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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Ausschlaggebend für ihre damalige Überzeugung war, dass das Interesse der alternativen
Teilnehmernetzbetreiber an der Zusammenschaltung zum Zwecke der Erreichbarkeit ihrer
eigenen Kunden angesichts ihrer im Verhältnis zu derjenigen der Antragstellerin zu sehenden
Teilnehmerzahl so groß sei, dass nicht mit der Durchsetzung unangemessener
Zusammenschaltungsbedingungen zu rechnen sei, und zwar selbst bei großen alternativen
Teilnehmernetzbetreibern.
Selbst bei steigenden Teilnehmerzahlen und einem grundsätzlichen Nachfragerinteresse dürfte
jedoch weniger das „Ob“ einer Zusammenschaltung in Streit stehen, sondern vielmehr das „Wie“
einer Zusammenschaltung, d.h. die Leistungs- und namentlich die Entgeltkonditionen.
Hinsichtlich der Leistungs- und Entgeltkonditionen könne die Betroffene aber wegen der ihr
auferlegten Diskriminierungsverbote nach §§ 19, 28 und 42 TKG andere
Zusammenschaltungspartner nicht schlechter behandeln als die Antragstellerin, so dass eine
zusätzliche Zusammenschaltungsverpflichtung keinen zusätzlichen Nutzen hätte und
unverhältnismäßig wäre. Sollte sich hingegen ein neues wirtschaftliches und technologisches
Umfeld bilden, könnte dies einen Anlass für eine Änderung des Pflichtenumfangs geben,
vgl. z. B. Beschluss BK3d-08-035 vom 07.09.2009, S. 15 ff.).
Diese Änderung des wirtschaftlichen und technologischen Umfeldes ist nun eingetreten. Denn
innerhalb der voraussichtlichen dreijährigen Geltungsdauer (§ 14 Abs. 2 S. 1 TKG) der
Regulierungsverfügung ist mit Einrichtung einer IP-Zusammenschaltung zumindest parallel zu
den bestehenden PSTN-Zusammenschaltungen des Netzes der Betroffenen zu rechen. Hierfür
sorgen schon die entsprechenden Planungen der Antragstellerin, die innerhalb dieses
Zeitrahmens eine IP-Zusammenschaltung mit allen ihren Zusammenschaltungspartnern
erreichen will. Daneben ist es möglich, dass sich die Betroffene direkt mit anderen
Netzbetreibern über IP zusammenschalten könnte, etwa mit großen Transitnetzbetreibern. Dies
kann nach einem von dem Modell der Antragstellerin abweichenden Verfahren geschehen, etwa
durch die Vereinbarung einer technologieneutralen Übergabe.
Die Einführung eines neuen Zusammenschaltungsregimes mit neuen Vertragsbestimmungen
gibt daher Anlass, die Auferlegung einer Zusammenschaltungsverpflichtung neu zu bewerten.
Sie ist nun als notwendig anzusehen, um gem. § 21 Abs. 1 S. 1 TKG die Entwicklung nachhaltig
wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die Interessen der
Endkunden zu wahren. In der Phase des technologischen Übergangs von PSTN- auf IP-
Zusammenschaltungen besteht die gesteigerte Möglichkeit zu Streitigkeiten sowohl über die
Bedingungen der IP-Zusammenschaltung als auch über den Rückbau der bestehenden PSTN-
Zusammenschaltungen. Die Beschlusskammer erwartet, dass die Diskussion um die Migration
zum NGN auch Auswirkungen auf alle Zusammenschaltungsverhältnisse haben wird,
unabhängig davon, ob der jeweilige Anbieter selber aktuell eine Migration seines Netzes oder
seiner Zusammenschaltungsinfrastruktur plant. Denn jeder Netzbetreiber, der eine Migration
plant, wird nicht nur die unmittelbar betroffenen Zusammenschaltungsverhältnisse bezüglich
eines Anpassungsbedarfs überprüfen, sondern alle. Damit werden direkt oder indirekt fast alle
Zusammenschaltungsverhältnisse in Frage gestellt. Diese neue Dynamik begründet die
Möglichkeit von Zusammenschaltungsstreitigkeiten und damit die Gefahr eines
Marktmachtmissbrauches der Betroffenen. Weiter haben zahlreiche Stellungnahmen
interessierter Parteien gezeigt, dass offensichtlich eine Reihe von Unternehmen mit NGA-
Netzen höhere Terminierungsentgelte für angemessen halten, so dass die Gefahr von
Streitigkeiten über die zu entrichtenden Entgelte besteht. Diese Gefahr ist auch dadurch
begründet, dass in den auf der Grundlage der erlassenen vorläufigen Regulierungsverfügungen
durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren alternativer Teilnehmernetzbetreiber
vorgetragen worden ist, dass einige alternative Teilnehmernetzbetreiber die
Zusammenschaltung an allen ihren Zugangspunkten zum reinen Terminierungsentgelt
verweigern und nur die Zusammenschaltung zum Mischentgelten mit Transitleistungen anbieten
würden. Diesen möglichen Behinderungen des Zugangs kann nur durch die marktweite
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung begegnet werden kann.
Eine Unterscheidung nach den Teilnehmerzahlen der alternativen Teilnehmernetzbetreiber ist
bei der Entscheidung über die Auferlegung der Zugangsverpflichtung nicht gerechtfertigt. Denn
die Festlegung differenziert hinsichtlich der beträchtlichen Marktmacht nicht nach der Größe der
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alternativen Teilnehmernetzbetreiber, weil die Möglichkeit, Zusammenschaltungs- und weitere
Regulierungsverpflichtungen aufzuerlegen, die unterschiedliche Nachfragemacht der auf den
Endkundenmärkten im Wettbewerb stehenden Telekommunikationsunternehmen sowohl
hinsichtlich der Antragstellerin als auch anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber ausgleicht,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer, Punkt J.II.2.
