die tenorierte KeL-Regulierung der Terminierungsentgelte gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. §
31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG und der Terminierungsempfehlung ist insgesamt geeignet, erforderlich
und verhältnismäßig, um die dargestellten Zwecke zu erreichen.
3.6.5.3 Kalkulationsbasis
Über die vorhergehenden Ausführungen hinaus ist festzuhalten, dass auch das vorliegend ver-
fügte Vorgehen nach Nr. 2 Halbs. 1 der Terminierungsempfehlung angemessen ist. In der ge-
nannten Nummer wird empfohlen, bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kos-
ten zugrunde zu legen. Tatsächlich ist die Kalkulation der Investitionswerte auf Basis laufender
Kosten, d.h. auf Basis von Tagesneuwerten, in der Abwägung anderen denkbaren Kalkulations-
weisen vorzuziehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts obliegt es der Bundesnetzagentur,
im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die angemessene Vorgehensweise bei der Kalkulation
der Investitionswerte zu bestimmen,
BVerwG, Urteil 6 C 11.10 vom 23.11.2011, Rz. 22.
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Die maßgeblichen Investitionskosten können zum einen – in historischer Betrachtungsweise –
aufwandsbezogen anhand von Restbuchwerten, d.h. anhand der Anschaffungs- und Herstel-
lungskosten abzüglich bereits erfolgter und während des Genehmigungszeitraums noch erfol-
gender Abschreibungen bestimmt werden. Sie können zum anderen aber auch – in voraus-
schauender Betrachtungsweise – anhand von Tagesneuwerten, also der derzeit aktuellen Wie-
derbeschaffungskosten (auch: „Bruttowiederbeschaffungskosten“), kalkuliert werden. Neben
diesen beiden die Diskussion bestimmenden Herangehensweisen finden sich schließlich zwei
Spielarten einer vermittelnden Auffassung, die unter dem Stichwort „Nettowiederbeschaffungs-
kosten“ bis zum Ablauf der regulären Nutzungsdauer Tagesneuwerte und danach Restbuchwer-
te ansetzt oder aber bei der Investitionskostenermittlung nur den jeweiligen Gebrauchtwert
zugrunde legen will,
vgl. die Nachweise in Beschluss BK 3c-11/003 vom 17.06.2011, S. 32.
Bei der Abwägung, welche Methode oder auch Methodenmischung die zutreffende ist, sind so-
wohl das Anbieterinteresse als auch die in § 2 TKG genannten Regulierungsziele und Regulie-
rungsgrundsätze in den Blick zu nehmen,
vgl. dazu auch EuGH, Urteil C-55/06 vom 24.04.2008, Rz. 103 und 108.
3.6.5.3.1 Anbieterinteresse
Die Betroffene als Zugangsverpflichtete und Eigentümerin des Zugangsobjekts hat ein berech-
tigtes Interesse, ihre Kosten zu decken und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen.
In diesem Interesse kommt zum Ausdruck, dass die Betroffene – wie jedes Unternehmen – ne-
ben den Zielen von Liquidität und Unabhängigkeit namentlich auch die Ziele des Unterneh-
menserhalts und der Rentabilität verfolgt,
vgl. zu diesen vier Grundzielen Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 13.
Aufl. 2004, S. 9 ff. (der Unternehmenserhalt wird dort als „Sicherheit" bezeichnet, als po-
tenziell fünftes Grundziel wird der Shareholder-Value genannt).
Das Ziel des Unternehmenserhalts lässt sich in zwei komplementäre Unterziele aufspalten. Das
Unternehmen muss nämlich bestrebt sein, einerseits das investierte Kapital und andererseits die
eigene Produktionsfähigkeit zumindest zu erhalten. In der betriebswirtschaftlichen Literatur wer-
den diese Unterziele noch weiter differenziert danach, ob eine nominale oder reale Kapitalerhal-
tung und eine reproduktive oder qualifizierte Substanzerhaltung angestrebt werden sollte,
vgl. nur Wöhe/Döring, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 22. Auflage
2005, S. 1072 ff.