Mithin ist davon auszugehen, dass auch kleineren Teilnehmernetzbetreibern keine ausreichende
Nachfragemacht gegenübersteht, die ihre beträchtliche Marktmacht auf dem
Terminierungsmarkt einschränken könnte. In Zusammenschau mit den bereits genannten
Gründen spricht für eine Zugangsverpflichtung auch der Gedanke der Waffengleichheit: Wenn
andere Netzbetreiber nicht in der Lage sind, Angebotsmacht auszuüben, weil die Betroffene den
Zugang zu ihren Leistungen im Anordnungsverfahren erzwingen kann, dann ist es nur billig,
wenn auch der Zugang zu den Terminierungsleistungen der Betroffenen über das
Anordnungsverfahren erzwingbar ist.
Ein Absehen von der Beibehaltung der Verpflichtungen würde auch den Interessen der
Endnutzer zuwiderlaufen, § 21 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 TKG.
Die im Gesetz verwendete Formulierung, nach der eine Verpflichtung auferlegt werden kann,
wenn andernfalls „die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endkundenmarktes behindert oder diese Entwicklung den Interessen der Endnutzer zuwider
laufen würde,“ ist missverständlich. Aufgrund der Bezugnahme in der Gesetzesbegründung auf
Art. 12 Zugangs-RL wird deutlich, dass es im Rahmen des Merkmals nach § 21 Abs. 1 S. 1
Alt. 2 TKG nicht darauf ankommen soll, ob die Entwicklung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes den Interessen der Nutzer zuwider laufen würde. Tatsächlich
greift der Terminus „diese Entwicklung“ im Rahmen der 2. Alternative daher nicht die
vorgenannte „Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Endkundenmarktes“ auf, sondern
bezieht sich auf die Entwicklung, die zu erwarten wäre, wenn von der Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung abgesehen würde, d.h. es ist zu untersuchen, ob ein Verzicht auf die
Auferlegung der Zugangsverpflichtung den Interessen der Endnutzer zuwider laufen würde.
Die Möglichkeit, sowohl jeden Teilnehmer im öffentlichen Telefonnetz erreichen zu können als
auch aus allen öffentlichen Telefonnetzen erreichbar zu sein, ist ein Hauptinteresse der Nutzer
des öffentlichen Telefonnetzes, so dass ein Verzicht auf die Verpflichtung zur
Zusammenschaltung den Endnutzerinteressen widerspräche.
Die Auferlegung der Zusammenschaltungspflicht nach § 21 TKG setzt im Übrigen nicht voraus,
dass die Betroffene bereits zuvor den Zugang konkret verweigert bzw. unzumutbar erschwert
hat. Die Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit der Märkte rechtfertigt gerade den Erlass
von abstrakten Vorabverpflichtungen. Entscheidend für die Frage der Auferlegung und Auswahl
der einzelnen Vorabverpflichtungen sind die Ergebnisse der Marktuntersuchung.
3.1.2 Verhältnismäßigkeit
Die Verpflichtung steht auch in einem angemessen Verhältnis zu den Regulierungszielen des
§ 2 TKG.
Bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und ob diese in einem ange-
messenen Verhältnis zu den in § 2 TKG beschriebenen Regulierungszielen der Förderung des
Interessen der Endnutzer, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der
Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der
Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste und
der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen der
nächsten Generation, auch in der Fläche, steht, sind insbesondere die in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
bis 7 TKG aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.
Die Kriterien entstammen weitgehend Art. 12 Abs. 2 Zugangs-RL. Sie konkretisieren den in
Erwägungsgrund 19 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Gedanken, nach dem das Recht des
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Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums mit den Rechten anderer
Diensteanbieter auf Zugang abzuwägen ist.
- Technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung
Das Abwägungskriterium der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder
Installation konkurrierender Einrichtungen ( § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG) ist in der Begründung
zum Regierungsentwurf des TKG näher erläutert,
vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 88.
Danach soll bei diesem Kriterium insbesondere geprüft werden, ob die Kosten der Nutzung
alternativer Angebote im Vergleich zum nachgefragten Angebot oder eine Eigenfertigung das
beabsichtigte Dienstangebot unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche
Verzögerungen durch die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der
Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des
beabsichtigten Dienstangebots einherginge und welche Auswirkungen die Inanspruchnahme
einer alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte. In den Blick zu
nehmen ist auch – wie nunmehr am Ende des § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG besonders
hervorgehoben – die Tragfähigkeit anderer vorgelagerter Zugangsprodukte, wie etwa der
Zugang zu Leitungsrohren.
Nach diesen Kriterien ist die auferlegte Verpflichtung weiterhin angemessen.
Die Zusammenschaltung der Netze auf PSTN- und/oder IP-Basis ist die Grundvoraussetzung
dafür, überhaupt Anrufe eigener Endkunden des Wettbewerbers zu Endkunden der Betroffenen
weiterleiten zu können oder Anrufe ihrer Endkunden zugeführt zu bekommen. Sie kann deshalb
nicht durch die Nutzung konkurrierender Einrichtungen ersetzt werden. Dasselbe gilt für die
Nutzung der Terminierungsleistungen der Betroffenen.
- Verfügbare Kapazität
Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist ferner abzuwägen, ob die verfügbare Kapazität
(§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) für die Zugangsgewährung ausreicht. Der Gesetzgeber hat in der
Begründung zu diesem Abwägungskriterium ausgeführt, dass ein Kapazitätsausbau grund-
sätzlich nicht ausgeschlossen sein soll. Denn andernfalls besteht die Gefahr, dass die auferlegte
Zugangsverpflichtung ins Leere läuft.
Zu beachten ist aber, dass Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht durch die Ausbauver-
pflichtung keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen dürfen. Nach der Vorstellung des Gesetz-
gebers sollen die Nachfrager daher diese Investitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen.
Die Betroffene wird verpflichtet, Verbindungen zu terminieren. Die entsprechende
Terminierungsnachfrage muss allerdings schon im Interesse der eigenen Anschlusskunden bei
der Kapazitätsplanung berücksichtigt werden. Ein Ausbau ist daher im Interesse der
angeschlossenen Endkunden gerade gewünscht und erforderlich. Die Möglichkeit, dass eine
Zugangsverpflichtung zu steigenden Kapazitätsanforderungen führen könnte, spricht deshalb
nicht gegen eine Auferlegung derselben.
Hinsichtlich der entbündelten Zusammenschaltung bei PSTN hat die Erfahrung bereits gezeigt,
dass entsprechende Kapazitäten vorhanden sind. Für die entbündelte IP-Zusammenschaltung
ist davon auszugehen, dass die Betroffene die entsprechenden Einrichtungen an den dafür
vorgesehenen Standorten nachfragegerecht dimensionieren kann, zumal bei einer IP-
Zusammenschaltung gegenüber der bisherigen PSTN-Zusammenschaltung Anschlüsse mit
höherer Kapazität verwendet werden, so dass ein geringerer Platz beansprucht wird. Zudem
dürfte wie bei der Antragstellerin auch bei der Betroffenen in der Startphase eine langsame
Migration vom PSTN auf IP-basierte Zusammenschaltungen erfolgen. Deshalb hat die
Beschlusskammer keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Nachfrage nach der IP-
Zusammenschaltung in der Anfangsphase stark steigen wird.
- Anfangsinvestitionen des Eigentümers
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Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG sind die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der
Einrichtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken zu berücksichtigen. Unter
Anfangsinvestitionen des Eigentümers, die das Gesetz im Hinblick auf die in auf Art. 14 GG
ebenso wie im Gemeinschaftsrecht verankerte Eigentumsgarantie besonders hervorhebt, sind
Investitionen zu verstehen, die mit dem erstmaligen Markteintritt verbunden sind. Solche
Investitionen sind im Gegensatz zu Ersatz- oder Erneuerungsaufwendungen mit einem erhöhten
Risiko behaftet, welches nach der Wertung des Gesetzes den Eigentümerbelangen besonderes
Gewicht verleiht. Die Berücksichtigung der Anfangsinvestitionen und der mit ihnen verbundenen
Risiken soll namentlich ermöglichen, dass auch ein zugangsverpflichtetes Unternehmen in den
Genuss des mit einer Produktinnovation einhergehenden sog. Vorreitervorteils kommen kann.
Hinsichtlich des Gewichts dieses Abwägungskriteriums ist zu differenzieren anhand der
verschiedenartigen Bedingungen, unter denen die Infrastrukturinvestitionen getätigt wurden,
wobei auch die Gefahr einer etwaigen Marktmachtübertragung Bedeutung erlangen kann,
so BVerwG, Urteil 6 C 22.08 vom 27.01.2010, Rz. 22, unter Verweis auf
Thomaschki/Neumann, Berliner Kommentar, 2. Auflage 2009, § 21 Rz. 83ff.
Die vorliegend auferlegten Zugangspflichten gefährden nicht in diesem Sinne verstandene
Anfangsinvestitionen der Betroffenen. Denn zum einen muss die Betroffene die Netzkoppelung
und Terminierungsleistung nicht unentgeltlich gewähren, sondern erhält hierfür von den
Zugangsberechtigten Entgelte. Zum anderen handelt es sich bei den betreffenden
Zusammenschaltungsleistungen nicht um Dienste, die mit einem besonders erhöhten
Investitionsrisiko verbunden wären. Die auferlegten Pflichten betreffen vielmehr
Vorleistungsprodukte für Telefondienste, d.h. Leistungen, für die kein besonders gesteigerter
Investitionsschutz wie etwa für innovative Dienste geltend gemacht werden kann. Zudem ist die
Terminierungsleistung Voraussetzung für ein den Interessen des Anschlusskunden
entsprechendes Angebot. Die entsprechenden Investitionen erfolgen deshalb auch in deren
Interesse.
Im Zusammenhang mit neu errichteten oder zukünftig zu errichtenden NGN-Infrastrukturen ist
einmal zu berücksichtigen, dass der Aufbau eines Telefonnetzes mittels NGN dem aktuellen
Stand der Technik entspricht. Die Investition in das NGN ist jedenfalls im Hinblick auf die
Terminierung nicht mit besonderen Investitionsrisiken verbunden. Denn sie dient vornehmlich
dem Angebot von Diensten an den eigenen Teilnehmer und für die Terminierung bedarf es
keiner eigenständigen Investition, sie ist lediglich im Rahmen der Kapazitätsplanung zu
berücksichtigen. Das Investitionsrisiko steht deshalb im Zusammenhang mit der eigenen
Endkundenbeziehung, während die Terminierungsleistung lediglich eine zusätzliche Leistung an
Dritte ist, die ohne die Endkundenbeziehung gar nicht erbracht würde.
Die Verpflichtung nach § 21 TKG ist nicht auf die zum Zeitpunkt ihrer Auferlegung bzw.
konstitutiven Beibehaltung bereits bestehenden Infrastrukturen beschränkt, sondern kann auch
erst noch aufzubauende Infrastrukturen erfassen. Ein abweichendes Verständnis lässt sich
weder aus dem Wortlaut des § 21 TKG noch aus dessen Zusammenspiel mit § 19 TKG und §
22 TKG, aus der Möglichkeit einer späteren Ausweitung der Regulierungsverfügung oder aus
der Änderung von Rahmenrichtlinie und Zugangsrichtlinie herleiten.