Unter dem Gesichtspunkt der Kapital- und Substanzerhaltung muss die Kostenrechnung dafür
Sorge tragen, dass nach Ablauf der (ökonomischen) Nutzungszeit ausreichende finanzielle Mit-
tel für die Ersatzbeschaffung der Anlage zur Verfügung stehen.
Hierfür eignen sich – bei steigenden Preisen – kalkulatorische Abschreibungen auf Basis des
Tagesneuwerts. Die Abschreibungsbeträge ändern sich damit im Gleichklang mit den anlage-
spezifischen Preisänderungen. Zwar ergibt die Summe der Abschreibungen nicht den Wieder-
beschaffungswert für eine Anlage gleicher bzw. moderner Güte. Die Deckungslücke kann aber
dadurch geschlossen werden, dass – soweit keine Reinvestitionen während der Nutzungsdauer
vorgenommen werden – die Abschreibungsbeträge verzinslich angelegt werden, so dass sie
nach Ende der Nutzungsdauer zur Verfügung stehen. Ein berechtigtes Anbieterinteresse, auch
nach vollständigem Verzehr der Werte und Umwandlung derselben in Kapitalvermögen (return
of capital) weiterhin Abschreibungen auf Basis des Tagesneuwerts vornehmen zu können, be-
steht nach diesem Ansatz grundsätzlich nicht,
vgl. auch für das (nordrhein-westfälische) Kommunalabgabenrecht OVG NRW, Urteil 9 A
1248/92 vom 05.08.1994, Rz. 45 und 61 (juris), bestätigt u.a. mit Urteilen 9 A 3120/03 vom
13.04.2005, Rz. 32 (juris), und 9 A 372/06 vom 01.06.2007, Rz. 52 ff. (juris); aus der
Kommentarliteratur ähnlich Busse von Colbe, a.a.O., Vor § 27 Rz. 50.
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Bei sinkenden Preisen sollten die kalkulatorischen Abschreibungen dagegen aus Anbietersicht
auf Basis historischer Kosten erfolgen. Auf diese Weise wäre sichergestellt, dass nicht nur die
Substanz, sondern auch das ursprünglich investierte Kapital erhalten bliebe.
Damit allerdings die Betroffene im Falle bereits vollständig abgeschriebener Infrastrukturelemen-
te trotz möglicherweise mangelhafter Vorsorge gleichwohl in der Lage bleibt, während der Lauf-
zeit der Genehmigung diese Infrastrukturelemente zu unterhalten und zu verbessern, sind die
Abschreibungen, die aufgrund der in diesem Zeitraum getätigten Investitionen entstehen wer-
den, auf jeden Fall (auf Tagesneuwertbasis) in die Berechnung einzustellen,
vgl. EuGH, Urteil C-55/06 vom 24.04.2008, Rz. 107, dort jedoch wohl unter der Annahme,
dass die Abschreibungen auch während der Nutzungszeit nach Buchwerten ermittelt wer-
den.
Mit Blick auf das Ziel der Rentabilität wird dem Anbieterinteresse dagegen dadurch Rechnung
getragen, dass bei der Ermittlung der an die Kapitalgeber zu leistenden Zinszahlungen der
Restbuchwert des Investitionsobjekts zugrunde gelegt wird. Auf diese Weise ist sichergestellt,
dass die Kapitalgeber Zinsen auf „ihr“ investiertes Kapital erhalten, soweit es eben noch nicht
abgeschrieben ist (return on capital). Zu Zwecken der Zinsberechnung sollte der Investitionswert
deshalb aus Anbietersicht zumindest den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Investiti-
onsobjekts abzüglich zwischenzeitlich erfolgter und erfolgender Abschreibungen entsprechen,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteil 9 A 1248/92 vom 05.08.1994, Rz. 65 ff. (juris).
Ein Vorgehen nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen würde das Interesse der Betrof-
fenen, für das Angebot ihrer Terminierungsleistungen kostendeckende Entgelte mitsamt einer
angemessenen Verzinsung erzielen zu können, jedenfalls hinsichtlich des zugrunde gelegten
Investitionswerts befriedigen.