Dem Wortlaut des § 21 TKG ist keine Beschränkung der Zugangsgewährungspflicht auf
diejenigen Infrastrukturen zu entnehmen, die bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der
Regulierungsverfügung bestehen. Sowohl der Verweis auf „bestimmte“ Netzkomponenten und –
einrichtungen in Abs. 2 Nr. 1 als auch derjenige auf bestimmte vom Betreiber „angebotene“
Dienste in Abs. 2 Nr. 3 kann sich ohne weiteres auf erst künftig vorhandene „bestimmte“
Einrichtungen und „bestimmte angebotene“ Dienste beziehen.
- Langfristige Sicherung des Wettbewerbs
Im Rahmen der nach § 21 Abs. 1 TKG erforderlichen Abwägung ist ferner die Notwendigkeit der
langfristigen Sicherung des Wettbewerbs unter besonderer Berücksichtigung eines wirtschaftlich
effizienten Wettbewerbs im Bereich der Infrastruktur, unter anderem durch Anreize zu effizienten
Investitionen in Infrastruktureinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern (§
21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TKG), zu beachten.
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Die Verpflichtung zu Zusammenschaltung und Terminierung dient einer solchen langfristigen
Sicherung des Wettbewerbs. Sie ermöglicht Wettbewerbern die Erreichbarkeit der Teilnehmer
im Netz der Betroffenen. Für die erfolgreiche Teilnahme auf dem Markt für
Teilnehmeranschlüsse oder Inlandsverbindungen ist es erforderlich, seinen Kunden eine
möglichst weitgehende Erreichbarkeit anderer Teilnehmer aller Teilnehmernetze zu
gewährleisten. Die Terminierungsleistung ist deshalb essentiell für jede Form des dienste- und
infrastrukturbasierten Wettbewerbs.
- Gewerbliche Schutzrechte und geistiges Eigentum
Gewerbliche Schutzrechte und geistiges Eigentum (vgl. § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TKG) werden
durch die Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung nicht berührt.
- Europaweite Dienste
Die Verpflichtung, über Zusammenschaltungen Zugang durch Terminierungsleistungen zu
gewähren, ermöglicht auch die Bereitstellung europaweiter Dienste (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 6
TKG).
- Bereits auferlegte Verpflichtungen und freiwillige Angebote
Im Rahmen der Abwägung ist schließlich auch zu berücksichtigen, ob bereits auferlegte
Verpflichtungen oder freiwillige Angebote, die von einem großen Teil des Marktes angenommen
werden, zur Sicherstellung der Regulierungsziele ausreichen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG).
Die in § 16 TKG normierte Pflicht, anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf
Verlangen ein Angebot auf Zusammenschaltung zu unterbreiten, bietet Gewähr für die
Aufnahme von Zusammenschaltungsverhandlungen. Auf die Ausgestaltung der
Verhandlungsführung und den Inhalt des vorzulegenden Angebotes hat die gesetzliche
Verpflichtung nach § 16 TKG keinen Einfluss. Ohne den Druck, dass die streitig verbliebenen
Bedingungen im Falle des Scheiterns auf privatrechtlicher Ebene schließlich von Seiten der
Behörde rechtsverbindlich festgelegt werden können, könnte die Betroffene ihre unangreifbare
Stellung auf dem Vorleistungsmarkt dazu ausnutzen, die Zusammenschaltung zu verhindern.
Um die Zusammenschaltung von Netzen unabhängig von Behinderungsstrategien, die in dem
festgestellten Marktversagen begründet sind, gewährleisten zu können, bedarf es daher einer
Grundlage, im Falle des Scheiterns privatautonomer Verhandlungen die Zusammenschaltung in
einem absehbarem Zeitraum umfassend, d.h. insbesondere auch deren technische, betriebliche
und ökonomische Bedingungen, im Anordnungswege nach § 25 TKG festlegen zu lassen.
Dem Diskriminierungsverbot nach § 19 TKG kommt wegen des geänderten wirtschaftlichen und
technologischen Umfeldes nicht mehr dieselbe Wirkung wie bisher zu. Denn die IP-
Zusammenschaltung kann auch nach dem von der Antragstellerin nicht verwendeten Ansatz
einer technologieneutralen Übergabe erfolgen, für die die mit der Antragstellerin getroffene
Zusammenschaltungsvereinbarung keine Regelungen hergibt, auf die sich ein
Zugangsnachfrager über § 19 TKG im Wege eines Gleichbehandlungsanspruchs beziehen
könnte. Die Klärung dieser Streitigkeiten muss daher notfalls im Anordnungsverfahren nach § 25
TKG erfolgen können.
Zur Gewährleistung der netzübergreifenden Erreichbarkeit und damit des Schutzes der
Interessen der Endnutzer sowie zur Sicherung bzw. Förderung des Wettbewerbs reicht die
ebenfalls auferlegte Entgeltkontrolle allein nicht aus. Dem Teilnehmernetzbetreiber stehen
neben dem Preis noch eine Reihe anderer Instrumente zur Verfügung, um den Wettbewerb um
die an seinem Netz angeschlossenen Endkunden zu seinen Gunsten zu beeinflussen
(Verzögerung bei der Verhandlungsführung; der Bearbeitungsdauer von Zugangsanträgen oder
der Zugangsgewährung; Leistung verminderter Qualität; ungerechtfertigte Bündelung z.B. mit
dem Transit plus Terminierung in andere Netze etc.). Allein die Möglichkeit eines
Anordnungsverfahrens nach § 25 TKG, welches auf Tatbestandsseite die vorherige Auferlegung
einer Zugangsverpflichtung erfordert, bietet Gewähr für die Realisierung einer
Zusammenschaltung innerhalb eines bestimmten, für den Wettbewerber überschaubaren
Zeitrahmens.
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Im Rahmen des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG hat die Behörde ferner zu prüfen, ob ein freiwilliges
Angebot für die Erreichung der Regulierungsziele ausreichend ist. Die Betroffene bietet die
Leistung Anrufzustellung in ihr Netz am Markt an. Selbst wenn insoweit ein „freiwilliges Angebot“
im Sinne des § 21 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 TKG vorliegen würde, würde dies jedoch nicht dazu führen,
dass eine abstrakte Zugangsverpflichtung durch die Behörde nicht mehr auferlegt werden
könnte,
vgl. hierzu auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz.
47f.), 6 C 15.07 (Rz. 50f.), 6 C 16.07 (Rz. 44f.) und 6 C 17.07 (Rz. 47f.).
Dem Abwägungskriterium des freiwilligen Angebotes kann in Konstellationen wie der
vorliegenden kein entscheidendes Gewicht zukommen. Die Marktteilnehmer sind auf die
Nutzung eines nicht zu duplizierenden Vorleistungsproduktes angewiesen, um überhaupt auf
dem regulierten Markt auftreten zu können. Ferner besteht ein überragendes Interesse der
Endnutzer an der Erreichbarkeit aller anderen Nutzer, wie es durch §§ 18, 25 Abs. 3 TKG zum
Ausdruck kommt. In diesen Fällen genügt auch ein freiwilliges Angebot nicht, wenn auch nur die
abstrakte Gefahr besteht, dass das freiwillige Angebot zurückgenommen bzw. mit unbilligen
Konditionen verknüpft wird. So würde es der Betroffenen grundsätzlich frei stehen, ihr Angebot
bei Bedarf vom Markt zurückzuziehen bzw. ein in seinen Bedingungen unzureichendes Angebot
zu entwerfen und somit ein Scheitern der Zusammenschaltung zu provozieren. Ein
Fehlschlagen der Zusammenschaltung widerspricht gerade den Interessen der Nutzer an der
Sicherstellung bzw. Förderung netzübergreifender Kommunikation. Ein Verzicht auf eine
Verpflichtung zur Zugangsgewährung würde daher den Nutzerinteressen und der Dynamik des
Marktes schaden.
Die konkrete Belastung für die Betroffene ist begrenzt. Im Falle des Scheiterns der
Verhandlungen ist sie dem Risiko ausgesetzt, dass seitens der Bundesnetzagentur eine
Zusammenschaltung zu Konditionen angeordnet wird, zu deren Gewährung die Betroffene in
den entsprechenden Verhandlungen nicht bereit gewesen war. Dieses Risiko hat sie aber in
Anbetracht der festgestellten unangreifbaren Marktmacht der Betroffenen sowie ihrer Stellung
als Teilnehmernetzbetreiberin und der damit einhergehenden Kontrolle über den Zugang zu den
angeschlossenen Endkunden zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betroffene in
ihrem Zusammenschaltungsvertrag mit der Antragstellerin bereits über ein Vertragswerk zur
Regelung zur Zusammenschaltung verfügt und dieses im Falle einer
Zusammenschaltungsanfrage nicht neu erstellen muss.
Gegen die Zusammenschaltungsverpflichtung kann auch nicht angeführt werden, dass die
Betroffene zur unwirtschaftlichen Zusammenschaltungen verpflichtet werden könnte. Denn die
Betroffene kann für ihre Zusammenschaltungsleistungen, hier der Bereitstellung von
Infrastruktur, kostendeckende Entgelte verlangen oder die Zusammenschaltung von
angemessenen Mindestverkehren abhängig machen. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
muss dabei der zugangsbegehrenden Partei vorbehalten bleiben. So ist es denkbar, dass ein
Transitnetzbetreiber auch im Einzelfall für ihn unwirtschaftliche Zusammenschaltungen
nachfragt, weil er im Wettbewerb zur Antragstellerin Transit zu möglichst vielen
Teilnehmernetzbetreibern anbieten will. Eine Partei, die trotz fehlender Wirtschaftlichkeit eine
Zusammenschaltung verlangt, würde sich somit selbst schädigen.
Weiterhin zu berücksichtigen bleibt, dass die Auferlegung der Verpflichtung im Ergebnis nur die
bereits nach § 37 TKG1996 bestehende, gegenüber allen Netzbetreibern, d.h. auch gegenüber
den nicht marktbeherrschenden Betreibern, gesetzesunmittelbar wirkende Verpflichtung zur
Zusammenschaltung - beschränkt auf die tenorierte Leistung –fortführt.
3.1.3 Begrenzung der Zusammenschaltungspflicht
Die Pflicht der Betroffenen ist auf die Ermöglichung der Zusammenschaltung öffentlicher Te-
lefonnetze mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz zu begrenzen. Denn die festgestellte
Marktmacht der Betroffenen bezieht sich auf die Nutzung öffentlicher Telefonnetze. Ein
öffentliches Telefonnetz kann sowohl leitungsvermittelnd als auch paketvermittelnd betrieben
werden, soweit es die Anforderungen des § 3 Nr. 16 TKG erfüllt. Eine Zusammenschaltung mit
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sonstigen Telekommunikationsnetzen ist für die Bekämpfung des festgestellten Marktversagens
nicht erforderlich.
Die Betroffene ist nicht zur Einrichtung einer Zusammenschaltungsmöglichkeit auf IP-Ebene
verpflichtet, wenn sie selbst über kein IP-Netz verfügt bzw. keinen Sprachverkehr über ihr IP-
Netz leitet. Sie bleibt in ihrer Entscheidung frei, ob sie sich für eine technologiekonforme oder
technologieneutrale Form der Übergabe entscheidet.