3.6.5.3.2 Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbe-
werbsorientierter Märkte und Gewährleistung unverzerrten und unbeschränkten Wettbe-
werbs im Bereich der Telekommunikation
Ein weiteres Ziel der Regulierung ist es, chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen, nachhal-
tig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation, auch in der Fläche, zu fördern und
einen unverzerrten und unbeschränkten Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation zu ge-
währleisten, § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und 3 TKG.
Im Fall der Terminierungsleistungen kann die Regulierung die Wirkungen des Angebotsmono-
pols ausgleichen, das Monopol als solches aber nicht beseitigen. Deshalb erscheint es umso
wichtiger, jedenfalls keine regulatorisch bedingten Verzerrungen im – notgedrungen emulierten
– Wettbewerbsgefüge zwischen den Terminierungsleistungen herbeizuführen. Letzteres setzt
indes voraus, dass die Investitionswerte der Terminierungsleistung nicht auf der Basis von
Restbuchwerten oder Gebrauchtwerten, sondern auf derjenigen von Tagesneuwerten ermittelt
werden. Nur auf diese Weise ist es möglich, die ermittelten Preise weitgehend unabhängig von
betreiberindividuellen Besonderheiten wie etwa der Frage, ob Sonderabschreibungen auf die
geleisteten UMTS-Frequenzgebühren aus dem Jahr 2000 vorgenommen worden sind und sich
deshalb die Restbuchwerte entsprechend verringert haben, zu bestimmen. Zudem erlaubt es
gerade eine Kalkulation anhand von Bruttowiederbeschaffungswerten, die Anforderungen, die
an einen effizienten originären Mobilfunknetzbetreiber zu stellen sind, durch entsprechende
mengen- und wertmäßige Festlegungen etwa hinsichtlich der Netzausstattung des Referenz-
netzbetreibers zu berücksichtigen. Das Ziel emulierter Wettbewerbsergebnisse wird derart am
Ehesten erreicht.
Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam zu machen, dass auch die GSM-
Netze dem Wiederbeschaffungsansatz unterliegen. Es finden sich derart viele ausschließlich
GSM-fähige Endgeräte (insbesondere für Maschine→Maschine-Verbindungen) im Gebrauch,
dass etwa bei Ausfall einer GSM-Antenne zumindest eine GSM-fähige Multifunktionsantenne
wiederbeschafft werden würde.
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3.6.5.3.3 Nutzerinteresse
Die Interessen der Nutzer und Verbraucher werden gewahrt, wenn sie eine Auswahl zwischen
verschiedenen Diensten und Anbietern zu günstigen Preisen haben,
vgl. Schuster, in: Beckscher Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 2 Rz. 5; ähnlich Säcker, in: ders.,
Berliner Kommentar zum TKG, 3. Aufl. 2009, § 2 Rz. 2.
Diese Auswahl wiederum wird sichergestellt durch einen chancengleichen Wettbewerb insbe-
sondere auf dem oder den Endkundenmärkten für Verbindungsleistungen zu Mobilfunkan-
schlüssen und durch die Vornahme effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen durch
die Betroffene und deren Wettbewerber andererseits. Entgelte, die u. a. die Zinsen und Ab-
schreibungen auf einen unter Wettbewerbs- und Infrastrukturgesichtspunkten ermittelten Investi-
tionswert honorieren, entsprechen dem Nutzerinteresse. Ein hierüber hinausgehender Gehalt
des in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 S. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziels ist dagegen, soweit
es die spezifische Frage nach der Bemessung des Investitionswertes anbelangt, nicht zu entde-
cken.
3.6.5.3.4 Binnenmarktziel
Eine Kalkulation der Investitionswerte auf Basis von Tagesneuwerten entspricht insbesondere
dem Wettbewerbsziel nach Art. 8 Rahmen-RL und fördert damit die Entwicklung des Binnen-
marktes der Europäischen Union im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG stärker als ein Vorgehen
nach anderen Kalkulationsmethoden.