3.2 Kollokation, § 21 Abs. 3 Nr. 5 TKG
Die in Ziffer I.3. tenorierte Kollokationsverpflichtung erfolgt auf der Grundlage von
§ 21 Abs. 3 Nr. 5 TKG. Danach soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekom-
munikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen,
Kollokation oder andere Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden,
Leitungen und Masten zu ermöglichen sowie den Nachfragern oder deren Beauftragten jederzeit
Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.
Sinn und Zweck der Regelung ist es, den Wettbewerbern den Zugang zu den Netzelementen
des zugangsverpflichteten Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht zu verschaffen, um auf
diese Weise den eigentlichen Zugangsanspruch überhaupt erst zu ermöglichen.
Zur Erreichung dieses Zweckes ist die auferlegte Kollokations- und Zutrittsverpflichtung
geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkataloges des § 21 Abs. 1 S. 2
Nr. 1 bis 7 TKG auch angemessen.
Die Auferlegung der Verpflichtung ist erforderlich, um sicherzustellen, dass die
Terminierungspflicht nicht durch die Behinderung der Herstellung der physischen
Netzzusammenschaltung faktisch unterlaufen werden kann. Die durch die Verpflichtung
geschaffene Option, die Zusammenschaltung möglichst nah am Vermittlungsstellenstandort der
Betroffenen zu realisieren, gewährleistet einen entbündelten Zugang, d.h. einen Zugang ohne
weitere Leistungen der Betroffenen.
Die Beschlusskammer betont, dass es nach wie vor den Zusammenschaltungspartnern
vorbehalten bleibt, bezüglich Standort, Räumlichkeiten und den sonstigen Bedingungen der
physischen Netzzusammenschaltung einvernehmliche Regelungen zu treffen. So ist die
Betroffene nicht daran gehindert, eine Zusammenschaltung außerhalb ihrer Räumlichkeiten
bzw. ihres Grundstückes anzubieten. Insbesondere erwartet die Beschlusskammer nicht, dass
eine etwa bestehende kundenseitige Zusammenschaltung eingestellt wird. Bei der von einigen
interessierten Parteien angesprochenen gemeinsamen Unterbringung in sogenannten
Telehäusern ist es für die Erfüllung der Kollokationsverpflichtung ausreichend, wenn die
Zusammenschaltung durch die Verbindung der Räumlichkeiten der zugangsbegehrenden und
der zugangsgewährenden Parteien erreicht werden kann.
Die Verpflichtung zur Kollokation und zur Zutrittsgewährung steht auch in einem angemessenen
Verhältnis zu dem Zweck der Regelung.
Sofern es bei der Bereitstellung der Kollokation in den Räumlichkeiten der Betroffenen zu
Kapazitätsproblemen kommen sollte, ließen sich diese durch alternative Kollokation wie z.B.
Outdoor-Boxen und –Kabinen beheben. Eine generelle Beschränkung auf verfügbare Kapazitä-
ten kommt dann nicht in Betracht, wenn dadurch der Zugangsanspruch gefährdet bzw. ausge-
schlossen würde,
vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 64f. zu § 19 Abs. 1 Nr. 2 TKG-E, der § 21 Abs. 1 Nr. 2 TKG
entspricht.
Wenn die Kollokation auf die Standorte mit hinreichender Freifläche im Gebäude bzw. auf dem
Grundstück der Vermittlungsstelle beschränkt würde, wäre aber der Zugangsanspruch
gefährdet, weil die Betroffene ansonsten ihr Netz gerade dahingehend verändern könnte, dass
ein entbündelter Zugang am Vermittlungsstellenstandort vereitelt wird. Die Verwehrung der
Kollokation am Standort der Betroffenen würde damit die Wettbewerber im Aufbau eigener
Infrastruktur einschränken.
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Von der hier auferlegten Verpflichtung sind beide Formen der Kollokation im Sinne des früheren
§ 3 NZV 1996 erfasst,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 66 zu § 19 Abs. 3 Nr. 4 TKG-E, der § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
entspricht,
also sowohl die physische als auch die virtuelle. Zur Erfüllung der auferlegten Pflicht reicht daher
– sollte eine Unterbringung der für die Nutzung der Zugangs erforderlichen Einrichtungen in den
Räumen des Verpflichteten aus tatsächlichen Gründen nicht oder nicht mehr gerechtfertigt sein
– aus, wenn die Inanspruchnahme einer ungehinderten Zusammenschaltung und der darüber
erbrachten Terminierungsleistungen unter gleichwertigen wirtschaftlichen, technischen und
betrieblichen Bedingungen ermöglicht wird.
Die Kollokation gefährdet auch nicht die Anfangsinvestitionen der Betroffenen. Denn die Betrof-
fene muss die Kollokation nicht unentgeltlich gewähren, sondern erhält hierfür von den
Zugangsberechtigten Entgelte, und zwar sowohl für die Einrichtung der Kollokationsmöglichkeit
als auch für die Überlassung der Kollokationsfläche und der erforderlichen technischen
Einrichtungen. In vielen Fällen wird die Kollokation darüber hinaus sogar zu einer besseren
Nutzung der vorhandenen Räumlichkeiten führen. Schließlich sind die Investitionsrisiken im
Falle erforderlicher Kapazitätserweiterungen in vollem Umfang vom Zugangsnachfrager zu
übernehmen,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 65 zu § 19 Abs. 1 Nr. 2 TKG-E, der § 21 Abs. 1 Nr. 2 TKG
entspricht.
Der Verpflichtung steht auch kein freiwilliges Angebot der Betroffenen entgegen. Es wird
insofern auf die Ausführungen unter Ziffer 3.1.2 verwiesen.
3.3 Gleichbehandlungspflicht, § 19 TKG
Rechtliche Grundlage für die in Ziffer I.4 tenorierte Auferlegung eines Diskriminierungsverbotes
sind §§ 9 Abs. 2, 13, 19 TKG.
Gemäß § 19 TKG kann ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit be-
trächtlicher Marktmacht dazu verpflichtet werden, dass Vereinbarungen über Zugänge auf ob-
jektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und
den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.
Die Entscheidung der Beschlusskammer, das der Betroffenen auferlegte Diskriminierungsverbot
beizubehalten, beruht auf einer pflichtgemäßen Ermessensausübung. Das ausgeübte Ermessen
orientiert sich am Zweck der Ermächtigung und überschreitet die gesetzlichen Grenzen, die für
die Ausübung des Ermessens gelten, nicht.
Zweck des Diskriminierungsverbots ist zum einen, dass der betreffende Betreiber anderen Un-
ternehmen, die gleichartige Dienste erbringen, unter den gleichen Umständen gleichwertige
Bedingungen anbietet und Dienste und Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen
und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine eigenen Produkte oder die seiner Tochter-
oder Partnerunternehmen, vgl. § 19 Abs. 2 TKG. Zum anderen bezweckt das Diskriminie-
rungsverbot, dass einzelne Wettbewerber von einem Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht nicht ungerechtfertigt bevorzugt bzw. benachteiligt werden. Insgesamt soll damit ein
chancengleicher Wettbewerb sowohl zwischen dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
und anderen Unternehmen als auch zwischen Wettbewerbern, die auf Vorleistungen des Unter-
nehmens mit beträchtlicher Marktmacht angewiesen sind und diese in Anspruch nehmen, si-
chergestellt werden.
Zur Erreichung dieses Zwecks entscheidet sich die Beschlusskammer aus den folgenden
Erwägungen für die Beibehaltung bzw. Auferlegung des Diskriminierungsverbotes:
Die Gewährleistung von Rahmenbedingungen im Telekommunikationssektor, die dafür Sorge
tragen, dass in möglichst weiten Bereichen Wettbewerb entstehen kann, stellt ein zentrales Ziel
des TKG dar,
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vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 56.
Um dieses Ziel auf einem wettbewerbsbeschränkten Markt zu verwirklichen, ist es grundsätzlich
sinnvoll, dem dominierenden Unternehmen ein Gebot zur Gleichbehandlung aufzuerlegen. Das
gilt insbesondere dann, wenn das beherrschende Unternehmen vertikal integriert ist und für
andere Unternehmen, mit denen es konkurriert, Dienste erbringt. Denn dann besteht
grundsätzlich immer ein Anreiz für das dominante Unternehmen, dass es sich intern günstigere
Konditionen einräumt als es bereit ist, anderen Unternehmen, mit denen es im Wettbewerb
steht, einzuräumen. Auf dem Markt für die Terminierung in ein Netz, auf dem das
beherrschende Unternehmen faktisch keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, d.h. über eine
tatsächlich unangreifbare Marktstellung verfügt, ist diese Intention stets anzunehmen, sofern
keine schwerwiegenden Gründe für eine Ausnahme sprechen. Aus diesem Grunde ist es für die
Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung nicht erforderlich, dass das betroffene
Unternehmen bereits in der Vergangenheit ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen
vorgenommen hat.
Behindert wird der Wettbewerb nicht durch die Auferlegung der Verpflichtung nach § 19 TKG,
sondern durch die defizitäre Entwicklung des gegenständlichen Marktes. In einem beschränkten
Wettbewerbsmarkt wie dem vorliegenden verzerren unterschiedliche Vertragskonditionen für
gleiche Leistungsinhalte die Ausgangsbedingungen für chancengleichen Wettbewerb. Entschei-
dend ist, dass bei Nichtauferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung die Gefahr besteht,
dass sich am verfahrensgegenständlichen Markt in Abhängigkeit von z.B. der Verhandlungs-
macht der einzelnen Nachfrager unterschiedliche Leistungskonditionen entwickeln. In der
Konsequenz würden sich damit für die einzelnen Nachfrager unterschiedliche wettbewerbliche
Ausgangslagen ergeben. Um dies zu verhindern, ist es daher erforderlich, dass die Betroffene
das von ihr angebotene Leistungs- und Preismodell für die Erbringung der
Terminierungsleistungen und die dazu erforderliche Zusammenschaltung allen Wettbewerbern
gegenüber transparent und in gleicher Weise anbietet.
Andere Mittel reichen hierfür nicht aus. Zwar werden durch die Zusammenschaltungspflicht so-
wie durch Kontrolle des Zugangsentgeltes gemäß § 30 TKG grundsätzlich die Voraussetzungen
für gleiche Wettbewerbsbedingungen auf den nachgelagerten Märkten geschaffen, jedoch ste-
hen dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf der Vorleistungsebene auch eine
Reihe anderer Instrumente (außer dem Preis) zur Verfügung, um den Wettbewerb zu verzerren.
Ist eine Entgeltgenehmigungspflicht der Preise für die Terminierung festgelegt und steht der
Preis daher dem marktmächtigen Unternehmen als wettbewerbsbeeinflussender Parameter
nicht zur Verfügung, so kann es beispielsweise das Produkt in einer schlechteren Qualität
bereitstellen als bei interner Bereitstellung, es könnte den Zugang zu bestimmten notwendigen
Informationen verwehren, die Bereitstellung verzögern, unangemessene Vertragsbedingungen
festlegen oder aber das Produkt mit anderen Produkten bündeln, um so die Kosten für seine
Konkurrenten zu erhöhen oder ihren Absatz einzuschränken. Das Unternehmen hat einen
(ökonomischen) Anreiz zu den oben angeführten Praktiken. Daher ist zur Sicherstellung der
Effektivität der Regulierung eine Gleichbehandlungsverpflichtung erforderlich, die sich auf
sämtliche mit der Bereitstellung des Vorleistungsproduktes verbundene Parameter bezieht.