3.6.5.3.5 Hochleistungsnetze
Jedenfalls in seinen unmittelbaren Auswirkungen neutral zur vorliegenden Fragestellung verhält
sich das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG enthaltene Regulierungsziel, den Ausbau von hochleistungsfä-
higen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation zu beschleunigen. Für
die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Sprachterminierung sind derartige Netze nicht
erforderlich; Hochleistungsnetze werden vielmehr zur effizienten Übertragung von Datendiens-
ten benötigt.
3.6.5.3.6 Abwägung
In der Abwägung setzen sich das Interesse an der Sicherstellung eines chancengleichen Wett-
bewerbs und der Förderung der Binnenmarktentwicklung gegen das Interesse der Betroffenen
durch, zumindest der Bewertung der Frequenzen die Restbuchwerte zugrunde zu legen. Letzt-
lich würden mit einer historischen Bewertung die Ergebnisse risikobehafteter Unternehmensent-
scheidungen per Regulierung von den Gesellschaftern der Betroffenen auf die Nachfrager ab-
gewälzt werden. Eine derartige Abwälzung wäre im wettbewerblichen Umfeld nicht möglich. Im
Wettbewerb, der vorliegend so weit wie möglich emuliert werden soll, muss eine Preiskalkulation
vielmehr Rücksicht auf die Preissetzungen effizienter Wettbewerber nehmen. Dementsprechend
sind vorliegend die Tagesneuwerte im Sinne der Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Ermitt-
lung der Investitionswerte heranzuziehen.
3.6.5.4 Methode der Kostenermittlung
Im Rahmen der nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG getroffenen Entscheidung, Wettbewerbsergeb-
nisse mit grundsätzlich symmetrischen Entgelten zu emulieren, ist gemäß Nr. 2 Halbs. 2 Termi-
nierungsempfehlung eine Entgeltermittlung anhand eines analytischen Kostenmodells anderen
Vorgehensweisen, namentlich der nach § 31 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 1 TKG vorrangig vorgese-
henen Entgeltermittlung anhand von Kostenunterlagen, vorzuziehen.
Die Norm des § 35 Abs. 1 TKG ist deshalb nach der hier verfügten Vorgehensweise so zu lesen,
dass die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstel-
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lung einer von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängigen Kostenrechnung und
die Heranziehung von Kostenmodellen hierfür andererseits in der Hierachie der Ermittlungsme-
thoden „die Plätze tauschen“.
Zu Recht hat die Kommission festgehalten, dass Bottom-Up-Modelle als Ausgangspunkt Nach-
fragedaten verwenden. Sie bestimmen anhand ökonomischer, technischer und kostenrechneri-
scher Grundsätze effiziente Netze, die in der Lage sind, die ermittelte Nachfrage zu befriedigen.
Bottom-Up-Modelle gewähren eine größere Flexibilität bei der Berücksichtigung von Effizienz-
überlegungen und vermindern die Abhängigkeit vom regulierten Unternehmen hinsichtlich benö-
tigter Daten. Mit einem Bottom-Up-Modell wird insofern das Netz eines effizienten Betreibers
modelliert, als darin die von der Nachfrage her notwendige und nicht die historisch entstandene
Ausstattung berücksichtigt wird,
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Zwar ist es grundsätzlich auch möglich, symmetrische Entgelte auf Grundlage von Kostenunter-
lagen zu ermitteln, wenn denn diese Kostenunterlagen – beispielsweise aufgrund eines von der
Bundesnetzagentur allen Mobilfunknetzbetreibern vorgegebenen Top-Down-Kalkulationsmodells
– einheitlich aufbereitet sind,
vgl. Beschluss BK 3a-10/029 vom 30.04.2010, S. 14.
Allerdings haben derartige Top-Down-Modelle die Schwäche, dass sich aus dem vorhandenen
Bestand verschiedener Netze, die infolge differierender Geschäftsmodelle und Frequenzausstat-
tungen auch verschieden weit und aufwändig ausgebaut sind, nur unter Zugrundelegung ver-
schiedener Annahmen und Gewichtungen ein einheitliches effizientes Netz ableiten lässt. Diese
Schwäche ist zwar hinnehmbar, wenn – etwa aus Rücksicht auf rechtliche Unsicherheiten und
die entstehenden Kosten – von der Erstellung eines Bottom-Up-Modells abgesehen werden
musste,
vgl. dazu Beschluss BK 3a-07/025 vom 30.11.2007, S. 21.