Eine Beschränkung der Gleichbehandlungsverpflichtung auf den Preis bzw. eine Einengung der
Verhaltenspflicht auf spezielle, konkret benannte Fallgestaltungen ist nicht angezeigt. Insbe-
sondere ist nicht entscheidend, wie sich die Betroffene gerade auf dem Markt verhält oder wie
sie sich in der Vergangenheit verhalten hat, sondern es ist von den Möglichkeiten auszugehen,
die ihr offen stehen, um Wettbewerbsverzerrungen hervorzurufen, Mitbewerber vom Markt zu
verdrängen oder Nachfrager zu übervorteilen. Die Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit der
Märkte rechtfertigt den Erlass von abstrakten Verpflichtungen und ist gerade nicht auf eine
nachträgliche Kontrolle beschränkt. Die Möglichkeit zur Diskriminierung ist zugleich vielgestaltig
und betrifft sämtliche der technischen, betrieblichen und preislichen Leistungsbedingungen. Eine
Beschränkung auf einzelne Verhaltensweisen würde Lücken für Diskriminierungen schaffen und
damit Ausweichstrategien Vorschub leisten.
Die Entscheidung belastet die Betroffene auch nicht unzumutbar. Denn einerseits unterliegt sie
ohnehin nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht einem gesetzlichen Diskriminierungsverbot (§
20 GWB), und andererseits ist dem Diskriminierungsverbot die Möglichkeit immanent, eine
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objektive Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe zu rechtfertigen, wobei über letztere im
Wege einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der
Regulierungsziele zu entscheiden ist,
vgl. auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 50), 6 C
15.07 (Rz. 55), 6 C 16.07 (Rz. 47) und 6 C 17.07 (Rz. 50).
Die Pflicht zur Nichtdiskriminierung ist neben der Pflicht zur Zugangsgewährung eine zweite
Quelle für die Pflicht zur Leistungserbringung nach definierten Qualitäten, die Absicherung
dieser Qualitäten durch Vertragsstrafen und pauschalierten Schadensersatz sowie die Erhebung
von Leistungskennwerten über die tatsächlich erbrachte Qualität der Leistungsbereitstellung,
insofern diese dazu dienen, die Gleichbehandlung des einzelnen Nachfragers gegenüber
anderen Nachfragern und der Leistungsbereitstellung der Betroffenen für die selbst vertriebenen
Endnutzerleistungen sicherzustellen. Eine ausdrückliche Auferlegung und Ausgestaltung dieser
Verpflichtungen erfolgt jedoch nicht in der Regulierungsverfügung, sondern in den Verträgen
über die Leistungsbeziehung und ggf. darauf bezogenen Zusammenschaltungsanordnungen
nach § 25 TKG.
3.4 Transparenzverpflichtung bzgl. allgemeiner Zugangsbedingungen, § 20 TKG
Rechtliche Grundlage für die in Ziffer I.5 des Tenors beibehaltene bzw. auferlegte
Transparenzverpflichtung bezüglich allgemeiner Zugangsbedingungen sind die §§ 9 Abs. 2, 13,
20 Abs. 1 und 2 TKG.
Gemäß § 20 Abs. 1 TKG kann ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der
über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichtet werden, für die zum Zugang berechtigten
Unternehmen alle für die Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistung benötigten
Informationen zu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, zu technischen
Spezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen, Bedingungen, die
den Zugang zu und die Nutzung von Diensten und Anwendungen beschränken können, sowie
über die zu zahlenden Entgelte.
Durch die Vorschrift wird Artikel 9 Zugangs-RL umgesetzt. Sinn und Zweck einer
Transparenzverpflichtung ist, wie sich aus Erwägungsgrund 16 der Zugangs-RL herleiten lässt,
dass Unternehmen, die einen Zugang bzw. eine Zusammenschaltung bei einem Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht nachfragen, sich schnell und auf einfache Art und Weise einen
Überblick über die einschlägigen Zugangs- bzw. Zusammenschaltungsbedingungen besorgen
können. Auf diese Weise können Verhandlungen über den Zugang und damit letztlich auch der
Marktzugang der Nachfrager beschleunigt werden. Darüber hinaus sollen transparente
Zugangs- und Zusammenschaltungsbedingungen Streitigkeiten verhindern, den
Marktteilnehmern die Gewissheit bieten, dass ein bestimmter Dienst ohne Diskriminierung
erbracht wird, und dazu beitragen, die Interoperabilität sicherzustellen. Mit der Neufassung des
TKG erstreckt sich die Transparenzverpflichtung auch auf alle Bedingungen, die den Zugang zu
und die Nutzung von Diensten und Anwendungen beschränken können. Ziel dieser Änderung ist
es, dass Vorleistungsnachfrager über mögliche Einschränkungen der bezogenen Vorleistungen
informiert sind, um diese in ihren Angebote berücksichtigen und ihren Kunden gegenüber
transparent machen zu können,
vgl. Kabinettsentwurf S. 102 f.
Zur Erreichung dieses Zwecks hat sich die Beschlusskammer aus den folgenden Erwägungen
für die Auferlegung der Transparenzverpflichtung entschieden:
Weil es sich bei der Zusammenschaltung um ein komplexes Produkt handelt, ist zur
Konkretisierung der Gleichbehandlungsverpflichtung die Verpflichtung zur Transparenz
erforderlich. Es ist erforderlich, dass Wettbewerber, die Interesse an der Inanspruchnahme
dieser Leistungen haben, bestimmte Mindestinformationen erhalten, um diese Leistungen in
Anspruch nehmen zu können. Hierzu zählen insbesondere die Leistungsbeschreibung, die
netztechnische Realisierung einschließlich der Schnittstellenbeschreibungen sowie die Entgelte
und deren Abrechnung.
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