Sofern aber – wie hier – ohnehin ein Bottom-Up-Modell beauftragt worden ist, sollte ein solches
einem Top-Down-Modell vorgezogen werden. Denn aufgrund seiner Nachfrageorientierung er-
möglicht ein Bottom-Up-Modell die nicht nur abgeleitete, sondern originäre Bestimmung eines
Referenz-Netzbetreibers. Der Referenz-Netzbetreiber bleibt gleichwohl den tatsächlichen Gege-
benheiten verhaftet. Seine Spezifikationen werden nämlich anhand der tatsächlich vorhandenen
Netze validiert und kalibriert.
Die Kostenermittlung anhand eines Bottom-Up-Modells ist zudem einer Ermittlung mittels einer
Vergleichsmarktbetrachtung vorzuziehen. Denn die einem deutschen Referenz-Netzbetreiber
eigenen Spezifikationen und daraus folgenden Kosten- und Entgeltwerte werden in einem Bot-
tom-Up-Modell nachvollzogen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung kann dagegen die Entgeltwerte
nur über den Vergleich mit dritten Netzbetreibern approximieren. Die mit einer Vergleichsmarkt-
betrachtung ermittelten Werte sind deshalb grundsätzlich ungenauer als diejenigen, die mit ei-
nem Bottom-Up-Modell errechnet werden.
Die Entscheidung für die vorrangige Nutzung eines analytischen Kostenmodells hat im Übrigen
Auswirkungen auf den Umfang der Unterlagen, welche zur Prüfung des Antrags erforderlich und
deshalb von der Betroffenen gemäß § 31 Abs. 3 und § 34 Abs. 1 TKG zusammen mit dem Ent-
geltgenehmigungsantrag vorzulegen sind. Zu diesen Unterlagen zählen im vorliegenden Fall –
weil aufgrund der vorrangigen Kostenermittlung anhand eines Kostenmodells grundsätzlich nicht
erforderlich – nicht die in § 34 Abs. 1 Nr. 1 und 3 TKG genannten Kostennachweise und sonsti-
gen Angaben. Um ihr gleichwohl die Begründung des Antrags zu ermöglichen, hat die Be-
schlusskammer der Betroffenen rechtzeitig vor dem für den 07.09.2012 angekündigten An-
tragseingang eine vorkonfigurierte Fassung des Kostenmodells in elektronischer Form zur Ver-
fügung gestellt.
Des Weiteren stellt die Beschlusskammer klar, dass die in § 31 Abs. 2 S. 2 TKG enthaltene
Verweisung auf § 32 Abs. 2 TKG entsprechend insofern folgenlos bleibt, als asymmetrische
Entgelte begehrt werden. Im vorliegenden Zusammenhang sind Abweichungen vom Symmet-
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riegrundsatz – wie unter Ziffer 3.6.5.2.1.1 dargelegt – allein nach Nr. 9 und 10 der Terminie-
rungsempfehlung zu beurteilen. Darüber hinausgehende Entgeltunterschiede lassen sich dage-
gen mit dem verfügten Symmetrieziel nicht in Übereinklang bringen,
vgl. vertiefend dazu, dass sich das vorliegend verfolgte Symmetrieziel nicht allein auf die
Effizienzanforderungen, sondern auch auf die Beurteilung sachlicher Rechtfertigungsmög-
lichkeiten i.R.v. § 32 Abs. 2 TKG entsprechend auswirkt, die Ausführungen im Beschluss
BK 3a-12/084 vom heutigen Tag.
Im Rahmen der nach § 31 Abs. 2 S. 2 TKG erfolgenden entsprechenden Anwendung von § 32
Abs. 3 TKG (Zinssatzermittlung) ist ebenfalls im Auge zu behalten, dass vorliegend grundsätz-
lich symmetrische Entgelte angestrebt werden. Namentlich die analoge Anwendung von § 32
Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 TKG hat also darauf Rücksicht zu nehmen, dass es jeweils nicht um die
Kapitalstruktur und die Marktbewertung des regulierten Unternehmens, sondern vielmehr um
diejenige des Referenz-Netzbetreibers geht.
3.6.5.5 Homezonedienste und Anrufsammeldienste
Im vorliegenden Zusammenhang bedarf es zum einen keiner Sonderregelungen für Homezone-
Vorleistungsentgelte, weil die Betroffene derartige Leistungen nicht im Außenverhältnis erbringt,
vgl. zu den Einzelheiten Beschluss BK 3a-10/098 vom 24.02.2011, S. 30.
Sollte die Betroffene die Erbringung solcher Leistungen allerdings wieder aufnehmen, würden
die entsprechenden Entgelte unter die vorliegend auferlegte Genehmigungspflicht fallen.
Zum anderen sind auch keine besonderen Vorkehrungen mit Blick auf Entgelte für Verbindun-
gen zu sog. Anrufsammeldiensten zu treffen. Bei diesen Diensten leitet der Anbieter einen an
eine Mobilfunkrufnummer gerichteten Anruf zunächst auf eine Plattform, von der aus der Anruf –
je nach Wunsch des Endkunden – auf bestimmte Festnetz- und/oder Mobilfunkanschlüsse wei-
tergeleitet wird. Soweit es sich im Falle der Betroffenen herausstellen sollte, dass sie für einen
bestimmten Teil der Terminierungen aufgrund des Angebots von Anrufsammeldiensten die Luft-
schnittstelle nicht in Anspruch nimmt, wäre dies im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfah-
rens bei der Kostenbestimmung zu berücksichtigen.
3.6.6 Ermessensausübung hinsichtlich eines Genehmigungsverfahrens mit zusätzlicher
Preisobergrenzenkontrolle bei Koppelungs- und Kollokationsentgelten
Die Beschlusskammer hat schließlich gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG
entschieden, die Entgelte für die Koppelungs- und Kollokationsleistungen – ebenfalls – grund-
sätzlich weiterhin auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effi-
zienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG zu genehmigen, allerdings verbunden mit der
von der hergebrachten KeL-Bestimmung abweichenden Maßgabe, dass der Effizienzbestim-
mung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen sind und die Entgeltermittlung vorrangig
im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung erfolgt. Innerhalb des Genehmigungsverfahrens
erfolgt auch die Missbrauchskontrolle, § 35 Abs. 3 S. 1 TKG.
Mit dieser Entscheidung hat die Beschlusskammer ihr Ermessen wiederum entsprechend dem
Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten.
Insbesondere eignet sich die vorgesehene Vorgehensweise besser als die in § 31 Abs. 1 TKG
genannten Vorgehensweisen, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen.
3.6.6.1 Symmetrische KeL-Preisobergrenzenkontrolle als zusätzlicher Zweck der Entgelt-
regulierung
Aus einer Abwägung der verschiedenen Regulierungsziele ergibt sich, dass die Beschlusskam-
mer im Fall der Koppelungs- und Kollokationsentgelte nicht nur gewährleisten soll, dass die von
der Betroffenen vorgenommenen Preismaßnahmen den aus dem allgemeinen Wettbewerbs-
recht bekannten Anforderungen entsprechen (siehe dazu Ziffer 3.6.4), sondern zusätzlich auch,
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14 2013 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 2329
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dass die – symmetrischen – Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung die Obergrenze für
diese Entgelte darstellen.
Hinsichtlich der Zweckmäßigkeit eines symmetrischen KeL-Maßstabs für Koppelungs- und Kol-
lokationsentgelte kann zunächst auf die insoweit übertragbaren Erwägungen unter Ziffer 3.6.5.1
verwiesen werden. Im Übrigen kommt eine LRIC-Preisobergrenze vorliegend auch deshalb nicht
in Betracht, weil die Koppelungs- und Kollokationsentgelte nicht von der Terminierungsempfeh-
lung der Kommission umfasst werden. Außerdem ist es in die Entscheidung der Vorleistungs-
nachfrager gestellt, wie viele und welche Zusammenschaltungsorte mit welchen Redundanzen
von ihnen erschlossen werden. Um Effizienzanreize zu setzen, sollten die dabei entstehenden
Kosten nicht über die Verbindungsentgelte auf alle Nachfrager umgelegt werden, sondern viel-
mehr demjenigen vollständig in Rechnung gestellt werden, der sie verursacht.
3.6.6.2 Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne
Die Auferlegung einer Entgeltkontrolle gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2
TKG, wonach die Entgelte für die Koppelungs- und Kollokationsleistungen auf der Grundlage
der auf die einzelnen Dienste entfallenden symmetrischen Kosten der effizienten Leistungsbe-
reitstellung und vorrangig im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung genehmigt werden, ent-
spricht dem vorgestellten Zweck. Dabei werden gleichzeitig die gesetzlichen Grenzen des Er-
messens eingehalten. Die Auferlegung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren
Sinne, um zu gewährleisten, dass die Zugangsentgelte den angestrebten Kostenmaßstab nicht
überschreiten. Zudem ist eine angemessene Verfahrensausgestaltung für die Missbrauchsauf-
sicht sichergestellt.
Die Auferlegung der dargestellten Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §
31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG ist geeignet, die angestrebten Zwecke zu erreichen. Die vorrangige
Anwendung der Vergleichsmarktmethode im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erlaubt es,
die im Festnetz geltenden Koppelungs- und Kollokationsentgelte auf den Mobilfunkbereich zu
übertragen. Dieses Vorgehen entspricht der langjährigen Praxis der Beschlusskammer und be-
rücksichtigt den Umstand, dass es sich bei den entsprechenden Koppelungs- und Kollokations-
leistungen um miteinander vergleichbare Leistungen handelt, die auch gleich bepreist werden
sollten.
Die auferlegte Genehmigungspflicht ist erforderlich zur Zweckerreichung. Es ist kein milderes,
aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an die Stelle der auferlegten Entgeltge-
nehmigung per Vergleichsmarktbetrachtung treten könnte, um die Erhebung von grundsätzlich
symmetrischen KeL-Entgelten zu gewährleisten. Wegen der Einzelheiten wird auf die insoweit
übertragbaren Ausführungen unter Ziffer 3.6.5.2.2 verwiesen.
Die Auferlegung der Genehmigungspflicht ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Es
sind keine Einwirkungen der – grundsätzlich symmetrischen – KeL-Regulierung auf andere
Rechtsgüter ersichtlich, welche die Regulierung in der Abwägung unangemessen erscheinen
ließen.
Die vorrangige Anwendung der Vergleichsmarktmethode hat im Übrigen Auswirkungen auf den
Umfang der Unterlagen, welche zur Prüfung des Antrags erforderlich und deshalb von der Be-
troffenen gemäß § 31 Abs. 3 und § 34 Abs. 1 TKG zusammen mit dem Entgeltgenehmigungsan-
trag vorzulegen sind. Zu diesen Unterlagen zählen im vorliegenden Fall – weil aufgrund der Kos-
tenermittlung vorrangig anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht erforderlich – nicht die in
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 und 3 TKG genannten Kostennachweise und sonstigen Angaben. Anwendbar
bleiben allerdings § 34 Abs. 1 Nr. 2 (Leistungsangaben) und Nr. 4 (Beantragung aufwandsba-
sierter Entgelte) TKG.
3.7 Getrennte Rechnungsführung, § 24 TKG
Nach § 24 Abs. 1 S. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde den Betreiber eines öffentlichen Te-
lekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten
im Zusammenhang mit Zugangsleistungen zu einer getrennten Rechnungsführung verpflichten.
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§ 24 TKG setzt Artikel 11 Zugangs-RL um. Der diesen Artikel erläuternde Erwägungsgrund 18
der Richtlinie nimmt wiederum Bezug auf die Empfehlung 98/322/EG vom 8. April 1998 zur Zu-
sammenschaltung (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung). Demnach ist Zweck
der getrennten Buchführung, eine aus den Rechnungsbüchern hergeleitete Informationsanalyse
vorzulegen, die das Ergebnis von Teilbereichen eines Geschäfts auf der Basis einer Aufgliede-
rung von Kosten und Erlösen mit größtmöglicher Annäherung so beschreibt, als handele es sich
um getrennt geführte Geschäftstätigkeiten. Die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung
soll somit insbesondere Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersub-
ventionen verhindern, § 24 Abs. 1 S. 3 TKG.
Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung ist die Beschlusskammer allerdings zu
dem Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer solchen Verpflichtung zur Erreichung die-
ser Zielsetzung vorliegend nicht erforderlich ist und daher unverhältnismäßig wäre.
Die Entgelte, welche die Betroffene für die Zusammenschaltung einschließlich der Kollokation
erheben kann, unterliegen der Genehmigungspflicht nach den §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 TKG. Weil
Entgelte nur innerhalb der nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG vorgegebenen Höchstgrenzen ge-
nehmigungsfähig sind, ist die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung, die durch eine
getrennte Rechungsführung verhindert werden sollte, ausgeschlossen,
vgl. hierzu auch VG Köln, Urteil 21 K 2317/11 vom 22.08.2012, S. 22 des amtlichen Um-
drucks.
Soweit es dagegen die von der QSC AG aufgeworfene Frage einer Überprüfung interner Kalku-
lationsmodelle etwa beim Angebot von Bündelprodukten aus Festnetz- und Mobilfunkelementen
im Geschäftskundenbereich anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass namentlich die Vorschrift
des § 29 TKG der Beschlusskammer hinreichend Möglichkeiten an die Hand gibt, um die Einhal-
tung der Vorgaben des § 28 TKG zu kontrollieren.
Die Beschlusskammer sieht deshalb von einer Verpflichtung der Betroffenen zur getrennten
Rechnungsführung ab.
4. Rückwirkung
Die vorliegende Regulierungsverfügung wirkt auf den 01.12.2012 zurück.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können Regulierungsverpflichtungen mit Rückwirkung
ergehen, sofern die Voraussetzungen für die nunmehr auferlegten Verpflichtungen schon in der
Vergangenheit vorgelegen haben, die rückwirkend angeordneten Verpflichtungen für die Ver-
gangenheit ihre Rechtsfolgen noch entfalten können und Gründe des Vertrauensschutzes nicht
entgegenstehen,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 36.10 vom 14.12.2011, Rz. 13 und 42ff.
Sind diese Merkmale gegeben, ist das Regulierungsermessen der Behörde eröffnet. Bei Aus-
übung ihres Ermessens hat diese nach der Erkenntnislage im Zeitpunkt ihrer neuen Entschei-
dung – denn hierauf bezogen beurteilt sich die Rechtmäßigkeit ihres Handelns – die Sachlage
für den zurückliegenden Zeitraum festzustellen und zu bewerten,
BVerwG, a.a.O., Rz. 27.
Nach diesen Maßgaben ist die verfügte Rückwirkung zulässig und angemessen. Für den Zeit-
raum ab dem 01.12.2012 sind mit der vorläufigen Regulierungsverfügung BK 3b-12/006 vom
22.08.2012 die vorliegend tenorierten Regulierungsmaßnahmen bereits in Kraft gesetzt worden.
Dass zu diesem Zeitpunkt die jeweiligen tatbestandlichen und rechtsfolgenseitigen Vorausset-
zungen für das Ergreifen der tenorierten Regulierungsmaßnahmen vorlagen, lässt sich der Be-
gründung der vorläufigen Regulierungsverfügung entnehmen. Die rückwirkend angeordneten
Verpflichtungen können darüber hinaus für den Zeitraum ab dem 01.12.2012 ihre Rechtsfolgen
noch entfalten. So ersetzen sie die vorläufige Regulierungsverfügung und übernehmen deren
Funktion, eine Rechtsgrundlage für die zwischenzeitlich stattgefundene Zugangsregulierung zu
bieten. Mit Blick hierauf stehen dem Erlass einer rückwirkenden Regulierungsverfügung auch
keine Gründe des Vertrauensschutzes entgegen.
Bonn, 31. Juli 2013